臺灣高雄地方法院101年度勞訴字第40號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第40號

原告

涂淑文

訴訟代理人

蔡建賢律師

被告

富之香有限公司

法定代理人

郭明進

訴訟代理人

王立興

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告自民國96年7 月2 日起受僱於被告，在陽明分店擔任門市店員，從事銷售工作，每月平均薪資新台幣（下同）25,000元（下稱系爭勞動契約）。原告自99年8 月23日起至100 年10月31日止，因膽囊炎暨術後引發之後遺症，陸續休假累計達6 個月後，於100 年11月1 日銷假上班。原告再於100 年12月21日因左手臂肌膜炎暨脊髓發炎，提出宏庚骨科診所診斷證明書，向被告請病假1 個月，詎被告竟不准假，經原告就被告積欠超時加班費乙事申請勞資爭議調解，被告復於100 年12月30日勞資爭議調解會議（下稱系爭調解會議）中，以原告自100 年12月23日起無故連續曠職達3日以上為由，違法解僱原告，致原告私法上之地位因而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之，為此爰依民事訴訟法第247 條規定，請求確認兩造間有系爭勞動契約存在，並請求被告自101 年1 月1 日起至原告復職之日止，依系爭勞動契約，按月給付原告薪資25 ,000 元。又原告自96年7月2 日起至99年8 月23日止（共37個月又12日，原告誤算為3 年7 月），平均每天超時工作5 小時，按每月實際工作日數為20天計算，原告於上開期間之實際工作日共860 天，平時日薪為800 元（即25,000÷30 =833.3 ，原告誤算為800元），是依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定，被告就延長工時在2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給1/3；就延長工時超過2 小時者，則按平日每小時工資額加給2/3 ，亦即被告應給付原告加班費共659,620 元（即{[800 ÷8 ×1.33×2]+[ 800÷8 ×1.67×3]} ×860= 659,620）。為此，爰依系爭勞動契約及勞基法第24條規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠確認兩造間有勞動契約存在。㈡被告應給付原告659,620 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101 年1 月1 日起至原告回復工作之時止，按月給付原告25,000元。㈢訴之聲明第2 項願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告於100 年12月22日雖提出診斷證明書向被告請假，惟鑑於其請假病因與其前罹患之膽囊炎痼疾有異，請假時間復長達1 個月，被告為求慎重，遂要求原告再提出大型教學醫院出具之診斷證明書及正式請假單，以辦理請假手續，詎原告均置之不理，且自100 年12月23日起即無故不上班，經被告迭以電話催告補辦請假手續或到班工作，惟均未獲覆，俟被告於系爭調解會議中，再請訴外人即原告配偶朱ＯＯ代為轉達上情，原告仍置之不理，被告不得已始於101年1 月3 日以原告無正當理由繼續曠工3 日以上為由，依勞基法第12條第6 款規定，終止系爭勞動契約，並為原告辦理勞工保險（下稱勞保）退保手續，停止提撥其勞工退休金（下稱勞退金）。兩造自101 年1 月3 日起即無系爭勞動契約存在，原告猶執系爭勞動契約請求被告按月支薪，係屬無據。如經審理認為系爭勞動契約未經被告合法終止，系爭勞動契約亦經被告於101 年1 月2 日本件言詞辯論期日進行中，當庭以被告繼續曠職達3 日以上為由終止之，倘認系爭勞動契約仍有效存在，則原告自100 年12月23日起既未提出勞務，自不得請領薪資及獎金、紅利。又原告之基本薪資為月薪18,000元，工作時間為作2 天休1 天，每日工作時間自上午8 時30分起至晚間10時止，就逾時工作部分，被告則已核發公司津貼及工作獎金各2,000 元以為貼補，原告自應受上開勞動契約約定內容之拘束，不得再請領加班費等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項如下：

㈠原告自96年7 月2 日起受僱於被告，在陽明分店擔任門市店員，從事銷售工作，每月基本薪資為18,000元，另給予工作獎金2,000 元、公司津貼2,000 元、預支紅利1,000 元，合計23,000元。如有加班，加班費1 日以1,200 元計算。

㈡兩造約定每日工時自上午8 點30分起至晚間10點止，採三班輪休制，中午及傍晚各有1 小時休息時間，可打卡外出，每工作2 天休息1 天。

㈢原告依系爭勞動契約除事、病假外，每年可休之例假日、特休假合計至少為123 天。

㈣原告於99年度、100年度之請假紀錄如下：

⒈於99年8 月16日請病假1 日，嗣自99年8 月24日起至99年10月31日止請假2月又8天，合計請假2月又9天。

⒉自100 年2 月13日起至100 年2 月28日止請假16天，自100年4 月7 日起至100 年10月31日止請假6 月又24天，合計請假7 月又10天。

㈤原告於100 年12月23日再以左手臂肌膜炎及脊髓發炎為由，向被告請病假1 個月，惟未獲被告准許。

㈥原告自100 年12月23日起迄今均未再向被告提出勞務。

㈦原告於100 年12月21日就不當扣薪及拒付加班費等勞資爭議事項，向高雄市政府勞工局申請調解，經該局於100 年12月30日召開系爭調解會議，惟調解不成立。

㈧被告於系爭調解會議中，通知原告其自100 年12月23日起，未經完成請假手續即不到班，已無故曠職逾8 日。

四、本件爭點為：㈠系爭勞動契約是否經合法終止？原告請求確認系爭勞動契約存在，有無理由？㈡原告自101 年1 月起迄今，曾否提出勞務遭被告拒絕受領？原告請求被告自101 年1 月起按月給付薪資，有無理由？㈢原告於系爭勞動契約存續期間，就平日工時逾8 小時部分，應否另計給加班費？原告依勞基法第24條規定，請求被告給付自96年7 月2 日起至99年8 月23日止之平日超時工作加班費，有無理由？數額若干？茲分述如下：

㈠系爭勞動契約是否經合法終止？原告請求確認系爭勞動契約存在，有無理由？

⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例要旨足資參照。原告主張兩造間有系爭勞動契約存在，嗣經被告未經預告終止系爭勞動契約，致原告基於系爭勞動契約所生之私法上權利義務，因此陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，足認原告有即受確認判決之法律上利益存在。

⒉次按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1 項第6 款定有明文。勞基法第43條前段復規定，勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之。而行政院勞工委員會依上開規定，於100 年10月14日修正發布之勞工請假規則第10條亦規定，勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。準此，勞工遇疾病須治療、休養，而有正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務，倘勞工未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益。再者，雇主為提高人事行政管理效率，以節省成本，提高市場競爭力，通常就受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等工作條件，訂有共通適用之工作規則，使受僱人一體遵循，該工作規則內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，即當然成為僱傭契約內容之一部，勞雇雙方均應受其拘束，如雇主未依勞基法第10條規定將工作規則應報請主管機關核備，僅生雇主應受勞基法第79條第1 項第1 款規定處罰之問題，並不影響該工作規則之效力。均合先敘明。

⒊原告主張被告依勞基法享有請假之權利，並於100 年12月21日向被告提出診斷證明書，口頭向被告請病假1 個月，被告依法即應准假，而無否准餘地，被告拒不准假，已於法不符，況被告未曾向原告為終止系爭勞動契約之意思表示，即逕以原告無故曠職逾3 日為由，終止系爭勞動契約，亦不生合法終止之效力云云。被告則以：員工請假依公司規定須提出書面請假單及診斷證明，辦畢請假手續始得為之，惟原告於100 年12月21日既未依規定提出請假單，亦拒不依被告要求補正所需書面文件，在未經辦妥請假手續前，即逕自100 年12月23日起拒不到班，繼續曠職達3 日以上，經被告於系爭調解會議中催告補正，仍未獲覆，被告於101 年1 月3 日自得依勞基法第12條第1 項第6 款規定，終止系爭勞動契約（見本院卷第111 頁）等語置辯。經查：

⑴被告於92年8 月18日訂有門市規則以規範其門市人員之差勤、獎懲、職責劃分等工作條件（見本院卷第142 至148 頁），性質上係屬工作規則，又依該規則第3 條規定「請假需寫假單，事假需事先提出，病假需提相關證明，開會缺遇者，視同請事假1 天」等語（見本院卷第143 頁），核與前揭勞工請假規則第10條規定之請假程序並不相違，且經被告公告適用於全體門市員工，有證人即陽明分店店長黃ＯＯ證稱：伊受僱被告期間曾獲發員工守則，…剛進公司時，主管就有拿員工守則給伊看，96年間原告來工作時，伊亦有拿員工守則給原告看（見本院卷第117 頁）等語為憑，足認被告業已向員工揭示門市規則，作為工作差勤、獎懲之依據，而屬系爭勞動契約之一部。原告固否認門市規則之存在，並主張其於受僱期間，未曾見聞該規則內容云云（見本院卷第179 頁），惟被告自96年7 月2 日僱用原告之時起，即依門市規則所定工時、輪休及打卡外出等差勤管理方式，指揮監督原告提出勞務之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），並有排班輪值表、打卡單為憑（見本院卷第149 頁、第16頁），原告既已遵循門市規則所定內容提出勞務，自無可能不知該規則之存在，其主張核與前揭事實不符，而不可採。揆諸首引規定及說明，本件就系爭勞動契約衍生之請假、工時爭議，除該門市規則第3 條規定員工請假應提出書面請假單，而為書面要式行為乙節（見本院卷第143 頁），與前揭勞工請假規則第10條規定非採書面要式者不合，不受其拘束外，其餘部分仍應受門市規則規範內容所拘束，不因該規則未經報請主管機關核備而受影響，是以被告仍得要求原告提出適當之證明文件，以為請假之查核依據。

⑵又依勞工請假規則第4 條第1 項第1 款規定，勞工以非住院之普通傷病為由請假者，1 年內不得逾30日，參酌同規則第5 條規定，勞工請普通傷病假逾30日者，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪，留職停薪期間以1 年為限，可知勞工倘未申請留職停薪，則其以未住院之普通傷病為由，除得申請普通傷病假30日外，亦得以特別休假及每年14日之事假抵充之。而原告於100 年度可休之例假日、特休假合計至少123 天，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），加計前開非住院普通傷病假30日及事假14日後，總計原告於100 年度可請假總日數達167 日，應堪認定。惟原告自100 年1 月1 日起至同年10月31日止，所請病假日數已達7 月又10日（即220 日），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣⒉），顯逾前開請假日數上限，故原告就其請假超逾167 日部分，即難謂有正當理由，非經徵得被告同意，原告自不得逕予拒絕提出勞務。原告主張其於100 年12月21日間向被告提出請假1 個月之請求，乃勞工之固有權利，被告不得拒絕云云，核與前開規定不符，洵非可採。

⑶再據原告陳稱，伊於100 年12月20日輪休，當天伊前往骨科診所就診，醫師建議要休長假，同日伊隨即以電話向黃ＯＯ請假，黃ＯＯ要求伊提出診斷證明書，伊遂請骨科診所核發日期為100 年12月21日之診斷證明書後，於100 年12月20日將該診斷證明書交予黃ＯＯ，並100 年12 月21 日起請假，惟黃ＯＯ於100 年12月21日即以電話告知被告不准假（見本院卷第180 頁）等語，核與證人黃ＯＯ證述，原告於100 年12月20日向伊請病假時，並未提及要自何日開始請假，惟原告自100 年12月21日起即未如常上班，伊再於100 年12月23日以電話聯絡原告，要原告來上班，如不來則要寫請假單，否則就視為曠職（見本院卷第118 頁、第119 頁）等情，雖就電話聯絡日期究係21日或23日稍有出入，然其就被告已透過電話向原告傳達「不准假」之意思乙節，所為陳述則屬一致，足認原告至遲於100 年12月23日即已知悉被告不准假一事。是原告未經徵得被告同意，在辦妥請假手續前，即逕自100 年12月23日起拒絕提出勞務，要難謂有正當理由，被告辯稱原告自100 年12月23日起即有無故曠職情事，容屬非虛。

⑷再者，兩造於系爭調解會議中雖未成立調解，惟被告同日已催告原告完成請假手續，並傳達原告自同年月23日起曠職達8 日之訊息等情，業經證人朱ＯＯ證述在卷，並有勞資爭議調解紀錄為憑（見本院卷第163 頁、第51頁）。參諸證人黃俐玲證述，伊曾請朱ＯＯ轉知原告仍應如常上班或寫請假單，否則視為曠職（見本院卷笫119 頁）乙情，及被告於系爭調解會議中尚提出陳述意見書狀，提及希望原告能返回工作崗位之意旨（見本院卷第53頁），俟101 年1 月3 日原告仍拒不辦妥請假手續，亦未到班工作後，始為原告辦理勞保退保及停撥勞退金手續，有勞保退保網路申報書、勞工保險局101 年11月22日保承資字第00000000000 號函可憑（見本院卷第71頁、第193 頁），暨證人朱ＯＯ證述，原告自認已遭解僱，故未再向被告提出勞務（見本院卷第163 頁）等一切情狀以觀，足認被告於系爭調解會議所為係以「被告自100年12月30日調解不成立之日起3 日內，仍未辦妥請假手續或返回工作崗位」為解除條件，倘條件成就即終止系爭勞動契約，故被告於100 年12月30日當面向代理原告出席系爭調解會議之朱ＯＯ，為上開附條件終止系爭勞動契約之意思表示，即生合法送達之效力。原告主張被告所為終止系爭勞動契約之意思表示未經合法送達，不生終止效力云云，核與前開事實不符，殊非可採。而原告迄101 年1 月3 日既未返回工作崗位，亦未補提文件辦妥請假手續之事實，經證人朱ＯＯ證述，原告於調解結束後，並未向被告表明繼續工作之意願（見本院卷第163 頁）等語在卷，復據原告自承事後未再向被告表明繼續工作意願乙情至明（見本院卷第180 頁），堪認系爭勞動契約於101 年1 月3 日業因條件成就而終止。

⒋從而，系爭勞動契約業經被告於101 年1 月3 日合法終止，原告請求確認兩造間有勞動契約存在，係無理由。

㈡原告自101 年1 月起迄今，曾否提出勞務遭被告拒絕受領？原告請求被告自101 年1 月起按月給付薪資，有無理由？

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。又報酬應依約定之期限給付之。無約定者，依習慣。無約定亦無習慣者，其中報酬係分期計算者，應於每期屆滿時給付；報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之。民法第486 條亦有明定民法第264 條第1 項復規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者不在此限。是勞務性契約除當事人另有約定外，雇主依習慣應於勞工提出勞務後給付報酬，亦即依報酬後付原則，勞工有先為勞務給付之義務。

⒉經查，被告依系爭勞動契約約定，應於原告提出勞務之次月，按其提出勞務當月之表現，核發薪資之事實，經被告陳明在卷，並有薪資明細表可憑（見本院卷第110 頁、第197 至220 頁），又原告自100 年12月23日起無正當理由拒不提出勞務，系爭勞動契約業於101 年1 月3 日終止乙節，業經本院審認如前，原告自100 年12月23日起迄今均未向被告提出勞務之事實，則為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），原告復未能提出其他積極證據，以證被告於101 年1 月3 日以前，有何預為拒絕受領原告勞務之意思表示存在，揆諸前引規定及說明，原告自100 年12月23日起，拒絕依系爭勞動契約履行提出勞務之先給付義務，其對被告即不生報酬請求權，原告於101 年1 月3 日系爭勞動契約終止後，亦無從執該契約請求被告給付薪資，故原告請求被告自101 年1 月起按月給付薪資25,000元，為無理由。

㈢原告於系爭勞動契約存續期間，就平日工時逾8 小時部分，應否另計給加班費？原告依勞基法第24條規定，請求被告給付自96年7 月2 日起至99年8 月23日止之平日超時工作加班費，有無理由？數額若干？

⒈按勞工每日工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2 週內2 日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，但每週工作總時數不得超過48小時。勞基法第30條第1 項、第2 項定有明文。次按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：⑴四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，不受前條第2 項至第4 項規定之限制；⑵當日正常工作達10小時者，其延長之工作時間不得超過2 小時，勞基法第30條之1 第1 項第1 款、第2 款亦有明定。又依勞基法第24條第1 款、第2 款規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資加給1/3以上；再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上。至於「平日每小時工資額」究應如何計算，則視勞動契約內容而定。亦即勞工本無延長工作時間為雇主提供勞務之義務，其應雇主要求而同意延長工作時間者，旨在獲取延長工作時間之工資，雇主就勞工延長工作時間提出勞務給付，自應依勞基法第24條規定，給付延長工作時間之工資。

⒉原告主張其自96年7 月2 日起至99年8 月23日止，平均每天超時工作5 小時，每月超時工作日數達20日乙節，被告否認之，並辯稱：原告採行工作2 天休1 天之方式輪休，其平日工時經扣除中午及晚上用餐時間共2 小時，及中間休息時間1 小時後，每日實際工時為10.5小時，經依勞基法第30條之1 攤算，原告每月超時工作之時數僅10小時，被告就延長工時部分，另以「公司津貼」、「工作獎金」名義各給付原告2,000 元以為補貼，該補貼金額復逾勞基法第24條規定之延長工時工資數額，被告自無庸再給付原告加班費（見本院卷第62至63頁、第109 頁）等語。經查：

⑴被告為祭祀用品批發、零售及國際貿易業者，有卷附公司變更登記事項卡可稽（見本院卷第56頁），而綜合商品零售業、國際貿易業分別自87年3 月1 日、87年4 月13日起，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）以（86）台勞動二字第049122號、（87）台勞動二字第012392號函指定為適用勞基法第30條之1 之行業。故被告辯稱本件有勞動基準法第30條之1規定之適用，係屬有據。

⑵又依系爭勞動契約約定，被告每日工時自上午8 點30分起至晚間10點止，採三班輪休制，中午及傍晚各有1 小時用餐時間，可打卡外出，採作2 天休1 制之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），足見被告已經徵得原告同意採用變形工時制，彈性調整原告每日正常上班時間及例假日休息方式。故原告每日工時，扣除其得自由外出，不受被告監督拘束之中午、傍晚休息時間各1 小時後，其每日為被告提供勞務之時數為11.5小時（即13.5-2=11.5)。被告雖辯稱除中午、傍晚各1 小時之用餐時間外，另提供原告1 小時輪休時間，該時段亦應自工作時間中扣除云云（見本院卷第109 頁），惟被告自承由於1 小時輪休制度之執行有困難，而未能落實，遂改以發給工作獎金2,000 元之方式以為補償等情在卷（見本院卷第109 頁），既原告於工作中並未享有1 小時輪休，自不得將該時段自原告工時中扣除。是按勞基法第30條第1 項後段及第30條之1 第1 款規定，將4 周內之正常工作時數168 小時（即84×2=168 ）分配於原告每月實際工作日數20 日 （即30-[30÷3]=20 ），其每日正常工時為8.4 小時（即168 ÷20=8.4) ，而原告每日實際工時為11.5小時，已逾正常工時3.1 小時，是其每月超時工作時數為62小時（即3.1 ×20=62 ），應堪認定。被告就逾法定正常工時部分，仍應依勞基法第24條規定，給付原告延長工作時間之工資。原告主張每日超時工作5 小時，每月超時工作100 小時（即5 ×20=100）云云，及被告辯稱原告每月超時工作時數僅10小時（見本院卷第110 頁）云云，均與前揭規定不符，而不可採。

⑶再依系爭勞動契約約定，被告除按月發給原告基本薪資18,000元外，另應就平日超時工作部分補發工作獎金2,000 元及公司津貼2,000 元，業據被告陳明在卷，並有薪資單可憑（見本院卷第109 頁、第17頁），足認被告每月已給付原告延長工作時間工資4,000 元。是按原告基本薪資18,000元計算其平日每小時工資為75元（即18,000÷30÷8=75），就平日延長工時3.1 小時中，逾時在2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給1/3 即200 元（75×1.33×2=199.5 ，元以下四捨五入）；逾時超過2 小時部分，應按平日每小時工資額加給2/3 即137 元（75×1.66×[3.1-2]=136.95，元以下四捨五入），合計每日應給付延長工時工資337 元（200+137=337 ），亦即每月應給付延長工時工資6,740 元（337 ×20=6,740），扣除被告已給付之延長工時工資4,000 元後，每月尚不足2,740 元。被告辯稱其按月補貼原告4,000 元已逾法定應給付延長工時工資數額云云，尚非可採。

⑷原告固主張應按每月薪資25,000元，換算平日工資為每日800 元，作為延長工時工資之計算基礎（見本院卷第5 頁）云云。惟按勞基法第2 條第3 款所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞基法施行細則第10條第1 款、第2 款復規定，勞基法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指除紅利、年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金以外之給與。是依前開規定，基於雇主單方目的，所為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金等各類具有獎勵性質之給與，因不具經常性給與之要件，即非勞基法第2條第3 款所謂工資。勞基法施行細則第11條亦規定，勞基法第21條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。對照原告薪資單所載每月所領工資內涵，其中以「公司津貼」、「工作獎金」名義核發者，乃被告用以貼補原告延長工時之工資，已如前述（見本院卷第109 頁），依前引規定，自不得計入平日正常工作之工資範疇，至於其中以「預支紅利」名義核發者，乃以單店年度營餘作為計算依據所發給之獎金；以「月份獎金」名義核發者，則僅在單店營業額較去年同期高出10% 以上時，核發1,000 元以為獎勵；「團體獎金」係指依單店特性、地區性、人力狀況及淡旺季，另予核發之獎勵金等情，業據被告陳明在卷（見本院卷第17頁、第110 頁），經核前開獎金性質均屬雇主為獎勵員工，於達成一定業績或具備特別要件時，始行發給，而不具經常性給與之要件，揆諸前引規定，即非勞基法第2 條第3款所謂工資，自不得引為計算平日正常工時工資之計算基礎，故原告主張將上開獎勵金亦計入延長工時工資之內涵，於法不符，尚非可採。

⒊從而，被告自96年7 月2 日起至99年8 月23日止，經扣除原告於99年8 月16日請病假1 日（見不爭執事項㈣⒈）後，共37個月又11日，其中不滿1 月者按比例計算，依被告每月尚應補發之延長工時工資為2,740 元，核算其於上開期間應補發原告之加班費為102,385 元（即2,740 ×[37+11/30]=102,384.6，元以下四捨五入）。故原告請求被告給付加班費659,620 元，其中未逾102,385 元者，係有理由。

五、綜上所述，原告請求確認兩造有系爭勞動契約存在，並依該契約之法律關係，請求被告自101 年1 月1 日起至原告回復工作之日止，按月給付薪資25,000元，均無理由，應予駁回。又原告依勞基法第24條規定，請求被告給付原告自96年7月2 日起至99年8 月23日止之加班費102,385 元，及自起訴狀繕本送達翌日101 年4 月20日起（見本院卷第47頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍者，則無理由，應予駁回。

六、末按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本判決第1 項所命給付金額未逾50萬元，依前引規定，本院自應依職權宣告假執行。被告就本判決第1 項，聲明願供擔保，請准免為假執行，於法並無不合，爰酌定擔保金如主文第4項所示。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。