臺灣高雄地方法院101年度訴字第1474號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1474號

原告

朱陳寶蓮

訴訟代理人

陳政宏律師

被告

林明弘

訴訟代理人

秦語喬

當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101 年10月1 日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、原告主張：坐落於高雄市○鎮區○○段第1080地號、1119地號之土地（權利範圍均為1/24，下合稱系爭土地）原係訴外人即被繼承人陳江海所有，且為擔保被告於民國72年8 月22日對其新臺幣（下同）80萬元之債權（清償日為72年9 月22日，下稱系爭債權），而於72年8 月30日設定抵押權給被告（下稱系爭抵押權）。嗣陳江海於91年12月23日死亡，由原告及訴外人陳江水繼承系爭土地（陳江水後又於101 年3 月12 日 死亡，繼承人均拋棄繼承）。因系爭債權已逾15年未請求而罹於消滅時效，被告亦未於消滅時效完成後之5 年間實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦因此消滅，惟系爭抵押權形式上仍設定登記在系爭土地上，為此爰依民法第767 條、第821 條、第880 條之規定，提起本訴等語，並聲明如主文第1 項所示。

二、被告則以：被告就系爭債權已於98年間取得支付命令（臺灣臺北地方法院98年度司促字第5901號）及債權憑證（本院98年度司執字第58730 號），有確定力及既判力，且原告於過程中均未有任何異議，應已屬承認債務之情形，故時效已中斷而未消滅。又系爭土地為原告及陳江水繼承後，嗣陳江水死亡，其繼承人均拋棄繼承，則陳江水繼承之部分應歸國有而非原告。本件塗銷抵押權設定登記之訴，應由系爭土地之全體共有人起訴，方屬適法，原告以自己名義起訴，即屬當事人不適格等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被告對陳江海有系爭債權，陳江海並設定系爭抵押權給被告供擔保。

㈡陳江海於91年12月23日死亡，因其子女均拋棄繼承，故系爭土地由原告及陳江水繼承。嗣陳江水亦於101 年3 月12日死亡，其繼承人均拋棄繼承。

㈢被告於陳江海死亡前，均未向陳江海請求清償系爭債權。

㈣被告迄今均未實行系爭抵押權。

四、本件爭點為：

㈠原告提起本訴是否當事人適格？

㈡系爭債權是否已罹於消滅時效？

㈢系爭抵押權是否已逾5年之除斥期間而消滅？

五、本院得心證之理由：

㈠原告提起本訴為當事人適格：

⒈查系爭土地原為陳江海所有，嗣陳江海於91年12月23日死亡，因其子女均拋棄繼承，且父母均已亡，故由其弟、妹即陳江水與原告加以繼承。陳江水後又於101 年3 月12日死亡，其繼承人均拋棄繼承等情，業有系爭土地之登記謄本（院卷第34至35頁）、陳江海之戶籍謄本（院卷第56頁）、陳江海繼承系統表（院卷第58頁）等件在卷，並經本院調閱臺灣臺北地方法院92年度繼字第80號陳江海繼承人拋棄繼承事件卷宗，及本院101 年度司繼字第1082號陳江水繼承人拋棄繼承事件卷宗核對屬實。

⒉按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之，民法第821 條、第828 條第2 項分別定有明文。原告與陳江水因繼承而取得系爭土地之所有權，於未分割前，依民法第1151條之規定，自屬於公同共有人。陳江水死亡後，其繼承人雖均拋棄繼承，惟原告與最後依法取得陳江水應繼分者間之共有關係，並未因此消滅。依上開法條規定，原告對於妨害其所有權者，自得以其名義，就共有物之全部本於所有權而請求除去之，且原告本件所提塗銷抵押權設定登記之訴，亦屬於為共有人全體之利益，於法並無未合。又系爭土地雖尚未辦理繼承登記，惟原告因繼承即已取得系爭土地應繼分之所有權，依民法第759 條之規定，僅係不得處分而已。且系爭土地之所有權人尚登記為被繼承人陳江海，並無土地法第73條之1 第2 項所規定已逾列冊管理期間而移請國有財產局公開標售之情形，則原告本於所有權提起本件塗銷抵押權設定登記之訴，自屬當事人適格。

㈡系爭債權已罹於消滅時效：

⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，此為民法第125 條明文所定。查被告對陳江海之系爭債權發生於72年8 月22日，且約定清償日為72年9 月22日，此觀諸系爭土地登記謄本之記載可知，則被告於72年9 月22日起即可向陳江海請求。又因系爭債權係屬一般債權，且別無其他法律規定，故請求權應依上開規定以15年計算，則被告最遲應在87年9 月22日前向陳江海請求。然而，被告於陳江海死亡前，均未就系爭債權向陳江海為請求，業經被告自認（院卷第92頁），且為兩造不爭執之事項。亦即，被告至少於91年12月23日前，均未行使系爭債權之請求權，顯然已逾上開15年之時效，其請求權自因時效而消滅。

⒉被告雖以其就系爭債權已於98年間取得上開支付命令及債權憑證，已有確定力及既判力，且原告於過程中均未有任何異議，應已屬承認債務之情形，故時效已中斷而未消滅等語答辯，惟上開支付命令及債權憑證均係以訴外人即陳江海之子女陳裕泰、陳漢洲、陳淑靜為債務人，此有該支付命令（院卷第40頁）及債權憑證（院卷第44頁）各1 份附卷可參，本即非針對原告，而與原告無關，尚難據此認定原告有何承認債務之情事，則被告上開答辯即難採信。

㈢系爭抵押權已逾5年之除斥期間而消滅：按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。本件系爭債權已於87年9 月22日因時效而消滅，已如前述。然為擔保系爭債權而設定之系爭抵押權，於系爭債權消滅時效完成後，迄今均未加以實行，顯已逾上開規定之5 年除斥期間，自亦因此消滅。是原告主張系爭抵押權因於系爭債權時效消滅後，5 年間未實行而消滅，自屬有據。被告答辯稱因系爭債權尚未罹於消滅時效，故系爭抵押權亦無因5 年間不實行而消滅等語，並無可採。

六、綜上所述，系爭債權已罹於消滅時效，系爭抵押權亦因於系爭債權消滅時效完成後，5 年間不實行而消滅。又系爭抵押權既已消滅，但被告就系爭抵押權之登記仍未予以塗銷，則該登記自已對原告之所有權構成妨害。原告既為系爭土地之所有權人之一，則其本於所有權，為共有人全體之利益，而依民法第767 條、第821 條、第828 條第2 項、第880 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，即有理由，應予准許。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第四庭法 官 林裕凱