臺灣高雄地方法院101年度訴字第1210號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1210號

原告

陳卓秀軟

訴訟代理人

陳忠慶

被告

友邦資融股份有限公司（原名雋邦企業股份有限公司）

法定代理人

勞同聲

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國102 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。

三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公司法第25條、第84條、第334 條分別定有明文。又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院92年度台抗字第621 號裁定意旨參照）。本件被告固已向台灣士林地方法院呈報清算完結，並經該院分別於民國98年6 月26日及99年2 月24日准予備查，然其對原告既尚有系爭扺押權登記存在而未予塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在、應否塗銷，即屬其清算人之職務範圍，是本件被告既未完成合法清算，則依前揭說明，其法人格自仍存續而不因法院業已准予清算完結備查而有異；復被告原名雋邦企業股份有限公司，於88年8 月23日更名為友邦資融股份有限公司，有其公司變更登記事項卡在卷足憑（見本院卷第12頁），從而，原告以其為被告據以起訴，即屬合法。

貳、實體部分

一、原告主張：坐落ＯＯＯＯ區ＯＯ段ＯＯＯ地號之土地（應有部分80分之43，重測前為ＯＯ段ＯＯＯ地號，下稱系爭土地）原係訴外人陳林金匙所有，其與訴外人陳ＯＯ於87年1 月19 日 向被告辦理汽車貸款新台幣（下同）78萬元，並於87年1 月22日將系爭土地設定88萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權）。嗣陳林ＯＯ死亡，系爭土地由其子即原告之夫陳Ｏ繼承取得，並隨即辦理夫妻贈與登記予原告，而上開貸款於90年7 月間已全部清償完畢，被告並已將抵押權設定契約書、他項權利證明書返還，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因其所擔保之債權消滅而不存在，原告為系爭土地所有權人，自得請求塗銷系爭抵押權設定登記，爰提起本件訴訟，並聲明如主文第一項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。原告主張系爭土地為其所有，被告於前揭時間就系爭土地設定為系爭抵押權人，貸款債務已清償完畢，兩造間並無債權債務關係存在等情，業據其提出與其所述相符之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、友邦資融股份有限公司變更登記事項卡（見本院卷第6 頁至第15頁）為證，而原告既可取得抵押權設定登記之契約書、他項權利證明書等文件之原本，應認其主張系爭抵押權所擔保之債務業已清償，並非無據；復被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認，是原告前開主張，自堪信為真實。則系爭抵押權所擔保之債權，既已經債務人清償而不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅，原告本於系爭土地所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。

四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。