臺灣高雄地方法院101年度訴字第1952號

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。事實與理由

一、原告主張：原告蘇王阿隨、立盛國際貿易股份有限公司、福駿投資有限公司及蘇國盛分別為如附表占用地號欄所示土地（下稱系爭土地）之所有權人，被告位於高雄市湖內區正義一路之廠房坐落訴外人王正仁所有高雄市路○區○○段000地號土地上，長期利用系爭土地與外界公路聯絡，而系爭土地係為闢建正義社區留供該社區出入之通道，被告並非該社區之住戶，非屬有權使用通行之人。原告通行使用原告所有系爭土地，自應支付原告依系爭土地申報地價3 ％計算之償金或不當得利。為此爰依民法第787 條、第179 條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告如附表①欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，並自101 年5 月1 日起按月給付原告如附表②欄所示之金額，至停止通行如附表占用地號欄所示土地之日止。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：坐落高雄市路○區○○段000 地號之土地所有權人為訴外人王正仁，並非被告，被告僅為上開土地上建物之使用人，原告所主張被通行之系爭土地係原告當初為求能將土地出售予建商蓋屋，而自行開闢道路以供當地居民通行之用，迄今已20餘年，高雄市政府亦早已將之編入公用道路之一部，將系爭土地編定路名為正義一路、正義二路、華光路，且多年來均持續進行道路之保養維護工程，因此系爭土地為公用道路之一部，自屬既成道路，不得再向通行大眾請求通行之償金。又縱認系爭土地屬袋地通行，惟原告於100 年下半年度始向被告請求就通行系爭土地支付償金，且漫天開價要錢，然系爭土地不僅為被告一人使用通行，而係當地上千住戶居民之主要聯外道路，倘應支付償金，則此一區域之居民，亦應共同負擔。再者，原告所主張15年之通行償金，超過5 年之部分，已逾民法第126 條規定之5 年時效，故不得再向被告請求支付等語置辯。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告蘇王阿隨、立盛國際貿易股份有限公司、福駿投資有限公司及蘇國盛分別為如附表占用地號欄所示土地之所有權人。

㈡被告之廠房坐落訴外人王正仁所有高雄市路○區○○段000地號土地上，並通行系爭土地與外界公路聯絡。

四、兩造爭執事項：

㈠系爭土地是否為既成道路？

㈡原告依民法第179 條、第787 條之規定，請求被告給付如附表所示之金額，有無理由？

㈢被告主張時效抗辯，有無理由？

五、本院之判斷：

（一）、本件系爭土地於83年間仁翔建設股份有限公司（以下簡稱仁翔建設公司）吳何堂申請在高雄縣湖內鄉湖內段現址上建築四層RC結構建築物25棟時，當時之土地所有權人蘇國盛、李和英、蘇王阿隨、蕭秀崈、陳秀樺及仁翔建設公司已於83年元月27日出具土地使用權同意書，同意供通行使用，仁翔建設公司始能向高雄縣政府申請發給建造執照，而在當地興建25棟房屋即現今之正義社區。此業據本院依職權調閱該正義社區之建造及使用執照即83高縣建局建管字第00000-00000 建造執照，83高縣建管字第17382 、14833 、13205 號使用執照等卷宗，於建造執照中附有該土地使用同意書，並影印附於本院卷內無誤。因此本件系爭土地於正義社區興建時，土地所有權人確已開立土地使用同意書供通行使用，始能申請建照執照，乃可確定（見該建造執照之審查項目）。

（二）、本件系爭土地供通行既為興建正義社區申請建造執照，執照發給授益處分之前提要件，從而該土地即負有公法上之負擔，即應供通行使用，不得再為其他用途使用，否則即與當初申請建造執照之目的不合，該土地所有權人變更時，亦不能加以改變該公法上之負擔，蓋該土地供通行使用乃該正義社區建造、使用執照合法之前提。

（三）、系爭土地是否供不特定公眾通行之必要？原告雖舉101年5 月30日高雄市政府工務局養護工程處之會勘紀錄認定湖內區正義二路係建商闢建正義社區時所留設供正義社區出入之唯一通道，為供特定公眾（正義社區民眾）通行之道路，不符構成既成道路要件「首須為不特定公眾通行所必要」，是以本案應非屬大法官釋字第400 號解釋所指之既成道路。（見卷31-32 頁）。然查：1、依現地之地籍圖所示湖內鄉正義二路對內係連接正義一路，對外是與民族街（路）相連而通往湖內或路竹市區，而對內之正義一路道路底端則是與高雄市路竹區華光路相連通，而華光路底則是此路不通，因此路竹鄉華光路二側所有社區房屋之住戶均須由華光路連接正義一路、正義二路始能與民族街相連而對外交通，此有現地之地籍圖及道路標示在卷可稽（見卷47頁），足見正義一路及二路除供正義社區之居民通行之外，也必須供路竹區華光路二側社區百戶以上之居民對外通行之用，並非只專供正義社區之居民通行使用，高雄市政府養工處101 年5 月30日之會勘結論，漏未勘查正義一路、路竹區光華路，且只要一勘查即知該道路並非僅供正義社區居民出入之用，該會勘紀錄明顯與現地及道路使用之情形不符，不足採信。

2、本院勘驗該地區歷年之航照圖，發現在83年6 月9 日之航照圖上顯示，當時正義社區工地尚在動工，雖有部分建物已經興建成型，但整體社區都還在興建中，當時之正義一路、正義二路及路竹區華光路都已開闢並連通，而華光路之樓房均已成型，華光路工地道路二側均已停滿車輛，足見當時華光路之工地即已藉由現正義一路及二路之道路通行，否則工地建築房屋上百戶，又將如何出入施工？此當時道路及二側工地之情形有卷附83年6 月9 日之航照圖可一覽無遺，原告主張該道路只供正義社區住戶通行，並非事實。

3、本院調閱華光路社區和正義社區之使用執照比較，華光路社區是新雄建設股份有限公司負責人柯政雄，該社區之建造執照是83年1 月13日即已核發，而正義社區於83年1 月27日土地所有權人始出具土地使用同意書給仁翔建設公司申請建照，足見華光路社區之興建時間早於正義社區亦即在正義社區尚未完成前，該道路即已由華光路兩側興建房屋之建商及華光路社區之居民通行使用。

4、本院至現場履勘結果，現狀經丈量是寬度約為19米的道路與路竹區華光路相接，華光路底已無道路相接，必須借用湖內區正義一路連通正義二路與民族街相通，通往湖內區。華光路現狀是一大片透天社區，華光路是社區主要道路與空照圖現場比對結果，華光路二側社區與正義社區在83年6 月9 日航照圖顯示已在興建中。本件系爭道路已經開闢，被告工廠當時尚未興建，85.9.4航照圖顯示被告工廠亦未興建，86.4.30.航照圖顯示被告工廠已經興建完畢，道路開闢在被告工廠興建前，整個社區道路經汽車測量長度約1.1 公里（見本院卷112 頁勘驗筆錄）。而整個正義一路、正義二路經政府編定路名，二側房屋依該路名編定門牌，道路現狀畫有標線，設有標誌，號誌，道路房屋有開立店鋪，甚至有全家便利商店在經營，整個正義二路、正義一路根本沒有設立任何管制或門禁，任何人車不特定公眾均可自由進出與一般社區道路設有崗哨或管制措施之情形不同，此亦有現場照片可證。（見卷116 至125 ，照片18張）足見當時土地所有權人開立土地使用同意書供建商申請建照時，即已規劃設計為供不特定公眾通行使用，尚非僅供該正義社區居民特定使用。

六、系爭土地其所有權雖屬原告所有，但該土地於正義社區興建時已經提供作通行使用，而該土地至少自83年月起即供不特定公眾通行使用，其現況仍作不特定公眾通行使用。該土地乃具有公用地役關係並供不特定公眾通行之現有道路，土地上即附有公法上之負擔，其使用收益處分之權限乃受有法律上之限制。原告若係自始持有則該負擔係由其所自行設定；若於道路開闢後取得該土地之所有權，繼受存在於該土地上之負擔，均須繼續供不特定公眾通行。是公眾或他人之使用系爭土地用以通行或停放車輛之所以不構成竊占或無權占有他人土地之合法依據乃來自於系爭土地上具有公用地役關係之負擔，而非來自於直接侵害原告土地上之所有權。除非占有使用之人在原告附有公法上負擔之土地上興建房屋或排除他人通行之使用，其使用具有公法上負擔之土地，已非基於土地上負擔之公用地役關係而係直接侵害原告之所有權，此時公法上行政主管機關得依道路或建管等行政法規對之加以處罰或排除，俾使該土地回復為供公眾通行之負擔狀態，而土地所有權人亦得本於所有權被侵害而請求排除侵害或損害賠償。此種公法上之負擔，乃私權受有公法上限制，使用該土地之人乃因公法上使土地附有供公眾通行之負擔而獲有反射利益，並不直接侵害土地所有權人之權利。從而，土地所有權人不得對使用該道路之人主張民法上之權利，僅得就其所有權被加諸公法上之負擔，本於為公益犧牲國家應予損失補償之法理，請求國家予以損失補償，此亦即大法官第40 0號、第440 號解釋之意旨所在。

七、綜上所述，本件原告主張被告無權使用其土地應給付原告不當得利或償金之請求，即乏法律上之依據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法就本件勝負之結論不生影響，爰不一一贅述。

九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第三庭法 官 陳樹村