臺灣高雄地方法院100年度訴字第755號

• 裁判案由: 確認債權存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 31 日
• 法官: 周佳佩
• 法定代理人: 施光宇、李怡華、黃俊源
• 原告: 禪宇股份有限公司法人、恭鼎工程有限公司法人
• 被告: 光順營造有限公司法人

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第755號原　　　告　禪宇股份有限公司
法定代理人　施光宇
訴訟代理人　謝嘉順律師
參　加　人　恭鼎工程有限公司
法定代理人　李怡華
訴訟代理人　張鼎明
被　　　告　光順營造有限公司
法定代理人　黃俊源
訴訟代理人　陳魁元律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於民國102 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認參加人對於被告有新臺幣壹拾肆萬捌仟零伍拾捌元之債權存在。
被告應給付參加人新臺幣壹拾肆萬捌仟零伍拾捌元，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣壹拾肆萬捌仟零伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款定有明文。本件原告起訴時同列光順營造有限公司（下稱光順公司）及恭鼎工程有限公司（下稱恭鼎公司）為被告，請求確認被告恭鼎公司對被告光順公司有新臺幣（下同）1,085,089 元之債權存在。嗣於本院審理中撤回對恭鼎公司之起訴，並變更聲明為：㈠確認恭鼎公司對被告光順公司有1,085,089 元之債權存在；㈡被告光順公司應給付恭鼎公司1,085,089 元，並由原告代位受領。恭鼎公司對於原告撤回對其之起訴並無意見，復核原告前開訴之追加變更，與原起訴請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開規定，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1
項定有明文。而前述就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂，最高法院17年聲字第42號判例意旨可資參照。本件原告主張恭鼎公司對被告有1,085,089 元之債權存在，及被告應給付恭鼎公司1,085,089 元，並由原告代位受領，為被告否認，則上開債權是否存在於恭鼎公司與被告間，顯與恭鼎公司有直接利害關係，應認恭鼎公司對本件訴訟確有法律上利害關係，是恭鼎公司於原告撤回對其之起訴後，聲請參加訴訟以輔助原告一造，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：參加人自民國99年2 月起至同年6 月止，向原告購買五金材料含稅總價780,326 元，原告依約交貨後，參加人迄未付款，又原告另持有參加人於99年6 月30日所簽發付款人○○○○○○銀行○○分行、面額184,370 元之支票，及參加人與訴外人即其法定代理人李怡華於99年6 月8 日共同簽發、面額120,393 元之本票各1 紙，經原告遵期提示，均未獲付款。原告乃就參加人所欠前揭貨款、票款共1,085,089 元暨遲延利息，聲請法院核發支付命令，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於99年8 月3 日核發99年度司促字第11200 號支付命令，並於99年11月19日確定。又參加人於98年12月10日向被告承攬台27甲線六龜大橋橋梁改建工程中之上構工程（下稱系爭工程），業已完工，參加人對被告至少有1,085,089 元之工程款及其他債權存在。原告乃以前開確定支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行參加人對被告之債權，經本院以99年度司執字第153399號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並於99年12月9 日核發扣押命令，禁止債務人即參加人在1,085,089 元暨遲延利息、程序費用500 元及執行費8,681 元之範圍內，收取對第三人即被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對參加人清償。詎被告以已無積欠參加人工程款為由聲明異議，原告乃依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件訴訟，又參加人迄未向被告請求給付前開工程款，而怠於行使權利，爰併依民法第242 條規定，請求被告給付參加人1,085,089 元，並由原告代位受領等語。並聲明：㈠確認參加人對被告有1,085,089 元之債權存在；㈡被告應給付參加人1,085,089
元，並由原告代位受領。
二、被告則以：參加人前向被告承攬系爭工程，雙方於98年12月10日簽立工程合約書（下稱系爭工程合約），約定工程總價為3,600 萬元，應於99年5 月15日完工，可請領之工程款為實做實算，惟參加人因財務問題無法支付其下包商工程款，於99年7 月13日退場，導致工程延誤，被告已於99年8 月4
日終止系爭工程合約，以監督付款之方式委請下游包商繼續施作，始於99年9 月15日完工，參加人應領之工程款計至99年6 月25日為28,336,947元（含5%營業稅），經扣除參加人之借款300 萬元、工作車買回費用600 萬元及其他費用後，被告已付清全部款項，參加人僅餘5%之保留款1,416,848 元未領回。被告並主張應自前開保留款扣除、抵銷下列項目：⑴參加人逾期完工，逾期天數自99年5 月15日至99年9 月15日共123 日，被告依系爭工程合約第28條約定主張應扣除違約金4,428,000 元（總價3,600 萬元×1/1000×123 日）。
⑵依系爭工程合約第24條第3 款及第27條約定，參加人應負責清理及修繕的工作，參加人並未施作，經被告委請第三人施作如附表所示項目，自應由參加人支付清理修繕費用4,861,629 元。⑶依系爭工程合約第25條約定，參加人應支付工地保全人員費用，故應扣除98年12月10日至99年9 月15日之保全費用共504,718 元。⑷參加人以每部200 萬元之代價，出售工作車6 部予被告（下稱系爭工作車），雙方簽立附條件動產買賣合約書，並經法院公證，約定參加人得以相同價格買回，參加人已陸續給付600 萬元買回3 部工作車，惟於系爭工程施工期間，訴外人即工作車之動產擔保抵押權人○○公司於99年6 月28日至工地查扣取走4 部工作車，致被告受有1 部工作車之損失，故參加人應賠償1 部工作車之差額200 萬元，並予抵銷。⑸參加人前向被告借款50,000元迄未清償，亦應予抵銷。依上開說明，被告已無庸給付參加人任何款項等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人輔助原告一造，則陳述以：系爭工程合約總價應為5,490 萬元，包含工程款3,600 萬元及工作車租金1,890 萬元（工作車1 部租金300 萬元×6 部，加計5%營業稅），參加
人係遭被告詐欺始改簽立總價3,600 萬元之工程合約及變更總價之協議書，參加人已向被告寄發存證信函撤銷此部分之意思表示。且參加人已於進行最後灌漿之99年8 月16日完工，並無逾期完工之情事，被告抗辯於99年8 月4 日終止系爭工程合約並不合法。又參加人與被告固簽立工作車買賣契約，約定以1,200 萬元出售工作車予光順公司，實為借款並非買賣，被告仍應給付工作車租金予參加人，另參加人並無給付保全費用之義務，被告應返還已於估驗款中扣除之保全費用198,058 元，又被告另於估驗款中扣除勞安罰鍰80,000元，惟此罰鍰應由參加人與被告各負擔二分之一較合理，被告應退還參加人40,000元。從而，被告尚應給付99年6 月26日至99年8 月16日之工程款9,372,443 元、工作車租金19,845,000元【每部租金300 萬元×6 部×（1 ＋5%營業稅）×（
1 ＋5%工安環保費）】、保留款1,416,848 元、保全費用198,058 元、勞安罰鍰40,000元，合計30,872,349元。又被告終止系爭工程合約並不合法，且系爭工程因進行安全檢查、豪雨風災、地震，應延展工期共142 日，參加人未逾期完工，被告不得請求參加人給付逾期違約金；另清理修繕費用4,861,629 元，應係被告於99年6 月26日以後支付下游包商之工程款，且被告未曾通知參加人修復系爭工程瑕疵，難認參加人有何未依債之本旨提出，或拒絕修補情事，亦不得請求參加人給付清理修繕費用。又參加人與被告簽立之工作車買賣契約，係以1,200 萬元出售工作車6 部及其他配件予被告，並非工作車1 部即為200 萬元，且○○公司帶走之工作車並非4 部，被告不得主張抵銷200 萬元。至參加人向被告借款50,000元，則同意被告抵銷等語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠參加人自99年2 月起至同年6 月止，向原告購買五金材料含稅總價780,326 元，原告依約交貨後，參加人迄未付款。原告另持有參加人於99年6 月30日所簽發付款人○○○○○銀行○○分行、面額184,370 元之支票，及參加人與訴外人即其法定代理人李怡華於99年6 月8 日共同簽發、面額120,393 元之本票各1 紙，經原告遵期提示，均未獲付款。原告乃就參加人所欠前揭貨款、票款共1,085,089 元暨遲延利息，聲請法院核發支付命令，經屏東地院於99年8 月3 日核發99年度司促字第11200 號支付命令，並於99年11月19日確定。㈡原告以前開確定之支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行參加人對被告之債權，經本院以系爭執行事件受理，並於99年12月9 日核發扣押命令，禁止債務人即參加人在1,085,089 元暨遲延利息、程序費用500 元及執行費8,681 元之範圍內，收取對第三人即被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對參加人清償。被告於99年12月15日收受扣押命令後，於99年12月20日以已無積欠參加人工程款為由聲明異議。
㈢參加人向被告承攬系爭工程，雙方曾於98年12月10日簽立總價3,600 萬元之工程合約書，約定工程期限自98年12月10日至99年5 月15日，並以實做數量乘以契約單價結算總價。參加人並於98年12月10日就系爭工程簽立切結書，如參加人無法履約完成、未能配合進度延遲施工，或未依施工規範與相關規定據以施工，所需一切費用及損失，參加人願意負責賠償，且工程款及保留款亦同時放棄（見本院卷一第35至46頁）。
㈣參加人於99年6 月25日簽立監督付款同意書，內容記載為使系爭工程順利完成，同意自99年6 月1 日起至工程結束為止，為推動工進所需之工資及協力廠商款項，委由被告辦理工程監督付款事宜（見本院卷四第219 頁）。
㈤參加人復於99年7 月13日簽立切結書，承諾就系爭工程自99年7 月1 日起至99年7 月31日止（第二次），工程期間完成承攬之工程款，由被告進行工程款監督付款，並承諾：1 、將公司完稅證明（401 報表），於99年7 月20日前寄達被告會計部門；2 、於99年7 月31日完成上構工程最後所有灌漿作業項目（包含契約規定完成施工項目，如施預力等... 等），否則依據承攬契約規定，立即中止契約並同意被告拒絕監督付款，參加人願負賠償被告所有損失，決無異議並放棄一切法律追訴權（見本院卷一第292 至293 頁）。
㈥參加人自99年6 月26日起即未支付工程款項予下游包商，由被告自行付款予下游包商（見本院卷五第9 頁）。
㈦被告就「台27甲線六龜大橋橋梁改建工程」向行政院勞工委員會南區勞動檢查所申請第二階段（即上構工程：懸臂工作車工程、支撐架工程）丁類危險性工作場所審查，經該所於99年2 月12日通知被告審查結果合格（見本院卷一第235 至236 頁）。
㈧參加人前向被告法定代理人黃俊源、○○○李○○提起刑事○○告訴，指稱其與被告曾就系爭工程簽立4,410 萬元之工程合約書，被告竟利用其週轉不靈之機會，借款1,200 萬元予參加人，擅自刪減系爭工程之合約書內有關工作車報酬810 萬元之記載，將合約總價變更為3,600 萬元，該810 萬元相當於借款利息，高達年息135%。案經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以99年度偵字第29150 號為不起訴處分確定（見本院卷一第244 至246 頁）。
㈨參加人與被告於99年1 月31日簽立附條件動產買賣合約書，並經本院所屬民間公證人以99年度雄院民公嫻字第00108 號完成公證程序。買賣標的物為100T雙孔懸臂工作車及施工設備、買賣金額為1,200 萬元（含稅）。雙方約定參加人提供之買賣標的物完全為其合法所有，且出售予被告時無設定其他價值或物權負擔之情形，如其聲明不實或日後買賣標的物有權利瑕疵，或因而發生與第三人有權利糾葛時，被告得定相當期限請求參加人於所定期限內解決，被告因此所受一切損害，參加人應負完全責任。參加人得以1,200 萬元買回買賣標的物，並自工程計價第四期開始付款，每期付款金額由雙方另行議定（見本院卷一第275 至281 頁）。
㈩參加人與○○公司於98年12月8 日簽立附條件買賣合約書，買賣標的物為60T 懸臂式工作車及其鐵件、支架、前桁架、後桁架等組件，數量4 台，買賣價金800 萬元。約定參加人所購物品在買賣價金尚未全部付清或該契約所附條件尚未全部履行完畢且經○○公司書面承認以前，僅得先行占有使用採購標的，○○公司仍保有該物品之所有權。參加人不履行契約，或將依契約所購物品出賣、出質或為其他處分，致有害○○公司之權益者，○○公司得隨時取回占有原標的物或依動產擔保交易法第17條第2 項（第30條準用）逕行聲請法院實施強制執行。上開契約並經經濟部辦理動產擔保登記。嗣因參加人未依約支付價金，經○○公司向本院執行處聲請強制執行，經本院以99年度司執字第74711 號取回機器設備強制執行事件受理，於99年6 月28日在系爭工程現場進行執行，拆卸部分標的①部分（即1 部工作車）交由○○公司，標的②、③、④部分（即另3 部工作車）待被告施工完畢再予以拆卸（見本院卷一第120 至128 頁）。
被告已支付參加人至99年6 月25日之工程估驗款，累計完成數量合計26,987,569元，加計營業稅金5%，合計為28,336,947元，經扣除300 萬元、累計保留款1,416,848 元、暫付款、代扣款、買賣合約扣款金額600 萬元、監督付款315,560
元、票據27,586元等款項，累計實付金額為21,650,042元（見本院卷四第151 至167 頁、卷五第11頁）。
被告已於工程估驗款中扣除保全費用198,058 元及勞安罰鍰80,000元（見本院卷五第7 頁）。
被告於99年7 月27日寄發終止契約之存證信函，依系爭工程合約第30條第1 項第1 款之約定終止其與參加人之合約，並以該函之送達為終止合約之意思表示通知。該存證信函99年8 月4 日由參加人法定代理人李怡華領取（見本院卷四第172 至173 、202-203 頁）。參加人對於被告有對其為終止合約之意思表示，於99年8 月4 日送達不爭執（見本院卷四第187 頁、卷五第6 頁）。
被告自99年1 月間至99年9 月15日止，支付○○保全股份有限公司（下稱○○保全公司）之保全費用共504,718 元（見本院卷二第201 至208 、卷四第31至39頁）
參加人前向被告借款50,000元，同意由被告應支付之款項中抵銷。
五、本件之爭點：
㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
㈡系爭工程合約總價為何？
㈢被告抗辯已於99年8 月4 日終止系爭工程合約有無理由？
㈣參加人主張對被告有工程款9,372,443 元、工作車租金19
,845,000元、保留款1,416,848 元、保全費用198,058 元、勞安罰鍰40,000元之債權存在，有無理由？
㈤若參加人對被告尚有債權存在，被告所為扣除、抵銷抗辯是否可採？數額各為若干？
㈥原告代位參加人請求被告給付款項，並由原告代為受領，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1237號判例意旨可資參照。又債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，強制執行法第120 條第2 項亦有明文。查本件原告前以對參加人取得貨款及票據債權為由，向本院聲請強制執行，聲請就參加人對被告之工程款債權核發扣押命令，禁止債務人即參加人在1,085,089 元暨遲延利息、程序費用500 元及執行費8,681 元之範圍內，收取對第三人即被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對參加人清償。被告於收受扣押命令後聲明異議，否認參加人對其有工程款債權存在，則參加人對被告究竟有無工程款債權存在即屬不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去。是原告提起本件訴訟確認債權存在，應有確認利益，符合民事訴訟法第247 條第1 項之規定。
㈡系爭工程合約總價為何？
⒈被告辯稱系爭工程合約總價為3,600 萬元，並提出總價3,600 萬元之系爭工程合約書為證（見本院卷一第34至44頁）。原告及參加人固不否認有簽立上開總價3,600 萬元之合約書，惟主張系爭工程合約總價應為5,490 萬元，參加人係受被告詐欺、脅迫而簽立3,600 萬元之合約書及同意變更合約金額為3,600 萬元之協議書，參加人已依民法第92條規定寄發存證信函撤銷意思表示等語，為被告所否認，原告及參加人自應就此有利於己之事實負舉證責任。而參加人固另提出記載工程總價為5,490 萬元之合約書為其論據（見本院卷一第174 頁背面至179 頁），然被告亦否認該份合約書之真正，復觀諸該份合約書未經被告與參加人蓋用公司、法定代理人印鑑、簽名確認，則上開總價5, 490萬元之合約書是否為真，尚有不明。
⒉再者，參加人對被告法定代理人黃俊源、○○○李○○提起刑事○○告訴，指稱其與被告曾就系爭工程簽立總價4,410
萬元之工程合約書，被告竟利用其週轉不靈之機會，借款1,200 萬元予參加人，擅自刪減系爭工程之合約書內有關工作車報酬810 萬元之記載，將合約總價變更為3,600 萬元，該810 萬元相當於借款利息，高達年息135%，案經高雄地檢署檢察官以99年度偵字第29150 號為不起訴處分確定（見本院卷一第244 至246 頁），並經本院調取上開偵查卷宗核閱無誤，參加人於上開偵查案件從未提及有總價5,490 萬元之工程合約存在，其雖於本院辯稱：係因5,490 萬元與3,600 萬元差距太懸殊，才未以5,490 萬元合約提告等語，然衡諸常情，一般人提起告訴，無不盡量提出對己有利之證據，或提供案情相關偵查方向供檢察官調查，參加人捨此不為已與常情不符。再依參加人片面主張與被告簽立合約之時序，應係先有5,490 萬元合約、後改為4,410 萬元合約（惟被告抗辯4,410 萬元合約後已更改為4,305 萬元合約，見本院卷一第251 頁），末再改為3,600 萬元合約，依參加人於上開刑事偵查案件提出之總價4,410 萬元合約第12條第8 款記載：「工作車及其設備之所有權：本工程使用之工作車，其所有權為乙方所有（即參加人），惟使用期間內，如甲方並未違反本合約，乙方不得移走工作車及其設備，但經甲方同意者，不在此限。」（見高雄地檢署99年度偵字第29150 號卷第5
頁背面），依此可知系爭工作車所有權尚歸屬參加人，惟嗣兩造簽立附條件動產買賣合約書（見本院卷一第94頁至95頁），契約內容約定將系爭工作車以1,200 萬元售予光順公司，並將合約工程總價修改3,600 萬元，重新簽立總價3,600
萬元之合約書及變更合約金額為3,600 萬元之協議書（見本院卷卷一第184 頁），依系爭3,600 萬元合約第13條第4 款記載：「工作車及其設備之所有權：本工程使用之工作車，其所有權為甲方（即被告）所有，於使用期間內，乙方（即參加人）並應以善良管理人之注意，保管及使用，其因任何原因所生之損害，均由乙方賠償」，兩造對於簽立上開附條件動產買賣合約書前，系爭工作車所有權為參加人所有並未爭執，足見自簽立附條件動產買賣合約書後，其等始隨同將合約書總價及系爭工作車所有權修正並明訂於合約書中，衡諸常情，倘若兩造間確曾存在參加人所稱最早訂立之5,490
萬元合約，則於該合約擬訂時系爭工作車所有權應仍屬參加人所有，惟原告提出之總價5,490 萬元合約書第12條第4 款約定：「工作車及其設備之所有權：本工程使用之工作車，其所有權為甲方（即被告）所有，於使用期間內，乙方（即參加人）並應以善良管理人之注意，保管及使用，其因任何原因所生之損害，均由乙方賠償。」（見本院卷一第175 頁背面），竟記載系爭工作車所有權歸屬被告，而與斯時尚未簽立附條件動產買賣合約書之事實不符，參加人提出之5,490 萬元合約殊難認定為真。
⒊參加人另以：伊於99年2 月25日至同年6 月25日開立交付被告之發票，稅後總額高達41,566,952元，工程款為39,587,573元（未含稅），已逾3,600 萬元合約金額，足證合約總價為5,490 萬元等語，並提出發票5 紙為據（見本院卷二第98頁），被告則辯稱：4 千多萬元發票金額是包含給付參加人系爭工作車之1,200 萬元，與工程進度不一定符合，工程款實領金額應以估驗單為準，發票僅為行政機關報稅程序等語。查參加人業已陳明：工程款部分為3,600 萬元，其他1,890 萬元部分，是工作車租金等語在卷（見本院卷四第177 頁），依其主張工程款價額僅為3,600 萬元，復依被告提出之第八期工程估驗單所載（見本院卷四第166 頁），系爭工程結算至99年6 月25日之工程估驗款，累計完成數量合計26,987,569元，加計營業稅金5%，合計為28,336,947元，為兩造所不爭執（見本院卷四第180 頁），參加人主張已付之工程款已逾3,600 萬元合約金額，已難憑採。參加人另主張：依被告所述，伊出售工作車給被告，應該是被告開立發票給伊，不是伊開發票給被告等語（見本院卷三第218 頁），然依現今社會交易實況，係由出賣人開立發票予買受人，參加人既為出賣人，自應由開立發票，其此部分主張顯有謬誤。又觀諸上開發票5 紙品名僅概括記載工程估驗字樣，然被告除實做實算工程款外，另有支付300 萬元及1,200 萬元價金之事實予參加人，為兩造所不爭執（兩造僅爭執交付原因），則依現行交易實務，被告為便於作帳，將該等費用攤提於各期估驗款之發票，亦非無可能，尚難以此推認參加人與被告有約定系爭工程總價為5,490 萬元之事實。
⒋參加人另主張：系爭工程合約總價應為5,490 萬元，參加人係受被告詐欺、脅迫而簽立3,600 萬元之合約書及同意變更合約金額為3,600 萬元之協議書，參加人已依民法第92條規定寄發存證信函撤銷意思表示等語，並提出99年12月23日存證信函1 份為憑（見101 年12月10日答辯狀75頁至背面），惟按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年台上字第75號判例意旨參照。本件參加人並未就如何遭被告故意示以不實之事，或以不法危害之言語或舉動加諸於之，使其心生恐怖，而令其因錯誤而為意思表示一節，負舉證之責任，從而參加人主張其簽立系爭工程合約及上開協議書乃因受被告詐欺、脅迫所致，洵無足採，其自無由依民法第92條規定撤銷該等意思表示。
⒌依上開說明，原告及參加人既未能證明參加人與被告間確曾簽立5,490 萬元合約且工程總價5,490 萬元之事實，系爭工程合約總價仍應認定為3,600萬元。
㈢被告抗辯於99年8 月4 日終止系爭工程合約有無理由？
⒈按系爭工程合約第30條第1 項第1 款約定：「本合約及其附件，自簽訂日起至全部工程驗收並保固期滿日止為有效期間，惟如有以下情事發生時，得將本合約取消終止，乙方（即參加人）不得異議，並放棄先訴抗辯權：1 、乙方逾期尚未開工或工程進行遲緩運作無常，甲方（即被告）認為不能依期完工時，或施工後甲方因乙方財物發生問題或技能低劣或因故明顯無法正常動工，而認為不能依限完工時。」。
⒉被告於99年7 月27日寄發存證信函，對參加人為終止系爭工程合約之意思表示一節，為原告及參加人所不爭執（見本院卷四第187 頁），並由參加人法定代理人李怡華於99年8 月4 日至○○郵局領取，有中華郵政股份有限公司○○郵局101 年11月16日○○字第0000000000號函暨檢附之掛號簽收影本在卷可稽（見本院卷四第172 至173 頁、202 至203 頁），依上開被告終止契約之存證信函記載，被告係以參加人迄未能完工，且於99年7 月14日置工程進度於不顧，負責人也無法聯絡，且承諾要提供完稅證明也未履行，故依據系爭工程合約第30條第1 項第1 款約定終止合約，亦有該存證信函1 份附卷可查（見本院卷四第172 至173 頁），是此部分之事實堪以認定。
⒊證人即○○○○○○○○○○○○○○○○陳○○於本院審理時證稱：伊之前是在○○○○○○○，系爭工程施工期間監工日報表為伊製作，參加人於99年6 月就有財務上的問題，就伊所知是被告接下來完成的。依監工日報表記載，工作車於99年8 月17日完成最後一塊，99年8 月17日是上構工程完工，再加上包含三天的拉預力時間（將上構工程橋面結塊拉緊，讓橋面有較好的強度），應該是在99年8 月20日完工。橋面預留孔不是主要項目，不影響主體結構，不算在施工要徑上，但最後一定要回復，因為橋面是供人車通過。伊都是看主要項目，整個結構完成安全無虞就算是上構工程完成，伊向上級報也是說8 月底上構完成，至於預留孔是後來與護欄、伸縮縫在9 月多做的等語明確（見本院卷三第140 至143 頁），本院審酌證人為系爭工程定作人○○○○○○○○○○○○○○○○○，係實際製作系爭工程監工日報表之人，負責向○○○回報系爭工程完成進度，為具專業工程知識之人，與兩造又無利害關係，其所為證言亦無悖於常理之處，而為可採，是依其所為證言，應認系爭工程之上構工程係於99年8 月20日完工。
⒋參加人於99年7 月13日簽立切結書，承諾就系爭工程自99年7 月1 日起至99年7 月31日止，工程期間完成承攬之工程款，由被告進行工程款監督付款，並承諾：1 、將公司完稅證明（401 報表），於99年7 月20日前寄達被告會計部門；2
、於99年7 月31日完成上構工程最後所有灌漿作業項目（包含契約規定完成施工項目，如施預力等... 等），否則依據承攬契約規定，立即中止契約並同意被告拒絕監督付款（見本院卷一第292 至293 頁），參加人固主張：被告已自承脅迫伊於99年7 月13日簽立上開切結書等語（見本院卷二第68頁），然被告僅於準備書狀內自述：係參加人應伊要求簽立該切結書等語（見本院卷一第243 頁），並非自承有脅迫情事，參加人復未舉證被告以何不法危害之言語或舉動加諸於之，使其心生恐怖，而令其因錯誤而為意思表示簽立該切結書，其此部分主張自無可採，仍應認上開99年7 月13日之切結書具有效力。則依切結書前開內容記載，應認參加人與被告已協議約定延展完工日期至99年7 月31日止。又依證人陳○○前揭證言，系爭工程迄99年8 月17日始完成節塊灌漿作業，至99年8 月20日完成施拉預力，已逾參加人承諾之完工時間，參以證人即系爭工程○○○○○余○○於本院審理時證稱：伊原係參加人○○，為○○○○○，參加人5 月有財務危機，7 月伊就找不到人，電話聯絡不到，後來被告委託伊帶班繼續完成工作，參加人還積欠伊5 月份的半個月薪水，6 、7 月是監督付款等語在卷（見本院卷四第6 至8 頁），亦與被告於前開終止契約存證信函中所述情事相符，參加人既未依切結書約定於99年7 月31日前完工，足認本件已符合系爭工程合約第30條第1 項第1 款所定得予終止之情形。參加人主張：伊已於99年8 月16日完工，且系爭工程因進行安全檢查、豪雨風災、地震等事由，應自99年5 月15日延展工期142 日，被告終止契約不合法等語，已與前述其等就完工期限另為約定之意旨不符，尚無可採。是以，被告依系爭工程合約第30條第1 項第1 款為終止事由，對參加人為終止系爭契約之意思表示，參加人並於99年8 月4 日收受通知，應認被告已於99年8 月4 日合法終止系爭工程合約。至原告雖曾聲請傳喚參加人法定代理人之配偶張鼎明就參加人履約情形及是否完成工程作證，惟嗣後張鼎明業經參加人委任擔任本件訴訟代理人，其已於歷次庭期及書狀對此部分之主張為詳細說明，況本院認定參加人履約及完工情形業如前述，自無再就此予以調查之必要，附此敘明。
㈣參加人主張對被告有工程款9,372,443 元、工作車租金19,845,000元、保留款1,416,848 元、保全費用198,058 元、勞安罰鍰40,000元之債權存在，有無理由？
⒈工程款9,372,443 元部分：
參加人與被告就系爭工程之工程僅結算至99年6 月25日，且第八期工程估驗款（估驗期間99年5 月26日至99年6 月25日）給付之工程款即已包含監督付款315,560 元，此為兩造及參加人所不爭執（見本院卷四第178 、218 頁背面），而參加人先於99年6 月25日簽立第一次監督付款同意書，同意自99年6 月1 日起至工程結束為止，為推動工進所需之工資及協力廠商款項，委由被告辦理工程監督付款事宜，再於99年7 月13日應被告之要求簽立第二次監督付款切結書，同意由被告就99年7 月1 日至7 月31日之工程款對下游包商為監督付款，經被告陳明在卷（見本院卷一第243 頁），足見參加人已與被告達成協議，由被告於該段期間逕向下游包商支付工程款至為明確，況參加人亦自認自99年6 月26日至9 月間，下游包商均未向其請求支付施作系爭工程之款項，係由被告自行支付給下游包商等情（見本院卷三第219 頁、卷五第9 頁），足見參加人已未實際參與系爭工程施作，確實已由被告支付下游廠商工程款，佐以被告並已於99年8 月4 日終止系爭工程合約，如前所述，系爭工程實際上並非由參加人完工，依上開說明，參加人自不得向被告請求其他工程款，其猶主張系爭工程由伊完工，被告應給付99年6 月26日至完工日止之工程款云云，顯屬無據。
⒉工作車租金19,845,000 元部分：
參加人主張：系爭工程合約總價5,490 萬元，工程款3,600
萬元，工作車6 台租金1,890 萬元（含5%營業稅），伊與被告簽立工作車買賣契約，約定將工作車以1,200 萬元出售被告，然該契約實為借款並非買賣，故被告仍應給付工作車租金19,845,000元【每部租金300 萬元×6 部×（1 ＋5%營業
稅）×（1 ＋5%工安環保費）】等語，為被告所否認，原告
及參加人自應就參加人與被告簽立之工作車買賣契約並非買賣一節舉證。查參加人於99年1 月31日與被告簽立附條件動產買賣合約書，將系爭工作車6 部售予被告，並經本院所屬民間公證人以99年度雄院民公嫻字第00108 號完成公證等節，有上開買賣合約書及公證書在卷可稽（見本院卷一第91至95頁），為兩造及參加人所不爭執，形式上以足臻證明有買賣契約之存在。參加人主張係借款，然未能就此舉證以實其說，且其另主張合約總價5,490 萬元部分，亦屬無法證明難以憑採，業如前述，自無從證明兩造就系爭工程有工作車租金1,890 萬元之約定存在，其等既未提出積極證據證明此等事實存在，其此部分主張自屬無據。
⒊保留款1,416,848 元部分：
依被告提出之第八期工程估驗單記載，保留款累計為1,416,848 元，為被告預扣迄今尚未發還參加人，為兩造及參加人所不爭執（見本院卷五第6 至7 頁），並有上開第八期工程估驗單附卷可憑（見本院卷四第166 頁），然參加人於99年7 月13日簽立切結書，承諾於99年7 月31日完成上構工程最後所有灌漿作業項目（包含契約規定完成施工項目，如施預力等... 等），而系爭工程係至99年8 月20日始完成最後施預力而完工，業經證人陳○○證述如前，參加人並未依前開切結書之約定於99年7 月31日完成上構工程，其又已於98年12 月10 日簽立系爭工程合約時另立切結書，約定如參加人無法履約完成、未能配合進度延遲施工，或未依施工規範與相關規定據以施工，所需一切費用及損失，參加人願意負責賠償，且工程款及保留款亦同時放棄，亦有該98年12月10日切結書可憑（見本院卷一第46頁），則參加人既未按約定期間完工，復遭被告終止合約，依前開98年12月10日之切結書，參加人已放棄領取保留款之權利，是其請求被告給付保留款1,416,848 元，尚無理由。
⒋保全費用198,058 元部分：
原告及參加人主張：系爭工程合約內容並未約定保全費用，且該保全人員係為被告管制交通入口，顧守被告所有機具及材料，與參加人並無關連，被告擅自扣除之保全費用198,058 元應予返還等語，被告對於已於歷次給付之工程估驗款中扣除保全費用共198,058 元，並無爭執（見本院卷五第7 頁），惟辯稱依系爭工程合約第25條約定，應由參加人支付保全費用等語。並提出其與○○保全公司簽立之駐衛保全服務契約為證（見本院卷三第21至29頁）。查系爭工程合約第25條約定：「災害損失：在工程未經正式驗收之前，所有已做工程及工地機具均由乙方負責保管與保護，其在規定完工期限內，因天災人禍等意外損失非人力所能抵抗者，乙方應於24 小 時內報告甲方並由甲方勘驗屬實，依下列規定辦理：1 、乙方依照規定向甲方租借之機具其放置地點及其方法，經事先取得甲方所派駐該工地主任同意，其確因搶運不及而損失者，乙方得免予賠償，否則由乙方負責賠償。2 、地上乙方自備之機具遇有損失，甲方概不補貼。」。該條固約定參加人負有保管、保護工地機具之責，然並未約定參加人應為保管機具模式，亦無被告得自行聘請保全公司代為履行保管義務，而由參加人負擔管理費用之約定，且參加人亦否認上開服務契約係為其代為履行保管義務，被告依系爭工程合約第25條抗辯參加人應負擔保全費用，並於估驗款中扣除
198, 058元，自屬無據，應返還予參加人。
⒌勞安罰鍰40,000元：
參加人主張：被告於工程款扣除勞安罰鍰80,000元，伊認為應由雙方平均分擔，故請求退還40,000元之勞安罰鍰等語。被告對於已於工程估驗款中扣除勞安罰鍰80,000元一節，並無爭執（見本院卷五第7 頁），惟辯稱：這是參加人應付的等語。查參加人於98年12月10日簽立系爭工程合約時，已一併簽立勞工安全及環境保護具結書（見本院卷一第47至48頁），參加人本負有維護勞工安全及環境保護之責，參加人固主張伊係與被告共同參與作業，故應各負一半罰鍰等語，然其於本院審理時陳稱：之所以被罰，是因為南檢所來檢查，可能有高架橋邊護欄有缺口，或吊車調掛作業不合格，這是上構工程的部分。至於下構工程也有一些鷹架等語（見本院卷五第8 頁），然而高架橋邊護欄有缺口，或吊車調掛作業不合格均係參加人施作上構工程所應負勞工安全責任範圍，自應由其負擔罰鍰，至其主張下構工程留有鷹架，然其並未就被告就上開罰鍰同負有處罰責任之有利事實舉證，其此部分主張自無可採。
⒍依上開說明，參加人主張其對被告有保全費用198,058 元之債權存在，尚屬可採。
㈤若參加人對被告尚有債權存在，被告所為扣除、抵銷抗辯是否可採？數額各為若干？
⒈逾期違約金4,428,000 元部分：
系爭工程合約第28條約定：「逾期罰款：乙方如未依合約規定如期完工，應按逾期日期每逾1 日依甲乙雙方所定本工程合約總價千分之一為違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足得向乙方追償」。本件被告抗辯參加人逾期完工，逾期天數自99年5 月15日至99年9 月15日共123 日，被告依系爭工程合約第28條約定主張應自保留款扣除違約金4,428,000 元（總價3,600 萬元×1/1000×123 日）等語。惟
系爭工程合約固約定完工日期為99年5 月15日，然參加人於99年7 月13日應被告要求簽立監督付款切結書，承諾其將於99年7 月31日完成上構工程最後所有灌漿作業項目（包含契約規定完成施工項目，如施預力等），被告亦確實依該切結書之內容監督付款支付該段期間下游廠商工程款，足認參加人與被告已約定延展完工日期至99年7 月31日止，嗣參加人仍未於99年7 月31日如期完工，經被告寄發存證信函行使終止契約之權利，該意思表示並於99年8 月4 日經參加人法定代理人收受，應認被告得請求扣除逾期違約金之期間應為延展工期屆滿後至契約終止前之日數，即99年8 月1 日至8 月3 日共3 日，至終止契約後參加人即無完工義務，被告亦無從請求逾期違約金。是若依前開第28條約定計算，被告得自工程款扣除之逾期違約金為108,000 元（總價3,600 萬元×
1/1000×3 ），然參加人已無可領之工程款，系爭工程保留
款部分，業經原告放棄領取，如前所述，自無被告抗辯應自保留款予以扣除之問題，是被告此部分之抗辯尚無理由。又原告及參加人另主張因進行安全檢查、豪雨風災、地震，應延展工期共142 日等語，惟依上開99年7 月13日切結書所載，應認參加人及被告已約定延展完工日期至99年7 月31日止，其等應已考量先前所發生之各項情狀，參加人猶以約定延展工期前之情事變更事由主張應予延期，尚無可採。
⒉清理修繕費用4,861,629 元部分：
⑴被告抗辯：伊請求扣除如附表所示項目之清理修繕費用，是主要結構完工後所有的收尾工作，全部都是依系爭工程合約第24條第3 款約定應由參加人支付之清理修繕費用，故應予扣除等語（見本院卷五第19、24頁），並提出簽收或付款單據為其論據（見本院卷三第57、59、61、159 至184 頁）。原告及參加人則主張：參加人僅須負責橋面清潔，橋面附屬設施不屬於合約工項，如附表編號4 高空作業車之橋面附屬工程非參加人應負擔，且被告請求之清理修繕費用，包含清理修繕費及下游包商工程款，且參加人自99年8 月20日完工離場，不應有99年9 月後所生之修繕費用等語（見本院卷三第19 2至193 頁、卷五第20頁）。
⑵依系爭工程合約第24條第3 款約定：「工地管理：3 、乙方於工程施工範圍內應負責清理乾淨並載離工地，再交由後續工程承包商繼續施工，若未依本款施作，甲方得自行覓工清理，其一切支付費用由乙方未領款內扣款，乙方不得有任何異議。」。依上開條款內容觀之，應僅係單純約定參加人將施工範圍內之工地清運乾淨之責，並未包含修繕費用。又本件被告於本院審理時先陳稱：如附表所示廠商是有做後續完工一部分及清理等語（見本院卷三第137 頁），後又改稱：這些項目是主要結構完工後所有的收尾工作，全部都是依系爭工程合約第24條第3 款約定應由參加人支付之清理修繕費用等語（見本院卷五第24頁），則如附表所示項目是否均屬系爭工程合約第24條第3 款所定之清理費用，尚非無疑。
⑶另證人即○○○○陳○○於本院審理時證稱：如附表所示項目均為上構工程，編號1 、2 、8 、9 、10、15係做上構工程殘留物或修飾工人的工資，是修飾混凝土的表面及雜物。編號3 吊車是將清除下來的東西吊下來。編號6 全吊車是將一些材料、廢料從橋梁吊下來及施工中修飾的如水泥砂吊上去施工，編號4 高空作業車是提供人員站在上面的平台，修飾上構工程灌漿表面的不平整。又因箱型梁裡面是中空，上面是橋面板，手動的工具跟照明必須使用編號5 發電機，編號11箱梁修飾是因在灌漿作業中可能有施工上的疏忽或瑕疵要做修飾以符合標準尺寸，編號12打石工是因箱梁結構體在灌漿時可能會爆漿或漏漿，為避免影響下一個階段的工程，必須把殘留或修飾不標準的部分打掉等語在卷（見本院卷三第223 至225 頁），依其所述，上開各該項目，並非單純清運工地廢物、雜物之內容，多係再以水泥施作修補橋梁，另核以被告提出各項目之工程估驗表（見本院卷二第210 至224 頁），編號1 項目記載壁錨修補、鍍鋅鐵管配管，尚難認定係清理費用，編號3 吊車項目記載六龜運鐵材、太空包，且右側備註說明欄記載「①下部：13,000、②下部：38,450」，更無從判定係專供上構工程部分之清理費用，是前開編號1 至6 、8 至12、15所示項目，應係於在主體結構完成後，繼續修飾橋梁混凝土或箱梁等，應該當於被告所稱係主要結構完工後所有的收尾工作一語，即上構工程主體結構完工後之後續補強工程，而非單純清理工地運離廢棄物之費用。⑷編號7 預力工程、編號13場撐拆除、編號14橋面預留封膜部分，證人陳○○亦證稱：編號7 預力工程是橋梁主體工程，在混凝土灌漿及紮筋完後，在結構體中拉鋼索使其有承載力，施拉預力編號13是因上構工程分為二部分，一為工作車，一為場撐段，下面有支撐架，因參加人自7 月13日起未再進場，故由伊發包給黃○○拆除支撐架。編號14橋面預留封膜是因箱型梁中間是空心的屬橋面結構，在每一個節段有個開孔，需把裡面的模版跟漏漿清除完畢，在橋面封膜才能再做灌漿等語在卷（見本院卷三第224 至225 頁），足見編號7
、13、14仍屬上構工程後續施工項目，顯非清運費用，且被告業已終止系爭工程合約，如前所述，自不得請求參加人支付此部分費用。
⑸至被告另抗辯以系爭工程合約第27條為依據請求扣除清理修繕費用等語，惟系爭工程合約第27條第2 款約定：「工程完竣後需經由甲方（含業主及使用單位）派員檢驗合格後方為正式驗收，如甲方發現工程與規定不符，乙方須照甲方指示即行修正。凡屬驗收需要人工及一切器具等概由乙方自行供給之。」。被告既已於99年8 月4 日合法終止與參加人間之系爭工程合約，即無後續所生工程完竣、驗收及請求參加人依指示修正之問題，被告併援引第27條約定為顯有誤會，無從准許，併此敘明。
⒊保全費用504,718 元部分：
被告抗辯依系爭工程合約第25條約定，參加人應支付工地保全人員費用，故應扣除98年12月10日至99年9 月15日之保全費用共504,718 元等語，並提出支付憑證為據（見本院卷四第31至39頁），惟系爭工程合約第25條固約定參加人負有保管、保護工地機具之責，然並未約定參加人應為保管機具模式，亦無被告得自行聘請保全公司代為履行保管義務，而由參加人負擔管理費用之約定，且參加人亦否認上開服務契約係為其代為履行保管義務，被告依系爭工程合約第25條抗辯參加人應負擔保全費用，尚無可採，業經本院認定如前，被告請求參加人支付此部分之費用並予扣除，自屬無據。
⒋工作車200 萬元部分：
⑴被告抗辯：參加人以每部200 萬元之代價，出售系爭工作車6 部予被告，雙方簽立附條件動產買賣合約書，並經法院公證，約定參加人得以相同價格買回，參加人後續已給付600
萬元即3 部工作車之價額，惟於系爭工程施工期間，其中4
部工作車於99年6 月28日遭第三人即動產擔保抵押權人○○公司查扣，扣除參加人已買回之工作車3 部，被告尚受有1
部工作車差額200 萬元之損害，應由參加人負損害賠償責任，此部分應予抵銷等語。參加人則主張：1,200 萬元係包含系爭工作車及其他組件，非如被告所述1 部工作車200 萬元，且○○公司運走之部分不足4 部工作車，被告亦未證明所餘工作車零件價值200 萬元等語。
⑵參加人與○○公司於98年12月8 日簽立附條件買賣合約書，買賣標的物為60T 懸臂式工作車及其鐵件、支架、前桁架、後桁架等組件，數量4 台，買賣價金800 萬元，契約第2 條約定，乙方（即參加人）依本契約所購物品，在買賣價金尚未全部付清或本契約所附條件尚未履行完畢且經甲方（即○○公司）書面承認以前，僅得先行占有使用採購標的，甲方仍保有該物品之所有權；契約第3 條約定頭期款為60萬元，後續乙方（即參加人）應於99年1 月31日、2 月28日、3 月31 日 、4 月30日、5 月31日、6 月30日分別給付100 萬元。上開契約並經經濟部辦理登記，有參加人與○○公司簽立之附條件買賣合約書、經濟部動產擔保交易（附條件買賣）登記證明可稽（見本院卷一第120 至125 頁）。嗣○○公司以參加人未依約付款，向本院聲請強制執行取回工作車等組件，經本院以99年度司執字第74711 號取回機器設備強制執行事件受理，並經本院司法事務官於99年6 月28日至系爭工地現場辦理強制執行程序，惟經○○○○○余○○指認4 部工作車後僅就標的①工作車部分先予拆卸，標的②、③、④工作車部分待債務人（即參加人）施工完畢再予拆卸。本院司法事務官復於99年7 月16日到場執行，仍遭被告拒絕執行。有99年6 月28日、7 月16日執行筆錄暨附件標的照片可查（見本院99年度司執字第74711 號執行卷第35至41頁）。被告則另提起第三人異議之訴，請求撤銷上開執行程序，並供擔保停止執行，案經上訴現由臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以99年度上字第197 號第三人異議之訴審理中等情，業經本院調取上開執行卷宗及第三人異議之訴卷宗核閱屬實。
⑶又○○公司售予參加人之工作車，與被告與參加人簽立附條件買賣合約書之系爭工作車不同，系爭工作車係另添加零件組裝為100T雙孔懸臂工作車及施工設備，經參加人之訴訟代理人張鼎明於前開第三人異議之訴事件審理時證述明確（見見高雄高分院99年度上字第197 號卷第67頁），被告亦未就此爭執，且○○公司僅於99年6 月28日強制執行時拆卸工作車1 部，其餘3 部工作車於99年7 月16日續為執行時為被告拒絕，而目前○○公司僅取回部分工作車構件，其餘現仍由被告保管中，其不同意由○○公司載走一節，亦經被告於前開第三人異議之訴事件審理時陳明在卷（見高雄高分院99年度上字第197 號卷第65-1、67-1頁），是被告抗辯已遭○○公司扣走4 部工作車等語，已難採信。又依被告與參加人簽立之附條件買賣合約書及後附之施工設備清單所載（見本院卷一第94至96頁），買賣標的物除工作車6 部外，尚有其他施工設備，總價1,200 萬元，被告抗辯工作車1 部即為200
萬元，尚難憑採，此外，被告又未能提出證據證明為○○公司取走之工作車數量、工作車1 部之價值為200 萬元及其所受損害已達1 部工作車等事實，其抗辯參加人應賠償200 萬元並予抵銷等語，自屬無據。
⒌借款50,000 元部分：
被告抗辯：參加人前向被告借款50,000元迄未清償，亦應予抵銷等語，參加人並已陳明：50,000元部分還沒有還，此部分同意被告抵銷等語在卷（見本院卷五第7 頁）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340 條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷，由是可知第三債務人於扣押前，對其債權人已取得債權者，尚無不許其抵銷之理，最高法院94年度台上字第164 號、97年度台上字第1665號判決意旨可資參照。本件參加人對於被告尚有保全費用198,058 元之債權存在，經本院認定如前，而參加人向被告借款50,000元係發生在被告於99年12月15日收受扣押命令前，兩造復未就此爭執，參加人並同意就此借款予以抵銷，是被告所為此部分抵銷抗辯即有理由。
⒍是以，被告所得主張抵銷金額為50,000元，於此範圍內發生抵銷效力，而參加人對被告有198,058 元之債權，如前所述，從而，參加人對被告所餘債權金額為148,058 元（198,058 元－50,000元）。是原告請求確認參加人對被告有148,058 元之債權存在，為有理由，逾此範圍部分，即屬無據。
㈥原告代位參加人請求被告給付款項，並由原告代為受領，有無理由？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。又債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119 條第1 項規定，向執行法院聲明異議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第242 條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權，最高法院90年度台上字第905 號判決意旨可資參照。準此，倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第242 條規定代位行使之。本件參加人對被告有148,058 元之債權，已如前述，參加人於本院審理時固稱：伊已籌措裁判費，將對被告提出訴訟等語（見本院卷三第136 頁），然迄今尚未陳報本院已起訴之事實，本院復查無其與被告間有其他民事事件繫屬，有索引卡查詢資料可稽（見本院卷五第68至69頁），參加人自99年8 月4 日被告終止系爭工程合約迄今，始終未向被告行使上開債權，堪認原告主張參加人怠於行使其對被告之債權，故依民法第242 條規定代位提起給付訴訟，並代位行使參加人對被告之此項權利，請求被告給付參加人148,058 元，並由原告代位受領，應予准許。
七、綜上所述，本件原告依強制執行法第120 條第2 項、民法第242 條之規定，請求確認參加人對被告有148,058 元之債權存在，及被告應給付參加人148,058 元，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件給付訴訟原告勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。另被告雖未聲請免為假執行，惟衡酌兩造權益，爰依職權酌定相當之擔保金額為免假執行之宣告。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第86條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日民事第六庭 法 官 周佳佩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日書記官 武凱葳

附表：被告提出之廠商付款明細表（見本院卷二第209頁）。
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│編│ 工程項目 │ 廠商名稱 │ 金 額 │
│號│ │ │（新臺幣/ 元）│
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│1 │技工 │邱○○ │ 128,617 │
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│2 │技工 │呂○○（○○工程行） │ 141,000 │
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│3 │吊車 │○○○○○股份有限公司│ 353,900 │
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│4 │高空作業車 │○○○○實業有限公司 │ 855,808 │
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│5 │發電機 │○○○○股份有限公司 │ 87,010 │
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│6 │全吊車 │○○工程行 │ 1,067,660 │
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│7 │預力工程 │○○工程行 │ 662,925 │
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│8 │技工 │陳○○（○○工程行） │ 168,809 │
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│9 │水泥-砂 │○○建材行 │ 35,100 │
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│10│泥水工 │吳○○（○○工程行） │ 57,585 │
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│11│箱梁修飾 │○○工程行 │ 372,520 │
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│12│打石工 │○○工程行 │ 539,630 │
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│13│場撐拆除 │黃○○ │ 163,400 │
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│14│橋面預留封膜 │陳○○ │ 133,000 │
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│15│泥水工 │陳○○ │ 94,665 │
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│合計：4,861,629元 │
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