臺灣高雄地方法院100年度建字第47號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第47號

原告

聿堂企業有限公司

法定代理人

鄭翊瑩

訴訟代理人

陳旻沂律師

複代理人

吳艾黎律師

被告

欣聯業工程有限公司

法定代理人

鄭碧玲

訴訟代理人

周誠鐘

上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國101 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹 程序事項

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於買賣契約第10條約明，雙方如因本約發生爭訟，合意定台灣高雄地方法院為第一審管轄法院，有買賣契約書為憑（見本院卷㈠第7 頁），且為兩造所不爭執，故本院就兩造因買賣契約所生爭訟，自有管轄權。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴請求被告給付新台幣（下同）4,225,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第3 頁），嗣於本院審理中減縮其聲明為：被告應給付原告4,036,683 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第178 頁），核其所為乃減縮應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬有據。

貳 實體事項

一、原告主張：被告於民國98年9 月18日向原告購買高亮度全彩LED D 型燈管、LED 專用變壓器、微電腦數位全彩控制器、LED 投光燈等（以下合稱系爭燈組），原告並應協助被告安裝、設定控制器，雙方約定買賣總價為650 萬元（含稅），復合意變更LED 投光燈數量由原訂36盞減為26盞，每盞單價由10,450元提高為14,469元，被告應於訂約後支付相當於30% 貨款之訂金195 萬元，再於出貨後給付35% 貨款，於驗收時支付尾款30% ，其餘保固款5%則得以本票質押，原告並應於98年11月15日全部交貨（下稱系爭買賣契約）。嗣原告於98 年11 月11日交貨完畢，於99年1 月8 日通過驗收，並同意負擔被告自98年12月1 日起至98年12月11日止，為裝設控制器所支出之高空作業車租金83,817元，是經扣除被告已付訂金195 萬元，及高空作業車租金83,817元後，被告尚須給付原告第2 、3 期貨款共4,036,683 元（不含保固款，即6,500, 000×[35%+30%]-[10,450 ×10]-83,817=4,036,683，見本院卷㈡第11頁）。詎被告拒不付款，屢經催告均無結果，為此爰依系爭買賣契約提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告4,036,683 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告於98年8 月22日向訴外人交通部民用航空局桃園國際航空站（下稱業主）承攬第二航廈屋頂及旅客運輸系統路側照明美化工程（下稱系爭工程），且為系爭工程向原告購入系爭燈組，詎原告迄未提出合於系爭工程使用之變壓器及控制器，亦遲未將取回修繕之61盞LED D 型燈管（下稱系爭61盞燈具）修復返還被告，則被告於原告依債之本旨履行系爭買賣契約，並修補瑕疵以前，自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款。又原告未依系爭買賣契約履行安裝控制器之義務，嗣兩造於98年12月3 日工地會議達成協議（下稱系爭協議），除由被告為原告先行墊支進行高空作業所需車輛租金83,817元外，並另墊付工人工資66,815元、油費5,607 元、過路費及停車費3,360 元，共75,782元，原告自應依系爭協議返還代墊款。再者，原告依系爭買賣契約第4 條第1 項約定，應於98年11月15日前全部交貨，惟原告遲至99年1 月8 日始交齊貨量，已逾越約定期限55日，依系爭買賣契約第7 條第4 款約定，每遲延1 日即應按總貨款千分之3繳付逾期罰款，故原告應給付被告逾期罰款1,072,500 元（即6,500,000 ×0.3%×55=1,072,500）。此外，原告所提出之變壓器、分控器均不符契約規格，致系爭燈組無法正常運作，原告復未能就此提出改善方案，而有不完全給付情事，迭經催告均置之不理，被告因此受有更換變壓器1,620 支之費用損失1,023,898 元，及預估後續改善分控器所需費用損失1,171,150 元。被告復因原告遲未改善前開瑕疵，先後於99年4 月8 日遭業主罰款14,470元，於99年7 月27日遭業主罰款65,115元，合計79,585元。故被告依系爭買賣契約、系爭協議及民法第227 條第1 項、第2 項規定，對原告執有適於抵銷之主動債權共3,422,915 元（即75,782+1,072,500+1,023,898 +1,171,150+79,585=3,422,915），經抵銷後被告對原告已無給付貨款義務等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項如下：

㈠被告為施作系爭工程，於98年9 月18日向原告購買系爭燈組，雙方簽立系爭買賣契約，並合意將LED 投光燈數量由原訂36盞減為26盞，每盞單價則由10,450元提高為14,469元。

㈡被告已支付系爭買賣契約訂金195萬元。

㈢原告依系爭買賣契約負有提供變壓器、控制器，及安裝測試控制器之義務。

㈣原告迄99年1 月8 日仍未能提出如附件三所示，合於系爭工程送審規格之SD介面卡控制器。

㈤原告於98年12月17日向被告承諾，得於98年12月21日前完成變壓器改裝事宜，惟迄未履行。

㈥被告與業主於98年8 月22日就系爭工程簽立承攬契約（下稱系爭承攬契約），雙方約定系爭工程應於98年11月29日完工。被告業於98年11月25日完成系爭工程，並於98年12月16日通過驗收，業主則於98年12月31日核付工程尾款予被告。

㈦被告因逾期2 日始完成系爭工程分控器改善方案，遭業主扣罰保固金14,470元，復因逾期9 日未提出變壓器改善方案實施報告，遭業主扣罰保固金65,115元，合計受罰79,585元。

四、本件爭點為：㈠原告是否依債之本旨提出給付？有無逾期履行及不完全給付情事？㈡被告所為同時履行抗辯是否可採？系爭61盞燈具已否修復達適於提出之程度？㈢被告所為抵銷抗辯是否可採？得執以抵銷之數額若干？㈣原告依系爭買賣契約得請求之貨款為若干？茲分述如下：

㈠原告是否依債之本旨提出給付？有無逾期履行及不完全給付情事？

⒈按系爭買賣契約就原告應交付之系爭燈組規格及點收、檢驗標準，固未以條款文字說明，然該契約報價單中已載明，原告所提出之系爭燈組應與系爭工程監造單位即弘電工業聯合技師事務所（下稱監造單位）核可之送審型錄相符（見本院卷㈠第7 頁背面），系爭承攬契約第1 條第3 項復約定，系爭工程之招標文件、投標文件、審定文件、施工圖說、施工補充說明書、決標紀錄均屬契約內容之一部，如有不一致，其中招標文件內容優於投標文件內容；文件審定日期較者優於審定日期較舊者；大比例尺圖說優於小比例尺圖說；施工補充說明書優於施工規範；決標紀錄優於開標、議價紀錄，而契約文件之一切規定得互為補充，系爭承攬契約第1 條第4 項亦有明定（見證物卷㈠第19頁），兩造並同意依監造單位核可之產品規格，及系爭承攬契約中施工規範書所定標準（見證物卷㈠第188 頁），作為系爭燈組是否合於債務本旨之判斷標準（見本院卷㈡173 頁），堪認系爭燈組中之LEDD 型燈管、變壓器、控制器均應符合監造單位審核通過，如附件一、二、三所示送審型錄規格，始得謂原告提出之給付與債之本旨相符。次按債務人履行債務，除應依誠實及信用方法，於正當時期及正當處所為之外，尚須以合於契約約定內容之正當標的物實行提出，始能謂債務人業依債之本旨提出給付。又所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不符債之本旨而言，於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內，如因從給付義務之違反，導致主給付義務無法依債之本旨履行，亦構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害。均合先敘明。

⒉原告主張業於98年11月11日依債之本旨交貨完畢，系爭工程更已如期通過業主驗收，本件自無逾期履約或不完全給付情事。被告否認之，並以：原告遲至99年1 月8 日始交齊貨量，且所提出之系爭燈組有燈泡不亮、變壓器不符契約規格，及控制器無法正常運作等瑕疵，而有不完全給付情事，本件尚不得以業主驗收以代被告驗收等語置辯。經查：

⑴系爭工程於98年11月25日申報完工，於98年12月16日通過業主驗收之事實，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），惟業主依系爭承攬契約第15條第2 項約定，須自收受被告完工通知之日起7 日內，會同監造單位、工程司及廠商，依契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以進行驗收（見證物卷㈠第57頁），參以系爭工程招標公告並未記載系爭工程係採試車、試運轉或試用測試程序驗收，有招標公告可稽（見證物卷㈠第131 頁），依同條第3 項反面解釋，系爭工程即非採實測方式進行驗收（見證物卷㈠第58頁）等情，可知系爭工程未經實測程序進行驗收，僅於形式上核對竣工項目、數量與契約、圖說相符後，即予驗收通過，自難以系爭工程已通過業主驗收，遽謂原告所提出之系爭燈組與系爭買賣契約約定之債務本旨相符。

⑵再者，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第356 條第1 至3 項定有明文。所謂「依通常程序」迅速檢查，應視物之不同性質而定，如所交付之產品數量龐大，且於出貨後欲發現瑕疵須經測試程序曠日費時，即屬不能即知之瑕疵，依誠實信用原則，買受人縱未能於交貨時即知瑕疵存在，惟於日後發見，旋即通知出賣人，即難認出賣人所為給付與債之本旨相符。準此，系爭買賣契約第5 條1 項、第2 項固約定「甲方（即被告）應於交貨當日點收完畢，如逾期未點收，或未點收即使用，則以點收合格論」、「乙方（即原告）保證所交貨品為完好新品，否則願負換貨之責」等語（見本院卷㈠第6 頁背面），然而兩造買賣系爭燈具之數量達1,620 盞，有報價單可憑（見本院卷㈠第7 頁背面），佐以證人即原告員工林賜得證稱：伊於98年11月間將貨交到桃園楊場，對方（即被告）由周誠鐘出面收貨，…伊協同周誠鐘清點數量共1,600 多組，…此外僅抽取一部分燈組，先檢視外觀是否完整，如有裂痕就退貨，伊復將一組燈具插電運作，結果正常，至於其他部分之檢驗事項，於工廠生產完成時，就由周誠鐘偕業主到工廠檢測燈具亮度、LED 燈具運作模式是否符合需求（下稱廠驗），當時都沒問題，…惟伊並未將交貨用的控制器拿到現場運作使用，而是拿原告所準備的測試用控制器，安裝在燈組上運作使用，以供驗收，…進行廠驗的時間約在98年11月現場交貨前1 週，廠驗時所提出之燈具約50至60組（見本院卷㈡第68至70頁）等語，及系爭燈具於98年11月11日交貨前，僅將樣品送交台灣檢驗科技股份有限公司（SGS Taiwan Ltd. ）依送審文件所定產品規格進行亮度測試合格，有卷附98年11月4 日試驗報告為憑（見本院卷㈡第175 頁）等一切情狀可知，原告交貨前僅針對部分燈組、樣品進行廠驗、亮度測試，而系爭燈組數量龐大，縱於交貨當日立即點算檢查，亦僅能檢視外觀有無缺損，並進行小型模組測試，性質上係屬不能即知瑕疵之給付，是依前引規定及說明，系爭燈組除經被告依通常檢查程序通過外，尚須於安裝後經實際運作亦未發見瑕疵，始得謂原告已依債務本旨履行義務。

⑶原告於98年11月11日所提出之LED D 型燈管1,620 盞、投光燈26盞中，經外觀檢視其中27盞LED D 型燈管為不良品、2盞投光燈為不良品，而遭退貨，並經被告於98年11月30日發文催告原告補正不足數量，有卷附銷貨單、98年11月30日欣發（航）字第0034號函為憑（見本院卷㈠第186 頁、第68頁），自難認原告業於98年11月11日交齊全部貨量。又原告於99 年1月8 日始補足前開遭退貨之LED D 型燈管27盞、投光燈2 盞乙節，業據原告以99年1 月8 日聿堂欣字第098000 4號函載述「其中D-120 退回27盞及投光燈退回2 盞，也於99年1 月8 日補齊」，及99年1 月20日聿堂欣字第0980005 號函載述「本公司已於99年1 月8 日將所有貨品數量交齊」等語至明（見本院卷㈠第99頁、第33頁），並有兩造不爭執形式上真正之簽收單在卷可稽（見本院卷㈠第187 頁），係屬實在，堪認原告遲至99年1 月8 日始履行交齊貨物之義務，已逾越約定期限53日（即自98年11月16日起至99年1 月8 日止，首日不計入，計算式：14+31+8=53）。被告辯稱原告逾期55日乙節，其中超逾53日部分係屬無據。至於原告主張業於98年11月11日完成交貨義務，僅部分燈組事後於98年12月18日故障，原告為履行保固責任，始將之取回更換，不宜將債務人遵期履約義務與瑕疵修補義務混為一談，遽謂原告未依限履約云云（見本院卷㈡第14頁、卷㈠第179 頁），本院審酌契約成立生效後，債務人所負給付義務乃於契約發展過程中基於誠信原則所生之義務，而行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 條亦有明定，是以原告於契約期限截止日前應提出之系爭燈組，不僅數量須與契約約定相符，其所提出之規格、品質更須合於契約規範，始符誠信原則，倘允債務人僅須形式上提出充足數量，即謂已依債之本旨提出給付，不啻助長濫竽充數之歪風，盡失契約規範之目的原則，原告前揭主張過於簡化債務人應依債之本旨履約之義務，亦與原告交付之部分燈組未通過通常檢查程序，不生合法提出效力等事實不合，而不可採。

⑷又原告迄未依系爭工程送審文件規範，提出合於該規範之SD介面卡控制器，僅提出CF介面卡控制器之事實，有卷附98年12月5 日工地會議紀錄為憑（見本院卷㈠第79頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），而系爭61盞燈具經原告取回修繕，迄未交還被告乙節，亦經原告自認在卷（見本院卷㈡第98頁），均屬實在。此外，原告以在系爭燈組之變壓器表面，黏貼載稱該變更器所適用電壓規格為24伏特等文字之標籤貼紙之方法，隱瞞該變壓器乃適用42伏特電壓之事實，致系爭燈組無法正常運作乙情，有兩造不爭執形式上真正之照片為憑（見本院卷㈠第324 頁），並經原告以99年7 月16日聿堂欣字第0980010 號函文自承系爭燈組確因供應商出貨之變壓器規格錯誤，致無法正常運作（見本院卷㈠第153 頁）等語無訛，堪認本件乃因可歸責於原告之事由致生不完全給付情事。原告固主張上情乃肇因於原告員工事後更換故障之變壓器時，疏未查明應適用之電壓規格，逕予改用規格不合之變壓器所致，非謂其原始提出之變壓器即有違契約規範云云，惟未據原告舉證以實其說，而被告事後逐一檢視系爭燈組，發見系爭燈組所設變壓器全數不符契約規範，並將上情通知原告，經原告於99年3 月31日同意全數更換變壓器1,620 支，且提出施工計畫等情，有兩造不爭執形式上真正之傳真文件，及原告99年7 月16日聿堂欣字第098001 0號函為憑（見本院卷㈠第112 至117 頁、第163 頁），堪認真實，原告主張亦與前開事實不合，難予採信。

⒊綜上，原告逾期53日始交齊系爭買賣契約約定貨量，且所交付之系爭燈組中，有變壓器、控制器均不符契約規範，及系爭61盞燈具迄未修復等可歸責於原告之不完全給付情事，自難認原告已遵期依債之本旨提出給付，被告辯稱原告應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，應屬可採。

㈡被告所為同時履行抗辯是否可採？系爭61盞燈具已否修復達適於提出之程度？

⒈按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，非不得行使同時履行抗辯權，此於種類之債在特定時即存有瑕疵者，買受人當然亦得請求補正或賠償損害，並有民法第264 條關於同時履行抗辯權規定之適用。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付。

⒉原告主張被告應於其交齊全部貨量後，給付原告第2 期款即35% 貨款，系爭工程既經業主驗收完畢，被告即給付原告第3 期款即30 %貨款等語。被告則以：原告迄未提出合於債務本旨之給付，被告自得於原告提出補正前，拒絕給付價金等語置辯。經查：

⑴原告業於99年1 月8 日交齊貨量，提出1,620 組LED D 型燈管之事實，已如前述，系爭買賣契約第2 條、第3 條復約定，契約總價為650 萬元，被告應於訂約後付訂金30% 貨款195 萬元，於廠測合格兌現；於出貨後支付35% 貨款計2,275,000 元；於驗收時給付尾款30% 計195 萬元；另保固款5%計325,000 元，得以本票質押之（見本院卷㈠第6 頁）等語。惟觀諸系爭買賣契約報價單記載，LED D 型燈管與變壓器為一計價單位，每一組燈具單價為3,450 元（見本院卷㈠第7頁背面）可知，倘僅提出燈管而未搭配適當規格之變壓器，尚不足使燈具發揮應有效能，兩者缺一不可，自不得各別計價，被告亦無就其中一部分給付先為付款之義務。又系爭燈組所配設之1,620 支變壓器均不符契約規範乙節，業經本院審認如前，原告雖曾以99年7 月16日聿堂欣字第0980010 號函文，同意全數更換變壓器，並通知被告所需作業時程為生產75天、施工21天，合計96天（見本院卷㈠第120 頁），亦即其得於同年10月20日以前完成更換作業云云，然而原告遲未進場作業，經被告於99年10月20日發文限期原告於5 日內更換，仍無結果，有卷附被告99年10月20日欣發（航）字第51 號 、99年10月28日欣發（航）字第53號函為憑（見本院卷㈠第123 頁、第124 頁），是以系爭燈組中除系爭61盞燈具待修外，其餘1,199 盞LED D 型燈管雖無瑕疵，但由於所配備之變壓器規格錯誤，仍不能正常運作，要難謂原告所為部分給付已符債務本旨，揆諸前引規定及說明，被告自得於原告依債之本旨提出補正前，拒絕給付貨款。

⑵又原告未依系爭買賣契約送審文件所定規格提出使用SD介面卡之控制器，僅提出使用CF介面卡之控制器，經被告限期催告補正後，原告已於98年12月5 日工地會議中，向被告表明拒絕補正之意思，有98年12月5 日工地會議紀錄為憑（見本院卷㈠第79頁），且為兩造所不爭執，應屬真實。再依系爭買賣契約第8 條約定，被告就燈具及控制器施工，應負責提供技術指導（見本院卷㈠第6 頁背面），而系爭燈組須經控制器始能依內含電腦程式所編輯設計之各種色階、亮度同步變化顏色，業據附件三所示規格書記載至明，堪認原告依系爭買賣契約尚負擔指導、裝設系爭燈組及控制器之附隨義務，一旦違反前開附隨義務，債務本旨即無從實現，而有不完全給付。而系爭燈組經原告安裝使用CF介面卡之控制器後，實際運作仍有變換式樣不規則之顯示異常情狀，有桃園國際航空站99年2 月22日桃站維字第0990003322號函在卷可稽（見本院卷㈠第201 頁），益徵原告所提出之控制器並無法取代如附件三所示規格之控制器，是依前引說明，被告於原告依債務本旨提出控制器，並指導完成裝設，使其正常運作之前，亦得拒絕給付貨款。

⑶原告另主張系爭61盞燈具業已修復完畢，處於適於隨時提出之狀態（見本院卷㈡第98頁）。被告否認之。惟原告於本院審理期間既未提出已修繕之燈具供被告抽樣檢測，亦未提出其他積極證據以實其說，是依民事訴訟法第277 條前段規定，原告既未能舉證證明有利於己之事實，即難僅憑其片面陳述遽認前開主張為真正。故被告辯稱於系爭61盞燈具修復以前，依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付此部分貨款210,450 元（即3,450 ×61=210,450) ，亦屬可採。

⒊末按，行使同時履行抗辯權後，在補正前，不生遲延責任之問題，有最高法院50年台上字第1550號判例足資參照，而原告遲至本院言詞辯論終結之日止，均未補正瑕疵，已如前述，被告在原告履行補正義務前，即無遲延給付貨款責任可言，故原告請求被告就變壓器、控制器及系爭61盞燈具貨款負相當於按年息5%計算之遲延付款責任，係無理由。

㈢被告所為抵銷抗辯是否可採？得執以抵銷之數額若干？

⒈按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人依民法第227 條第1 項、第2 項規定，得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第229 條第1 項、第231條第1 項定有明文。而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條亦有明定。又依民法第334 條第1 項、第335 條第1項規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。此外，抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，亦有最高法院22年上字第1112號判例要旨足參。

⒉被告辯稱原告依系爭協議應給付被告進行高空作業所需工資、油費、過路費及停車費共75,782元，另依系爭買賣契約第4 條約定應給付被告逾期罰款1,072,500 元，並應賠償被告因不完全給付所受損害2,274,633 元（含更換變壓器所需費用1,023,898 元、改善分控器所需費用1,171,150 元及業主罰款79,585元），合計3,422,915 元，並執與原告之請求互為抵銷。經查：

⑴兩造於98年12月3 日協議自斯時起改由原告租用高空作業車以進行後續作業乙節，業據系爭協議記載「高空作業車轉由聿堂（即原告）租用」等語至明（見本院卷㈠第36頁），原告固坦承依系爭協議應負擔高空作業車租金，惟否認其依系爭協議應負擔之費用尚及於工資、油費、過路費及停車費。本院審酌原告因有仍待進行之高空作業尚未完成，始與被告達成系爭協議，並考量倘未輔以油費、工資及相關路途費用支出，徒有車輛亦無從完成後續作業，故系爭協議所涵蓋之費用範圍，除租金外，應包含進行作業期間所需必要工資、油費、過路費及停車費，始與系爭協議欲達成之目的相符。依租金收據記載，為進行系爭燈組後續安裝作業，而租用高空作業車之期間，乃自98年12月1 日起至99年1 月8 日即原告交齊系爭燈組之日止（見本院卷㈠第37頁，被告書狀誤載為自98年12月1 日起至99年12月11日止），被告於上開期間先於98年12月15日為原告墊付自99年12月8 日起至同年月15日止，進行高空水電配管作業之工資50,715元、16,100元，合計66,815元，有轉帳傳票、付款支票、發票及點工工資表為憑（見本院卷㈠第321 頁、卷㈡第34頁），復陸續於98年12月8 日、98年12月12日、98年12月14日、98年12月19日支出油費共5,607 元，有全國加油站統一發票可憑（見本院卷㈠第322 至323 頁），再於98年12月24日給付98年12月8日、9 日、10日、11日、13日、14日、15日之來回過路費及停車費共3,360 元，有卷附轉帳傳票足佐（見本院卷㈡第35頁），故被告辯稱已為原告代墊之高空作業所需必要費用共75,782元（即66,815+5,607+3,360=75,782 ），尚屬非虛，被告依系爭協議請求原告返還上開代墊費用，係有理由。

⑵又原告逾期53日始交齊系爭燈組之事實，業經本院審認如前（見爭點㈠⒉⑶），依系爭買賣契約第7 條第4 項約定，原告每延遲1 日應按總貨款千分之3 處以罰款（見本院卷㈠第6 頁背面），參諸系爭承攬契約第17條第1 項約定，如被告未依契約規定期限完工，業主即按逾期日數，每日依契約總價千分之3 計算逾期違約金（見證物卷㈠第64頁）等情可知，系爭買賣契約所定懲罰性違約金之計算方式與業主所定計算方式相當，並無過高情事，故原告逾期53日須繳納之逾期罰款應為1,033,500 元（即6,500,000 ×0.003 ×53=1,033,500元）。被告辯稱原告應繳付逾期罰款1,072,500 元，未逾1,033,500 元部分，係有理由，逾此範圍者，則屬無據。

⑶被告另辯稱原告經限期催告，拒不遵期補正合於附件二、三所示規格之變壓器、控制器，致被告為更換變壓器、控制器分別支出必要費用1,023,898 元、1,171,150 元，合計2,195,048 元等情，原告否認之。查：

①被告為更換符合附件二所示規格之變壓器1,620 支，於100年1 月10日支出購置新品費用807,975 元，另自100 年2 月17日起至同年3 月16日止，租用高空作業車以進行更換作業，支出租金52,500元、油費1,000 元，且自100 年3 月17日起至同年月22日止支出工資145,845 元及網路線材等雜項費用16,578元，合計1,023,898 元，有卷附變壓器報價單、統一發票、銷貨憑單、高空作業車租賃合約、租金付款發票、點工單及發票、油費收據、網路線送貨單及付款發票、購置泡綿膠帶等耗材之付款發票，及他項雜費計算單為憑（見本院卷㈠第240 至248 頁），應認真實。

②又被告為更換符合附件三所示規格之控制器1 式，需費612,15 0元，有卷附報價單可憑（見本院卷㈠第250 頁），堪認真實。惟被告預估控制器改善作業須費時2 個月，期間需支出高空作業車租金105,000 元、安裝工人工資141,000 元及油資、停車費等雜項費用40,000元乙節，原告否認之，本院斟酌被告自行估算之施工期間為2 個月，核與報價單記載交貨期間約14日不符（見本院卷㈠第250 頁），亦較被告更換全部變壓器1,620 支所需作業時間1 個月（即自100 年2 月17日起至同年3 月16日止）為長，佐以被告向業主承攬系爭工程，約定工期為100 日，業據系爭承攬契約第7 條第1 項記載至明（見證物卷㈠第30頁），而控制器安裝僅為系爭工程之一部，及被告前於99年2 月26日向業主提出之分控器改善方案，預估所需工時為40天，有卷附業主致被告之99年3月16日桃站維字第0990004827號函文為憑（見本院卷㈠第202 頁）等一切情狀，認被告為拆卸、改裝合於附件三所示規格之控制器，所需工時以1 個月為適當，並按比例折算（即1 ÷2=1/2 ）被告進行前開作業所需支出之高空作業車租金、工人工資及雜項費用各為52 ,500 元、70,500元及20,000元（即105,000 ×1/2=52,500；141,000 ×1/2=70,500；40,000×1/2=20,000），再加計前述控制器採購費612,150 元後，被告因更換控制器所需支出必要費用為755,150 元，被告預估需費逾此範圍者，尚難認屬必要費用。

③從而，被告因原告不完全給付所受損害為1,779,048 元（即1 ,023,898+755,150=1,779,048）。

⑷此外，被告因原告遲不提出合於債務本旨之給付，而遭業主扣罰工程保固金合計79,585元之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），故被告辯稱其因原告之不完全給付行為另受民法第227 條第2 項所示損害79,585元乙節，應認實在。

⒊綜上，前揭被告執為抵銷之債權均已成立，且經被告向原告為抵銷之意思表示無訛，故其間相互之債之關係，應溯及於最初得為抵銷時消滅，而被告得執以抵銷之數額共2,967,915 元（即75,782+1,033,500+1,779,048+79,585=2,967,915），亦經本院審認如前，故被告於此範圍內所為抵銷之抗辯，係屬可採，逾此範圍者，則屬無據。

㈣原告依系爭買賣契約得請求之貨款為若干？

⒈按被告於裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得遽將原告之訴駁回，有最高法院29年上字第895 號判例要旨、96年度台上字第246 號判決要旨足資參照。亦即同時履行抗辯權之行使，係以兩造均有履行之可能為前提，其作用僅在「暫時拒絕」自己債務之履行，延緩他方債權之行使而已。又買受人就出賣人拒不遵期依債務本旨補正提出所致損害，固得依民法第227 條、第231 條請求債務不履行損害賠償，並執之與出賣人所為一部提出之貨款請求互為抵銷，如抵銷後仍有不足，則買受人就所餘貨款仍須負付款之責。

⒉原告固主張其於扣除LED 投光燈減量10盞之貨款104,500 元，及其依系爭協議應給付之高空作業車租金83,817元後，其依系爭買賣契約第3 條第2 項、第3 項約定，得請求被告給付相當於買賣總價65% 之第2 期、第3 期貨款共4,036,683元（見本院卷㈠第178 頁，即6,500,000 ×[35%+30%]-[10,45 0×10]-83,817=4,036,683），惟查：

⑴原告引為計算基礎之買賣契約總價已內含5%稅金，是於扣除LED 投光燈減量10盞之貨款時，亦應一併扣除此部分稅金5,225 元（即104,500 ×5%=5,225）始屬適當，且為原告所不爭執（見本院卷㈡第11頁），先此敘明。

⑵又原告已依約提出26盞LED 投光燈之事實，為兩造所不爭執，故被告就此部分應按雙方合意變更後之數量26盞、每盞單價14,469元（見不爭執事項㈠），依第2 、3 期貨款所佔比例，加計5%營業稅核付貨款256,752 元（即14,469×26×65%=244,526 ，244,526 ×[1+5%]=256,752，元以下四捨五入）。

⑶再者，原告迄未提出系爭61盞燈具之事實，業經本院審認如前，被告復表明願於原告提出合於如附件一所示規格之61盞LED D 型燈管時，受領前開給付，故被告應於原告提出前開給付之同時，支付貨款220,973 元（含稅，即3,450 ×61×[1+5%]=220,973，元以下四捨五入），亦堪認定。

⑷原告除請求前述1 至3 項貨款外，其餘貨款3,550,733 元（即[4,036,683-5,225]-256,752-220,973=3,550,733 ），經以被告對原告之債權2,967,915 元（見爭點㈢⒊）與原告之請求互為抵銷後，被告尚須給付原告貨款582,818 元（即3,550,733-2,967,915=582,818）。

⒊從而，原告依系爭買賣契約得請求被告給付1,060,543 元（即256,752+220,973+582,818=1,060,543 ），惟其中屬LED投光燈貨款256,752 元部分，被告應自起訴狀繕本送達翌日起負給付遲延之責；其他經抵銷後之餘款582,818 元部分，則因被告於抵銷前已行使同時履行抗辯權，而不生遲延付款責任；至於系爭61盞燈具貨款220,973 元，因其付款條件於原告提出合於債務本旨之物時始行成就，亦無給付遲延責任可言，均附此敘明。

五、綜上所述，原告依系爭買賣契約請求被告給付839,570 元（即256,752+582,818=839,570 ），及其中256,752 元自起訴狀繕本送達翌日99年9 月29日（見本院卷㈠第12頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告並應於原告提出合於附件一所示規格之61盞LED D 型燈管之同時，給付原告220,973 元，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本判決主文第1 項，經兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。本判決主文第2 項雖經原告聲請供擔保以宣告假執行，惟此部分乃同時履行之給付，該付款條件於原告履行自己之給付義務前既未成就，被告即不負付款義務，性質上自不適於假執行，原告此部分之請求應予駁回。至於原告其餘假執行之請求，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。