臺灣高雄地方法院101年度簡上字第179號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度簡上字第179號

上訴人

陳淑芬

被上訴人

陳星佑

上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於民國101 年4 月12日本院高雄簡易庭100 年雄簡字第2729號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人變更訴之聲明，經本院於102 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟第446 條第1 項定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，原係請求撤銷本院100 年度司執字第158266號強制執行程序（下稱系爭執行程序），並經原審判決勝訴。惟於訴訟進行中，系爭執行程序業因執行標的經拍定並分配價金完畢，是系爭執行事件之強制執行程序業已終結，業為兩造所不爭執，並有本院民事執行處強制執行金額計算書分配表1 份在卷為憑（本院卷第35、113 頁）而無從撤銷該執行程序，本件情事已有變更，因此，被上訴人以他項聲明代最初之聲明，變更訴之聲明為：（一）確認上訴人執有被上訴人所簽發如附表所示本票之票據債權不存在。（二）上訴人不得執本院99年度司票字第3172號本票裁定（下稱系爭本票裁定），對被上訴人聲請強制執行，且經上訴人同意（本院卷第114 頁）。合於上開規定，自應准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：上訴人持有被上訴人所簽發如附表所示本票（下稱系爭本票），向本院聲請本票裁定，並經本院以系爭本票裁定准予強制執行。上訴人並以之為執行名義，聲請本院以系爭執行程序對被上訴人之財產為強制執行。然兩造間就系爭本票之債務，已於100 年11月1 日在本院100 年度訴字第1564號清償債務事件審理中調解成立（下稱系爭調解），被上訴人並已依約履行。詎上訴人竟再以系爭本票聲請本院為系爭本票裁定後，進而聲請系爭執行程序，以被上訴人名下座落高雄市○○區○○路○○巷○○號房屋及其基地為執行標的，聲請強制執行，顯然重複濫加索償。又因被上訴人無資力供擔保聲請停止執行，於本件訴訟中，上開房地業經拍定並分配完畢，為此，爰提起本件訴訟。並聲明：（一）確認上訴人執有被上訴人所簽發如附表所示本票之票據債權不存在。（二）上訴人不得執系爭本票裁定對被上訴人聲請強制執行。

二、上訴人則以：系爭調解所記載之2,120,000 元與系爭本票裁定之500,000 元，乃兩造間不同之債權，上訴人雖以系爭本票裁定聲請系爭執行程序，並無不當等語，資為抗辯。

三、原審經審理結果，判決系爭執行程序應予撤銷，上訴人不服提起上訴，其上訴意旨略以：

（一）兩造於98年6 月20日曾簽立金錢消費借貸契約書（下稱系爭契約），其中第1 條、第2 條內容及形式係參照被上訴人提供代書之範本，上訴人對其並不了解。然系爭借貸契約第1 條載明甲方（即上訴人）於98年6 月20日將1,500,000 元貸予乙方即被上訴人（借出之金錢，乙方順便償還前所積欠之借款）等語，此係為將98年5 月19日起至同年7 月1 日間之陸續借款，總計1,500,000 元整理為一筆。另為以被上訴人之不動產設定抵押權為擔保，兩造於98年6 月20日簽立系爭契約，待完成設定抵押權後，上訴人於98年7 月1 日再匯借款620,800 元予被上訴人，加上98年5 月19日起至同年6 月4 日間累積借款879,200 元，共計1,500,000 元。惟原審竟認兩造於簽立系爭契約時，即已核算兩造於簽約當日前所累積之債權債務關係，並以1,500,000 元計。是故，原判決內容認「又系爭本票既係簽發於兩造開始借款關係之初，且與系爭契約之簽約日期不遠，並與上訴人所提明細相符，堪認系爭契約已包含系爭本票之債權在內」之判斷，實有重大違誤。

（二）系爭調解筆錄所記載以2,120,000 元調解成立，乃系爭契約記載之借款金額1,500,000 元加上620,000 元之違約金所致。因系爭契約另有約定本金三倍加計之違約金，上訴人於調解中減縮違約金之主張。上訴人貸款與被上訴人並未計收利息，是依系爭契約約定請求違約金並為減縮，乃合情理。

（三）被上訴人接獲系爭本票裁定時，曾提起確認本票關係不存在之訴訟，經本院高雄簡易庭以99年度雄簡字第1534號審理中，被上訴人自行表示要慢慢還錢，並於撤回狀內表明兩造已於訴訟外和解，而撤回起訴，被上訴人亦按月支付5,000 元3 期。是以系爭調解所記載2,120,000 元與系爭本票表彰之500,000 元實為不同之債權等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人第一審之訴。

五、兩造不爭執事項：

（一）上訴人持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院於99年6月7 日為系爭本票裁定而准許強制執行。上訴人乃以系爭本票裁定為執行名義，聲請本院以系爭執行程序對被上訴人之財產為強制執行，因執行標的物已拍定並分配完畢而終結。

（二）兩造曾於98年6 月20日簽訂系爭契約。上訴人乃依系爭契約約定，請求被上訴人清償債務及違約金，經本院以100年度訴字第1564號審理中，兩造並為系爭調解成立。

（三）系爭本票乃被上訴人於97年間親自簽發。

六、本件之爭點（本院卷第117頁）：系爭本票債權是否為系爭調解範圍內？上訴人是否得再持系爭本票對被上訴人聲請強制執行？

七、得心證之理由：

（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又「所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在」，最高法院27年上字第316 號判例意旨亦可參照。查被上訴人主張系爭本票債權不存在一節，業為上訴人所否認，而系爭執行程序雖已終結，然上訴人就系爭本票債權僅受分配123,103 元，系爭本票債權並未全部受償，有分配表在卷為憑（本院卷第37頁），上訴人自仍得就不足額再次聲請強制執行，被上訴人自仍有因系爭本票債權再受強制執行之危險，且該危險，得透過倘確認系爭本票債權存在與否之訴訟加以除去，是上訴人變更訴之聲明，提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按調解成立者，依民事訴訟法第416 條第1 項之規定，與訴訟上和解同一之效力。再按訴訟上和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380 條第1 項亦定有明文。而和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第737 條規定參照）。從而，訴訟上和解、調解成立者，兩造當事人均應受該調解、和解之拘束，並得據為執行名義，兩造當事人亦不得再就和解或調解前之法律關係再行主張。

（三）經查，系爭調解之經過，業據目擊證人丁○○於本院審理中證稱：系爭調解，我有全程在場，上訴人方面是委請一名孔先生到場，調解時就有說兩造間所有債權債務都含在裡面，就以新台幣2,120,000 元計算並為和解。2,120,000 元之和解金額是上訴人提出，且上訴人很堅持。調解當時兩造明確講要將兩造間所有債務一起拿出來清算」等語明確（本院卷第92至95頁）。衡以丁○○就兩造間之借款並無直接利害關係，復於本院審理中具結擔保，其當無甘冒偽證刑責風險而故為不實陳述之理，其證詞當可採信。上訴人雖主張丁○○於調解過程中曾幫忙伊看顧孩童，使用平板電腦與該小孩玩遊戲，不知調解情形云云。惟兒童使用平板電腦玩遊戲，乃固定於一處，尚無需特別分神予以追逐、管束、照顧，上訴人亦自承伊攜同到場之兒童是在近中午12點才開始吵鬧（本院卷第96頁），且對於丁○○所證於調解過程中全程在場等情亦未予爭執，佐以系爭調解是在100 年11月1 日上午10時開始，業據本院調取本院100 年度訴字第164 號卷（下稱系爭調解卷）核閱無訛，並有調解程序筆錄在卷可憑（該卷第83頁），證人丁○○仍有相當之時間、餘力了解兩造間調解之經過，尚不能據此推論丁○○證詞不可信。況系爭調解當時，上訴人亦偕同訴外人孔○○到場，證人丁○○亦表明願與孔○○對質（本院卷第96頁），惟上訴人竟表明無通知孔○○到場之必要，且不請求傳訊該名證人，上訴人空言主張丁○○證詞不可信，尚乏所據。

（四）次佐以兩造前於98年6 月20日所簽之系爭契約，已於第1條約定：「甲方於民國98年6 月20日將現金新台幣150 萬元貸與乙方（借出之金錢，乙方順便償還前所積欠之借款）」、於第7 條約定「乙方為擔保履行歸還本金，同意由乙方提供座落於高雄縣○○鄉○○段○○地號土地及其上同段000 建號門牌○○路四巷00號為甲方設定抵押權」；兩造復均一致陳稱系爭契約所約定之1,500,000 元，其中620,800 元是待系爭契約簽署及依約辦妥抵押權設定登記後，上訴人才在98年7 月1 日將尾款620,800 元匯款給被上訴人（原審卷第38頁、本院卷第45頁）；暨衡上訴人於原審自承被上訴人自97年間即伊陸續多次借款，系爭契約之簽訂緣由乃被上訴人再向伊借款六十多萬，並將房屋抵押給伊，伊乃加計被上訴人先前之借款金額，總計為150萬元等情（本院卷第22、26頁），與上訴人所稱兩造間自97年間即有陸續借款等情吻合（原審卷第21頁），已可認系爭契約之簽署，乃被上訴人於累積多筆借款未付後，欲再向上訴人借款時為求借款順利，由被上訴人提供房地擔保上訴人對被上訴人之借款債權而為簽署，是上訴人始在上開房地之抵押權設定完畢後匯款620,800 元，亦可認系爭契約所指之1,500,000 元中，部分乃用以償還被上訴人之前向上訴人商借之款項（即俗稱借新還舊）已明。而兩造間既已約定以系爭契約所示之借款清償之前借款，並計入之前借款債務之金額而設定抵押權，衡情上訴人為維自身利益及為謀債權之最大擔保，於借新還舊契約之磋商過程中，理應詳加計算之前借款總額，以確保其所有債權均獲不動產抵押權之擔保，自無可能刻意將某一借款債權剔除而自行捨棄擔保品之理。況系爭本票之簽發，乃為擔保被上訴人向上訴人所為之借款，亦為上訴人自承無訛（原審卷第22頁），顯見屬兩造間借款之範圍，上訴人自當無刻意剔除系爭本票所示借款之理。更可認系爭契約所約定之債權，已包含兩造間於98年6 月20日前所發生之債權債務關係。況系爭契約就所約定「借出之金錢，乙方順便償還前所積欠之借款」等內容，亦未再特別表明兩造之前有何一特定借款排除在此約定範圍外，上訴人空言主張系爭本票之借款與系爭契約為兩筆不同債權，尚難逕認屬實。

（五）再者，系爭契約所示借款交付完畢後，被上訴人另向上訴人借款2 筆各300,000 元，共計600,000 元，復為兩造陳明無訛（本院卷第45、115 頁）。則加計系爭契約所示借款1,500,000 元，即為2,100,000 元，暨衡以被上訴人因偽造系爭本票上訴外人陳○○、陳蔡○○之簽名，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第20360 號偽造有價證券一案偵查，上訴人於99年9 月6 日以證人身分到庭證稱：被上訴人共向伊借款2,100,000 元等語，並提出含系爭本票在內之4 張共計面額為2,120,000 元之本票為證，業據本院調取該偵查卷宗核閱無訛（該卷第16至25頁）。又觀以上訴人於該偵查案件所提出之4 張本票之簽發日期、面額，佐以民間借貸常有預扣利息、超額簽發本票等常情觀之，其中於98年6 月20日之前簽發之2 張本票面額各為320,000 元、500,000 元（此即系爭本票），恰與系爭契約扣除620, 800元後約有八十餘萬元之款項相當；其中98年10月21日簽發2 張面額各為300,000 元、1,000,000 元，恰與上訴人於系爭契約簽訂後借款3 筆約620,800 元、300,000 元、300,000 元，合計約1,200,000 元相當。另兩造間果尚有其餘款項，上訴人當亦在偵查程序中一併陳明，以保障其日後民事求償權益，而無刻意隱瞞之理。從而，系爭調解以2,120,000 元調解成立，可認係就兩造間因系爭契約所生借款（含系爭本票在內）加計之後所生二筆各300,000 元借款之範圍為調解成立已明（即就上開四張本票之票據原因關係之借款債權為調解成立），且此等款項，係兩造間於系爭調解時可知之全部借款已明，更可佐證證人戴○○所言非虛。從而系爭本票債權先前已於系爭契約為借新還舊之約定後，復於系爭調解而成立，上訴人自應依系爭調解筆錄請求，而不得再行主張系爭本票之債權。

（六）上訴人雖辯稱系爭調解之2,120,000 元，乃依系爭契約之借款1,500,000 元加計違約金620,000 元而來。惟觀以系爭調解當日之調解程序筆錄記載「兩造同意酌定調解條款，原告丙○○請求追加本金新台幣六十二萬元，共計二百一十二萬元，經被告乙○○同意，調解條款如調解筆錄所載」，且經兩造簽名確認無訛（系爭調解卷第83頁）。證人即調解委員甲○○亦於本院審理中證稱：對調解細節雖不復記憶，然調解程序筆錄均依實際情形記載等情明確（本院卷第112 頁）。顯見上開增加之620,000 元應屬借款本金之性質而非違約金。上訴人此部分主張，尚無可採。至被上訴人雖另辯稱兩造間之借款應簽發6 張本票云云。惟果本件有6 張本票，上訴人於上開偵查程序即當予以敘明並提出，當無刻意減除之理，已如前述；且本件兩造間之借款本票若有6 張，上訴人亦當就其餘2 張聲請本票裁定、強制執行，惟本件被上訴人亦未提出上訴人另持其他本票行使權利之證明文件，則上訴人焉有置其餘2 張不顧而未保全債權之理？被上訴人雖提出錄音譯文，惟依譯文所載，上訴人稱有6 張本票等語後，經被上訴人再次詢問，上訴人即稱「好像是吧，我也不太記得」，而並無確答之意，是縱此部分錄音譯文為真，亦不能佐證被上訴人之主張。是被上訴人此部分所言，難認屬實。

八、綜上所述，系爭本票債權既經系爭調解成立，參照首開法律規定之說明，系爭本票債權已因系爭調解成立而消滅，上訴人即不得再據系爭本票及系爭本票裁定向被上訴人行使權利，而應依系爭調解為權利之主張。被上訴人原起訴請求撤銷系爭執行程序，原無不合，然因該執行程序業已終結，已如上述，從而，被上訴人變更訴之聲明，確認系爭本票債權不存在，暨請求上訴人不得再持系爭本票裁定對被上訴人為強制執行，即屬有據，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨請求廢棄原判決，乃無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

┌───────────────────────────┐│附表（系爭本票）： │├──┬────┬────┬───────┬──────┤│編號│票據號碼│ 發票人 │面額（新臺幣）│發 票 日 期 │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│001 │438480 │乙○○ │50萬元 │97年12月26日│└──┴────┴────┴───────┴──────┘