臺灣高雄地方法院100年度訴字第1229號

• 裁判案由: 損害賠償 等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 04 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1229號原　　　告　金昌隆營造有限公司
法定代理人　張菁惠
訴訟代理人　尤中瑛律師
被　　　告　交通部民用航空局高雄國際航空站
法定代理人　朱耀光
訴訟代理人　蔡錫欽律師
複　代理人　李依年律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1
項第3 款定有明文。本件原告起訴時，係請求被告應給付伊新臺幣（下同）1,544,860 元，嗣以民國100 年5 月2 日民事準備（一）狀，將請求之金額變更為1,544,800 元。原告所為之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）伊於99年9 月17日得標被告之「維修棚廠屋頂及牆面防水工程（重新發包）」（下稱系爭工程），兩造並於同年10月4 日就系爭工程簽訂契約書（下稱系爭契約），伊並已依約檢送施工計畫書及品質計畫書，將材料送審資料檢送監造單位。詎伊依被告要求前後三次提交工程材料檢送至監造單位即林榮輝建築師事務所審核，均遭認定伊檢送之材料未附上符合財團法人全國認證基金會（下稱TAF ）認證之試驗報告，而要求伊再行提送審查。惟系爭工程所需材料，係由被告自行訂立臺灣實驗室無法檢驗之材料試驗方法，該施工材料送審程序自始即無法進行，系爭工程於訂約時，契約標的即已陷於不能，且屬可歸責於被告之事由，致伊未能施作系爭工程，依民法第246 條第1 項規定，系爭契約應屬無效，伊自得請求被告返還所收受之履約保證金新臺幣（下同）388, 355元及賠償伊因信賴利益受損之如附表所示1,156,445 元之損害。
（二）縱認系爭契約為有效，伊勞務之給付，仍需被告之行為始得完成，然被告指定以實驗室無法檢驗之材料試驗方法要求伊取得認證，對伊之工程進度亦多方阻撓，非僅強行要求原告更換系爭工程之品管人員，更課予伊出具各材料商書面切結說明之義務，致影響系爭工程施工進度，伊亦得依系爭契約第21條第12項及民法第507 條之規定，主張解除系爭契約，並請求被告負回復原狀即返還履約保證金388,355 元及賠償伊所受如附表所示1,156,445 元之損害。（三）又依系爭契約、系爭工程契約圖說等約定及被告監造單位之要求，被告確實要求伊提出經TAF 認證項目之實驗室出具之材料試驗報告，然材料中有18項試驗方法，全台無經過認證之實驗室可資送檢，依系爭契約之約定，材料送檢程序未通過，即不得進場施作，伊因之致給付不能，然此無以檢驗之材料檢驗標準係為被告所明訂，是給付不能之事由不可歸責於伊，且屬可歸責於被告，依民法第225 條第1 項、第267 條規定，伊免給付義務，且得請求被告為對待給付。爰依民法第267 條請求被告為對待給付，並依同條文後段，扣除伊未進場施作所減省之支出，請求被告給付1,156,445 元之工程款。再依系爭契約第14條第2 項因不可歸責於伊且可歸責於被告之事由致給付不能，請求被告發還履約保證金388,355 元。
（四）為此，爰依民法第179 條、第182 條第2 項及第247 條第1 項之規定，並依系爭契約第21條第12項之約定、民法第507 條、第259 條第1 、2 款之規定，及民法第267 條、系爭契約第14條第2 項之約定請求。並聲明：①被告應給付伊1,544,800 元，暨其中388,355 元應自99年10月4 日起，其餘金額應自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月12日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之法定遲延利息；②願供擔保，聲請准予假執行之宣告。
二、被告則以：
（一）原告自開工起至99年12月9 日伊終止系爭契約，工程進度落後100 ％，逾期日數達20.5日；且原告之「材料送審資料」與「施工品質計畫書」均未依限修正；對於各項送審資料疑惑之處，亦未曾向監造單位提出協調討論；其施工日報表填報不實且未依規定提出。經伊與監造單位多次函請原告修正，均置之不理，伊遂於99年12月8 日終止系爭契約，並依規定將原告列為拒絕往來廠商。足見本件所以無法履約，係因原告未依系爭契約相關規定辦理，非原告所稱係監造單位刁難所致。
（二）又伊未曾自行訂立臺灣實驗室無法檢驗之材料試驗方法，查原告第三次提送試驗報告之試驗項目，TAF 無登錄部分僅有7 項，非如原告所稱之18項，且各實驗室通常基於成本及是否常用等因素考量，而僅就常用之試驗項目提出登錄申請，非常用之試驗項目雖未申請TAF 認可，但仍可接受委託進行試驗。監造單位僅要求原告提送TAF 認證實驗室之試驗報告，並無要求所有試驗項目皆需出具TAF 認證標誌，而原告於第三次材料送審時，所提出試驗報告之二家實驗室均為TAF 認可之實驗室，且該試驗報告業經監造單位審查符合契約規定，僅因其中一實驗室認證證書過期，監造單位乃函請原告補送有效期限之認證書影本，惟原告迄未提送，原告稱無法覓得經TAF 認證實驗室以供檢驗，致材料送審程序無法履行等語，實有未合。
（三）另系爭契約所約定之給付標的為「維修棚廠屋頂及牆面防水工程」，非材料送審，並無客觀上不能給付之情形，系爭契約既非以不能之給付為標的，自屬當然有效。而依系爭契約之約定，伊不負有促成材料送審試驗合格之義務，原告自無從據此主張解除系爭契約，本件原告之請求均無理由等語置辯。並聲明：①請求駁回原告之訴；②如受不利之判決，願供擔保，聲請准予免為假執行之宣告。
三、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
（一）原告於99年9 月17日得標被告系爭工程，兩造並於同年10月4 日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，並依約檢送施工計畫書及品質計畫書，將材料送審資料檢送監造單位事，有被告系爭工程投標須知（見本院卷一第14至18頁）、系爭工程決標公告（見本院卷一第19至20頁）、系爭契約（見本院卷一第121 至178 頁）、原告公司99年9 月30日金字第9900930-1 號予林榮輝建築師事務所函（見本院卷一第21頁）在卷可證（見本院卷一第223 至226 頁）。（二）原告已繳交履約保證金388,355 元（見本院卷一第225 頁）。
（三）原告已收受被告終止契約之通知（見本院卷一第225 頁）。
（四）原告主張如附表所示費用（惟被告抗辯原告解除系爭契約不合法，見本院卷一第339 頁、本院卷二第12頁）。
四、兩造爭執事項：
（一）原告材料送審程序無法進行，是否可歸責於被告？
（二）系爭工程自材料送審起即無法通過，致原告未能施作，是否構成民法第246 條第1 項之自始客觀給付不能，致系爭契約應屬無效？
（三）承上，若否，則原告是否得主張系爭工程自材料送審起即無法通過，且被告亦未盡承攬協力義務，認其係可歸責於被告而為解除契約，並為回復原狀及賠償損害？
（四）承上，若否，則原告主張材料試驗方法無認證之實驗室可供檢驗之事由不可歸責於原告，乃可歸責於被告，原告免給付義務，被告應為對待給付，並另依系爭契約約定請求返還履約保證金？
五、本院判斷：
（一）原告材料送審程序無法進行，是否可歸責於被告？
（1）原告主張：本件無論依第三次材料送審所採之試驗方法，抑或依合約約定得採用之試驗方法，其中計有18項試驗方法，在國內無認證合格之實驗室可供認證試驗。就TAF 表示上開18種試驗方法在國內無認證合格之實驗室部分，此等事由既係被告自訂之標準，應屬可歸責於被告之事由云云；被告則辯稱：伊所以要求原告提供符合TAF 認證實驗室出具之檢驗報告，係因經TAF 認證之實驗室具有一定之公信力，所認證之材料具有一定品質，並非故意使材料送審程序無法履行。況原告於第三次材料送審時，所提出之試驗報告為訴外人三杰科技顧問股份有限公司材料試驗室（下稱三杰公司）及台灣檢驗科技股份有限公司SGS （下稱SGS 公司）二家實驗室，皆為通過TAF 認可之實驗室，該試驗報告業經監造單位審查符合契約規定，故原告主張無經TAF 認證實驗室可供檢驗，顯與事實不符等語。
（2）經查：
1.系爭契約第8 條第3 項約定：「廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定」、第11條第2 項第4 款約定：「為確保工程材料設備品質，各機關辦理公共工程，如採用大陸進口之材料設備，並經考量在大陸試驗之必要性後，就該材料設備得採認『國際實驗室認證聯盟相互承認辦法（ILACMRA ）』之大陸實驗室認證組織認可試驗機構所出具之材料設備檢驗報告」（見本院卷一第41頁反面、第48頁反面）。
2.雖原告主張關於：⒈結晶滲透防水材之掃瞄式電子顯微鏡（SEM ）、能量分散光譜儀（EDS ）、X 射線（XRD ）綜合分析；⒉ASTM-ClO12結晶滲透防水材，抗化學性試驗；⒊ASTM-C469 、結晶滲透防水材，抗化學性試驗；⒋NSF-61結晶滲透防水材，無毒試驗；⒌ASTM-D6083、壓克力彈性塗料，規格標準；⒍ASTM-D2697、壓克力彈性塗料，液體容積；⒎ASTM-Dl653、壓克力彈性塗料，透氣性；⒏ASTM -C794、壓克力彈性塗料，潮濕時黏著力；⒐ASTM-D903 、壓克力彈性塗料，潮濕時黏著力；⒑ASTM-G2l、壓克力彈性塗料，抗霉菌生長；⒒ASTM-D4798、壓克力彈性塗料，加速風化1000小時；⒓ASTM-D2370、壓克力彈性塗料，加速風化1000小時後破裂延展力73度F ；⒔CNS-8641、壓克力彈性塗料，規格標準；⒕CNS-8645、壓克力彈性填補劑，抗拉強度、伸長率；⒖ASTM-C661 、壓克力彈性填補劑，硬度；⒗ASTM-D3787、聚酯強力彈性纖維布（強纖），抗爆破力；⒘ASTM-C234 、結構修補複合泥，黏著強度；⒙ASTM-Cl042多用途樹脂，黏著強度等18項材料試驗方法，全臺灣無符合TAF認證之實驗室可供檢驗。
3.然查，TAF 100 年3 月21日全認實字第20110136號函示表示：「本會實驗室認證服務係由申請機構考量法規要求、委託契約要求、業務推廣或自我提升等需求提出申請之試驗項目，本會依相關認證規範執行評鑑、審查及認證決定；經此評鑑認證程序確認其具有申請項目之技術能力者，核發本會認證證書，證書有效期限三年，此認證證書附頁登載的每一個認證項目，包括試驗項目、試驗件、試驗方法、報告簽署人等資訊，來表達該實驗室所獲得本會正式肯定有能力執行的試驗。實驗室被認可後，如欲增加認證項目時，可向本會提出增項申請，其評鑑認證程序與初次申請相同。」（見本院卷一第215 頁）；TAF 99年11月17日全認實字第20100660號函示：其中ASTM-C794 、ASTM-D903 、ASTM-C661 等三項原稱無認證（見本院卷一第29至30頁），然經被告上網查詢皆有認可實驗室可出具TAF 認證（見本院卷一第219 至221 頁）。足證個別實驗室是否向TAF 提出試驗項目之認證申請，完全由實驗室考量法規要求、委託契約要求、業務推廣或自我提升等因素，待認證通過後，再行接受試驗委託，而非永遠無法進行試驗。堪認被告監造單位所以要求原告提供符合TAF 認證實驗室出具檢驗報告之本意在於實驗室所展示之技術能力及管理水準（見本院卷一第216 至218 頁），並非在使材料送審程序無法履行。
4.況符合TAF 認證之實驗室，僅在執行TAF 認可登錄之項目、範圍時，出具TAF 標誌之測試報告，基於成本考量，實驗室通常僅就常用之試驗項目提出登錄申請。查本件原告第三次所提送試驗報告之試驗項目，TAF 無登錄部分僅有7 項（見本院卷一第183 頁），其中聚酯強力彈性纖維布SGS 試驗報告，屬常用之試驗項目（如抗拉強度、伸長率等以CNS-5610進行試驗），實驗室有申請TAF 認可項目；屬非常用之試驗項目（如抗爆破力以ASTM-D3787-89 進行試驗），實驗室基於成本及不常用等因素考量則未申請認可，但SGS 實驗室（或其他實驗室）仍可接受委託進行試驗。又本件監造單位僅要求原告提送TAF 認證實驗室之試驗報告，並無要求所有試驗項目皆需出具TAF 認證標誌，原告第三次材料送審提送之試驗報告，即三杰公司實驗室與SGS 公司，皆為TAF 認可之實驗室，且經監造單位審查結果其材料性質符合契約規定，僅因三杰公司實驗室TAF
認證證書過期，監造單位方函請原告補送有效期限之認證書影本，並無原告所稱無實驗室可供檢驗之情，是原告此部分所言，並非可採。況縱然係非經TAF 認證之實驗室所出具之檢驗報告，參以系爭契約關於材料部分僅要求一定品質之認證，並未一定要求需TAF 認證等情，原告所提檢驗報告如經監造單位認可，仍屬符合系爭契約約定，被告並無原告所言可歸責事由。
（二）系爭工程自材料送審起即無法通過，致原告未能施作，是否構成民法第246 條第1 項之自始客觀給付不能，致系爭契約應屬無效？
（1）原告主張：系爭契約訂有材料應經送審合格始得進場施作之約款，而被告要求原告應提供有TAF 認證項目之實驗室所出具之檢驗報告，惟共有18個項目全台無可供檢驗之實驗室，亦即材料送審階段自訂約始即確定無法通過，系爭契約自訂約始即陷於不能，即系爭契約應為自始給付不能而屬無效云云。被告則以：系爭契約之工程標的，乃防水工程之施作，況監造單位已經認為送審材料符合契約約定，原告已可進場施作防水工程；又伊並未堅持非TAF 認證項目即無法通過材料審查，有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書為證，系爭契約只要求TAF 認證實驗室之檢驗報告，並沒有要求每一項目都要經過TAF 的認證，系爭契約並無標的自始客觀不能之情等語置辯。
（2）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246 條第1 項前段定有明文。而依立法理由所指，所謂「不能之給付標的」係指客觀之不能給付，而非債務人主觀之不能給付。查：
1.系爭契約第2 條第1 項約定：原告應給付之標的及工作事項為：「維修棚廠屋頂及牆面防水工程」（見本院卷一第36頁），是系爭契約標的為「防水工程」，並非「材料送審」。系爭契約標的既然為「防水工程」，則「防水工程」究竟有何客觀上不能給付之情形存在，未見原告舉證說明。系爭契約既非以不能之給付為契約標的，契約當然有效。
2.再者，審以「維修棚廠屋頂及牆面防水工程施工說明」，「聚酯強力彈性纖維布（強纖）」之試驗方法為CNS5610
、ASTM-D3787-89 、ASTM-D37 86-87（見本院卷一第27至28頁），而自原告99年10月22日金字第9901022-1 號函（見本院卷一第183 頁），與林榮輝建築師事務所99年11月1 日（99）輝高航重字第99110101號函（見本院卷一第
184 頁）相互以觀，縱認我國並無認證項目ASTM-D3787認證合格之實驗室，惟被告認為原告所送審之「聚酯強力彈性纖維布（強纖）」符合合約規定；況被告就系爭工程僅要求認證證書是否過期，並未要求每一項目都要經過TAF
的認證，足見TAF 認證並非被告審查通過之必要條件。
3.復觀諸行政院公共工程委員會於100 年8 月26日作成之訴0000000 號採購申訴審議判斷書第23至24頁：若原告能查證其材料品質符合契約要求，並經供料商切結，縱無TAF
認證，亦能通過材料審查一關等情（見本院卷一第360 至372 頁），顯見被告並未堅持非TAF 認證項目即無法通過材料審查，是被告既已認可無TAF 認證合格實驗室認證項目之「聚酯強力彈性纖維布（強纖）」，益徵系爭契約並無自始客觀不能之問題。
（三）承上，若否，則原告是否得主張系爭工程自材料送審起即無法通過，且被告亦未盡承攬協力義務，認其係可歸責於被告而為解除契約，並為回復原狀及賠償損害？
（1）原告另主張：縱認系爭契約有效，然被告未履行契約之協力義務，致其無法完工，屬可歸責於被告之事由，而據此解除系爭契約云云；被告則以：伊不負有促成材料送審檢試驗合格之義務，亦無違反承攬協力義務，原告主張解除系爭契約為無理由等語置辯。
（2）細繹系爭契約全部內容以觀，除其中第2 條第2 項「機關辦理事項」約定：「協助廠商辦理人員及車輛於管制區內通行事宜」（見本院卷一第36頁反面），別無被告負有協力義務之其他約定。是被告固有協助原告人員及車輛於管制區內通行事宜之義務，然不負有促成材料送審檢（試）驗合格之義務至明；況材料送審檢（試）驗是否合格，係依據監造單位之專業意見辦理，並非被告所得片面主觀認定，是原告據此主張被告負有協力義務，而得解除契約並請求回復原狀及損害賠償，尚非可採。
（3）況按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，民法第507 條第1 項定有明文。原告雖主張被告及監造單位阻撓，致其無法進行工程，被告有違民法第507 條承攬協力義務，並舉原告99年11月18日金字第9901118-1 號函示（見本院卷二第14頁）為催告之依據，然審視該函示內容：「1.依監造單位99年10月6 日（99）輝高重字第99100602號函文說明2 、3 ，依契約規定需提送符合TAF （CNLA）認證實驗機構之工程材料試驗報告，經向財團法人全國認證基金會查詢，設計監造單位所設計之規範中需測試項目有32項其中18項無認證之實驗室可供委託試驗（佔56％）。
2.設計監造單位要求承商於送審時需提供TAF 認證之試驗報告，可見設計監造有詳加了解材料試驗項目及流程，為何本工程所設計之材料需測試項目佔56％無認證之實驗可供委託測試，顯然設計監造單位有重大瑕疵，以致本工程無法執行。」尚難認有請求被告履行協力義務之意思表示，是原告部分之主張，尚屬無據。
（四）承上，若否，則原告主張材料試驗方法無認證之實驗室可供檢驗之事由不可歸責於原告，乃可歸責於被告，原告免給付義務，被告應為對待給付，並另依系爭契約約定請求返還履約保證金？
（1）查本件原告於99年9 月17日系爭工程決標後，於同年9 月18日開工（起算工期）；同年9 月30日原告提送第一次材料送審資料（見本院卷一第179 頁）；同年10月6 日該送審材料經監造單位審查不合格（見本院卷一第180 頁）；同年10月14日原告提送第二次材料送審資料（見本院卷一第181 頁）；同年10月20日經監造單位審查結果尚未符合（見本院卷一第182 頁）；同年10月22日原告提送第三次材料送審資料（見本院卷一第183 頁）；同年11月1 日經監造單位審查結果其材料性質尚符合契約規定，惟仍需依審查意見修正後再次送審（見本院卷一頁第184 頁），嗣被告函文告知原告依監造單位審查意見修正（見本院卷一第185 頁）；同年11月2 、8 日原告對於計畫書與材料送審資料審核情形提出質疑（見本院卷一第186 至187 頁）；同年11月10、12日被告再次函文告知原告依監造單位審查意見修正，並對承商質疑事項提出說明（見本院卷一第188 至190 頁）；同年11月15日監造單位函文告知原告並無故意拖延情事（見本院卷一第191 頁）；同年11月18日原告未依監造單位審查意見修正相關送審資料，並函文要求解約（見本院卷一第192 頁）；同年11月22日被告通知原告進度落後20％以上，請原告提送趕工計畫書（見本院卷一第193 頁）；同年11月24日被告函文原告有關材料送審資料與施工品質計畫書，限99年12月1 日前依監造單位審查意見修正（見本院卷一第194 頁）；同年11月26日被告函文告知原告對於材料送審監造單位審查意見有疑慮，應速洽監造單位釐清修正，要求解約已有契約第21條第㈠項第8 款「無正當理由而不履行契約」之情形，並再度告知履約進度落後已達20％以上請承商提送趕工計畫書，相關送審資料應速洽監造單位討論修正，依限修正完成，屆期未改善者，將依政府採購法第101 條規定辦理並依契約第21條規定終止契約（見本院卷一第195 頁）；同年12月8 日原告未依限提送趕工計畫書及修正相關送審資料，故被告以99年12月8 日高維字第0990012899號函通知原告終止契約（見本院卷一第196 至197 頁）。
（2）是系爭工程自99年9 月18日開工，工期60日曆天，原預定完工日期為99年11月16日，因颱風因素同意展延工期計2.5 日曆天，展延後之預定完工日為99年11月19日，原告自開工至終止契約期間，對於各項送審資料疑惑之處未曾向監造單單位提出協調討論之要求，其施工日報表預定進度欄位填報不實，其間經監造單位與被告多次函請修正，惟原告均無適切處理，顯見本案無法完成履約，係因原告未依契約相關規定辦理造成，而非監造單位所致。況原告迄系爭契約終止日（99年12月9 日），工程進度落後100 ％（預定完工日為99年11月19日，預定進度100 ％，實際進度0 ％）逾期日數達20.5天。且原告之「材料送審資料」與「施工品質計畫書」未依限修正，施工日報表填報不實及未依規定提送，是被告以99年12月8 日高維字第0990012899號函（見本院卷一第196 至197 頁）通知原告終止契約；並依規定刊登政府採購公報，將原告列為拒絕往來廠商。從而，原告既有前開情形，則其主張免給付義務且請求被告對待給付，另請求返還履約保證金等請求，為無理由。
（3）承上所述，被告訂立之材料試驗檢驗標準，既無送審程序無法履行之情形，且系爭契約亦非需以TAF 認證之材料方得施工之約定，復系爭契約標的乃「防水工程」，客觀上屬給付可能，則系爭契約難謂無效。況被告亦無未盡協力義務之情形，且系爭工程無法進行並完工並非可歸責於原告等情，均如前述。則原告主張之前述請求，俱無理由，是原告請求被告返還系爭契約之履約保證金388,355 元及如附表所示之損害1,156,445 元，並非有據。
六、綜上所述，原告依民法第179 條、第182 條第2 項及第24 7條第1 項之規定，並依系爭契約第21條第12項之約定、民法第507 條、第259 條第1 、2 款之規定，及民法第267 條、系爭契約第14條第2 項之約定，請求被告給付伊1,544,800
元，暨其中388,355 元應自99年10月4 日起，並其餘金額應自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月12日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日民事第四庭 審判長法 官 劉定安
法 官 李俊霖
法 官 林岳葳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日書記官 黃獻立