臺灣高雄地方法院101年度重訴字第420號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第420號

原告

簡士雄

原告

兼訴訟代理人朱宏偉

被告

鄭智仁

被告

陳明枝

被告

黃沛純

訴訟代理人

吳剛魁律師

複代理人

林健彥律師

上列當事人間因被告違反銀行法等刑事案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟（100 年度附民字第88號），請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，本院於中華民國103 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款分別定有明文。本件原告朱宏偉起訴時請求被告鄭智仁、陳明枝、黃沛純應連帶給付原告朱宏偉8,883,900元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於102 年6 月14日具狀減縮聲明（一）為：被告鄭智仁、陳明枝、黃沛純應連帶給付原告朱宏偉8,431,400 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自應准許。

二、本件被告鄭智仁經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告陳明枝為鴻德財務管理顧問有限公司（下稱鴻德公司）負責人，被告鄭智仁為鴻德公司總經理及實際負責人，被告黃沛純則為公司經理。鴻德公司推出「年息30%尊爵專案」，被告鄭智仁、黃沛純於民國95年9 月間向原告朱宏偉鼓吹借貸資金予鴻德公司，並稱鴻德公司與多家知名券商合作，將資金借予投資人投資股票，若股價跌至一定程度即將持股斷頭，投資完全保本、毫無風險等語；另被告鄭智仁亦以相同說法遊說原告簡士雄，致原告2 人均陷於錯誤而分別出資8,431,400 元及2,245,000 元。為此，爰依銀行法第29條第2 項及民法第184 條第1 項後段之規定提起本訴，並聲明：（一）被告鄭智仁、陳明枝、黃沛純應連帶給付原告朱宏偉8,431,400 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告鄭智仁、陳明枝應連帶給付原告簡士雄2,245,000 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面：

（一）被告鄭智仁則以：伊非鴻德公司負責人，非公司股東，亦未任職該公司。伊當時工作地點係位於高雄市○○○路000 號9 樓，籌備補習班教師人力派遣工作。伊有向原告等人談及投資事宜，並不知此行為違反銀行法之規定。伊係受陳明枝、蔡黃郁雅等人授意而為，且原告2 人所投資款項均匯入蔡黃郁雅戶頭或其指定帳戶，伊對原告所匯款項全不知情，伊僅收取由伊簽發予原告朱宏偉本票2 紙而得之500,000 元，現已清償完畢，此外伊並無受有其他金錢上之利益。縱認原告等主張有理由，然原告等於投資期間，鴻德公司亦曾匯款給付利息予原告二人帳戶，該利息應自原告主張之損害額中扣除。且原告朱宏偉匯入訴外人葉崴坽帳戶之款項，被告已與朱宏偉以50萬元和解，朱宏偉匯入葉崴坽帳戶之款項，亦應自朱宏偉的損害額中扣除。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

（二）被告陳明枝則以：伊設立鴻德公司地址在四維三路6 號5樓之1 ，迄未見過原告朱宏偉。匯款之事實伊不爭執。原告認識蔡黃郁雅，原告將錢交給蔡黃郁雅，或匯款到蔡黃郁雅指定之帳戶，都不是匯到鴻德公司，原告匯入多少錢，匯入何人帳戶伊不清楚，伊並未為共同侵權行為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

（三）被告黃沛純則以：訴外人蔡黃郁雅向陳明枝及鄭智仁稱伊係丙種墊款融資經紀人，經鄭智仁查證蔡黃郁雅確有操作丙種墊款融資且均有匯款給付利息，故於95年間於鴻德三多分公司以鴻德公司名義推出丙種墊款融資「年息30% 尊爵專案」，經鄭智仁認可之親友可選一次繳200,000 元至500,000 元不等參加專案會員，再經鴻德公司轉借予蔡黃郁雅，即享本金年息百分之30給付之利息，所繳會員費另享每年百分之10紅利回饋；若非專案會員則須年繳20,000元管理費，僅得享本金年息百分之12至百分之18不等之利息。且參加人係經鄭智仁認可之親友，並未違反銀行法第29 條 第1 項及第29條之1 之規定。伊因與鄭智仁熟識而參加系爭專案，後因鄭智仁之請託而掛名鴻德公司業務，實則未參與募集資金。伊與朱宏偉係專科同學，95年10月初伊參加系爭專案並掛名業務經理後與朱宏偉提及，因朱宏偉之妻葉雅玲曾任股票營業員，熟稔丙種墊款融資業務，而由伊引見鄭智仁，鄭智仁並提供客戶權益說明書、鴻德公司「年息30% 尊爵專案」一覽表、丙種墊款融資Q& A等書面向被告說明，並經朱宏偉及其妻確定繳交予鴻德公司之資金確係轉借予蔡黃郁雅從事丙種墊款融資業務後始決定參加。朱宏偉自95年10月30日起依鄭智仁指示陸續匯款共計7,723,800 元至鄭智仁指定帳戶，並按月將利息匯入朱宏偉指定之帳戶內，惟自96年4 月起鴻德公司並未按月給付利息，鄭智仁向朱宏偉表示系爭專案僅剩朱宏偉一人，若不繼續投資恐無法取回本金，朱宏偉依鄭智仁指示再陸續將1,160,100 元匯入鄭智仁指定帳戶，伊並不知情。伊僅係鄭智仁對朱宏偉為初次遊說行為前引見二人相識，足見伊未與鄭智仁上開遊說行為有何關連。朱宏偉主張為無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

（一）被告陳明枝為鴻德公司之負責人（本院卷82、146 頁）。

（二）被告黃沛純為鴻德公司之業務經理（本院卷105 背頁、146頁）。

（三）被告鄭智仁曾向原告等人談及系爭投資專案，並受被告陳明枝及訴外人蔡黃郁雅之授意替鴻德財務管理顧問有限公司招募資金（本院卷55頁）。

（四）原告朱宏偉係由被告黃沛純介紹與被告鄭智仁認識，並由被告鄭智仁提供鴻德公司「年息30％尊爵專案」一覽表、客戶權益說明書、丙種墊款融資Q ＆A 等書面資料向原告朱宏偉說明專案內容（本院卷105 背頁、146 至147 頁）。

（五）原告朱宏偉自95年10月30起陸續匯款至訴外人張藍云臺灣銀行苓雅分行帳號000000000000之帳戶，其匯款日期及金額分別如下：（本院卷46至49、146 頁）

（1）95年10月30日匯款537,500元；

（2）95年11月14日匯款782,500元；

（3）95年12月25日匯款1,075,000元；

（4）96年01月23日匯款1,512,500元；

（5）96年02月09日匯款100,000元。

（六）原告朱宏偉自96年3 月19日起陸續匯款至訴外人葉葳坽華南商業銀行南高雄分行帳號000000000000之帳戶，其匯款日期及金額分別如下：（本院卷50至51、146 頁）

（1）96年03月19日匯款300,000元；

（2）96年03月20日匯款381,800元；

（3）96年03月27日匯款487,000元；

（4）96年04月17日匯款318,000元；

（5）96年05月02日匯款389,600元。

（七）被告鄭智仁收受原告朱宏偉50萬元現金款項，並於96年4月17日簽發票號031544、031545，票面金額各10萬元、40萬元之本票二紙交付予原告朱宏偉收受（本院卷56頁、刑事偵一卷41頁）。

（八）被告鄭智仁提出之99年6 月15日切結書，其甲方簽名係原告朱宏偉之親筆簽名（本院卷145、148 頁）。

四、兩造爭執事項：

（一）被告等人是否為共同侵權行為致原告受有損害？

（二）承上，如是，原告所受損害為何？原告請求被告等應連帶賠償責任有無理由？其金額為若干？

五、本院得心證之理由：

（一）被告等人是否為共同侵權行為致原告受有損害？

1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段定有明文。又民法上侵權行為須以被告因故意或過失為不法之加害行為，侵害原告之權利，而原告之權利受損害與被告之行為有因果關係為要件，故原告所主張侵權行為損害賠償之債，如未能舉證合於成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。本件原告主張被告等3 人於95年9 月間，分別向原告朱宏偉、簡士雄佯稱可借貸資金與鴻德公司，因鴻德公司與國內多家知名券商合作，可將資金借給投資人投資股票，若股票跌至一定程度，即將投資人之持股斷頭，此投資完全保本，毫無風險，每個月可以領取本金百分之2.5 之利息，致原告朱宏偉、簡士雄陷於錯誤，受有如附表一、附表二所載之損害（附民卷第3 頁、本院卷第82頁）等情，業據原告提出匯款單、匯款交款明細表、切結書、黃沛純個人業績考核表、聲明書、匯款申請書回條、郵局存摺影本、（本院卷第46頁至第53頁；第137 頁、第148 頁、第178 頁；第263 至第267 頁）等件為憑，惟為被告否認，並以前詞置辯。經查：陳明枝係址設於高雄市○○區○○○路0 號5 樓之1 之鴻德公司之負責人；鄭智仁則於95年8 月間，承租高雄市○○區○○○路000 號9 樓作為鴻德公司之分支據點，對外以鴻德公司自稱，黃沛純則受僱於鄭智仁。被告3 人分別以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息，對外從事招攬投資業務，再將募得之款項，借予訴外人蔡黃郁雅操作股票、期貨等事實，業據原告於本院99年訴字第1474號違反銀行法等案件指述綦詳（本院99年度訴字第1747號法違反銀行等刑事案件二卷第107 頁第1 行至第4 行、第109 頁第13行以下、第140 頁背面倒數第7 行以下、第250 頁背面第14行以下、第283 頁背面第11行以下；三卷第112 頁第12行以下；四卷第5 頁背面第2 行以下、第23頁倒數第3 行至背面第1 行6 行、第51頁背面第1 行以下、第54頁背面倒數第2 行至第55頁第3 行、第192 頁第4 行以下、倒數第3 行以下），核與被告等人所述相符（本院99年度訴字第1747號法違反銀行等刑事案件三卷第179 頁倒數第10行以下、第189 頁背面第8 行以下、第201 頁背面第13行以下；臺灣高等法院高雄分院101 年度金上訴字第9 號卷( 一) 第127 頁第10行以下、倒數第3 行以下 、第128 頁第7 行），且經本院依職權調閱上開卷證資料核閱無誤，被告3 人因上開行為觸犯銀行法第125 條第1項前段之非法經營銀行業務罪之事實，業經本院、臺灣高等法院高雄分院101 年度金上訴字第9 號、最高法院102 年度台上字第4790號刑事判決判處有罪確定（被告黃沛純部分因科刑部分發回更審，尚未確定）。本件原告投資款項確係先由被告陳明枝或鄭智仁募集，並收受現金、匯款後，再由陳明枝或鄭智仁轉匯至訴外人蔡黃郁雅於93年至97年間，在致和證券股份有限公司金華分公司內以陳韓月桂、姚月里、林信富、林清貴、陳寶玉、柯金聲等人頭帳戶內，由蔡黃郁雅從事股票及期貨操作之事實，亦有致和證券公司101 年12月25日（101 ）致和金法字第3 號函及所附股票、期貨交易明細資料；102 年1 月15日（102 ）致和金法字第002 號函及所附授權書、華南銀行全行通收存款憑條副根、第一銀匯款申請書回條、華南銀行存款往來明細表、台幣國內跨行電匯申請書在卷可參（臺灣高等法院高雄分院101 年度金上訴字第9 號卷( 一) 第176 頁、第20 2頁至第211 頁及交易明細資料；刑事偵查三卷第41頁至第47頁、第67頁、第148 頁、第150 頁背面、第229 頁至第230 頁、第255 頁至第257 頁），從而，原告主張如附表一、附表二所示之款項沒有匯入蔡黃郁雅帳戶內等語，即不足採。

2.按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1 規定，成立同法第125條第1 項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。又銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行銀行法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125 條第1 項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100 年度台上字第3412號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。基此，本件自應由原告就上開主張之詐欺取財之侵權行為之事實負舉證責任。被告陳明枝、鄭智仁、黃沛純分別向投資者募集資金後，將款項匯至蔡黃郁雅指定之人頭帳戶內，由蔡黃郁雅用於操作股票、期貨；被告陳明枝或鄭智仁依約定月息百分之1.5 、百分之2.5 或百分之2.6 ，按月給付予各投資者等情，業如前述，既無疾及證據足資證明被告等人有詐騙原告之行為，尚難以被告等3 人因蔡黃郁雅未給付利息致未能依約給付利息及歸還本金與原告，即遽認陳明枝、鄭智仁、黃沛純有共同為為詐欺取財之侵權行為。從而，被告主張並無故意或過失之詐騙行為等語，尚堪採信。原告主張被告等人違反公序良俗，共同意圖為自己或第三人不法之所有向原告鼓吹投資完全保本、毫無風險致原告等人陷於錯誤而交付財物等情，揆諸前開法條規定，自應負舉證之責，原告既未舉證以實其說，原告之主張，即不可採。

3.侵權行為損害賠償責任之成立，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。本件原告簡士雄於本院99年度訴字第1474號違反銀行法刑事案件中自陳：因蔡黃郁雅表示錢不匯，錢就不還，而於96年5 月31日，交付如附表二編號4 所示之50萬元予蔡黃郁雅等情，堪認簡士雄係直接依蔡黃郁雅之指示，匯款至蔡黃郁雅指定之吳嘉文帳戶內，非被告3 人之行為所致。原告此部分之請求，亦無理由。

4.按因犯罪而受損害之人，以對於刑事被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害者為限，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，刑事訴訟法第487 第1 項定有明文。而刑事法院依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院之民事庭，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，且此項移送是否合法，係以裁定移送時之刑事判決結果是否宣告被告有罪為斷。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程式應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法之規定。再按，刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，為刑事訴訟法第503 條第1 項明定，是刑事法院於原告未聲請將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭時，就刑事諭知被告無罪部分，原應以判決駁回之而誤以裁定移送於民事庭，民事庭仍應以原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定以裁定駁回之。經查：原告於本院刑事庭99年度訴字第1474號違反銀行法等案件提起本件附帶民事訴訟（100 年度附民字第88號），主張被告陳明枝係鴻德公司負責人，被告鄭智仁係總經理並為該公司實際負責人，被告黃沛純係公司經理，為公司負責人，依銀行法第29條第2 項應付損害賠償責任等語，惟被告3 人經本院刑事庭以99年度訴字第1474號號判決認被告3 人犯共同詐欺取財罪。至涉犯銀行法罪部分，因與銀行法罪之構成要件不符，而不成立犯罪，並於101 年9 月5 日裁定將本件附帶民事訴訟移送本院民事庭審理等情，有刑事附帶民事訴訟起訴狀、刑事判決、本院刑事附帶民事訴訟裁定可稽。原告依銀行法29條第1 項、第2 項規定提起本件附帶民事訴訟部分，因被告違反銀行法部分已經本院刑事庭99年度訴字第1474號為實質上無罪之論斷，原告未聲請將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，是依刑事訴訟法第503 條第1 項前段規定，本院刑事庭本應以判決駁回抗告人此部分之附帶民事訴訟，惟本院刑事庭誤以裁定將該訴移送於民事庭，揆諸前開說明，本院仍應認起訴不合法。從而，原告主張被告等3 人上開行為違反銀行法第29條第1 項、第2 項規定，屬違反保護他人法律，應負侵權行為損害賠償責任，亦非可採。

（二）承上，如是，原告所受損害為何？原告請求被告等應連帶賠償責任有無理由？其金額為若干？查，原告所受損害係因蔡黃郁雅未交付利息與被告陳明枝、鄭智仁所致，被告3 人未為詐欺取財之行為，既如前述，原告主張被告應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，洵屬無據，為無理由。

六、綜上所述，依原告所舉證據，尚難認被告有詐欺等不法行為，而取得系爭款項，致原告受有損害。是原告依民法第184條第1 項前段、銀行法第29條第2 項等規定，請求被告鄭智仁、陳明枝、黃沛純應連帶給付原告朱宏偉8,431,400 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告鄭智仁、陳明枝應連帶給付原告簡士雄2,245,000 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響本件判決結果，爰不逐一論述。

八、本件並無訴訟費用支出，爰不為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。

九、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。

民事第六庭法 官 朱慧真