臺灣高雄地方法院101年度建字第123號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 29 日
• 法官: 李昭彥
• 法定代理人: 郄爾敏、陳建榮、鄭踴謙、黃俊雄
• 原告: 高雄市政府工務局新建工程處
• 被告: 達茂營造有限公司法人、達利開發建設有限公司法人、新泉營造股份有限公司法人

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第123號原　　　告　高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人　郄爾敏
訴訟代理人　洪郁婷律師
周元培律師
周村來律師
被　　　告　達茂營造有限公司
法定代理人　陳建榮
訴訟代理人　盧世欽律師
被　　　告　達利開發建設有限公司
法定代理人　鄭踴謙
訴訟代理人　王進勝律師
複代理人　　楊宗翰律師
被　　　告　新泉營造股份有限公司
法定代理人　黃俊雄
訴訟代理人　林慶雲律師
朱淑娟律師
楊靖儀律師
當事人間損害賠償事件，本院民國103 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告新泉營造股份有限公司應給付原告新臺幣壹仟貳佰玖拾貳萬伍仟伍佰柒拾貳元，及自民國一０一年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新泉營造股份有限公司負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰参拾壹萬元為被告新泉營造股份有限公司供擔保後得假執行；被告新泉營造股份有限公司如以新臺幣壹仟貳佰玖拾貳萬伍仟伍佰柒拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴之法定代理人為蘇志勳，於訴訟進行中變更為郄爾敏；被告達利開發建設有限公司（下稱達利公司）被訴之法定代理人為楊人能，於訴訟進行中亦變更為鄭踴謙，而郄爾敏及鄭踴謙已分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷五第112-113 頁及卷三第92-94 頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告合併前之高雄縣政府為辦理「高52線道路拓寬工程」（下稱系爭工程），於民國96年3 月2 日與被告達利公司訂立「高52線道路拓寬工程委託設計案」勞務採購契約（下稱系爭設計契約），委由該公司設計系爭工程。並於96年11月2 日與被告達茂營造股份有限公司（下稱達茂公司），就系爭工程簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由達茂公司負責施作工程。又於97年1 月7 日與達利公司簽訂「高52線道路拓寬工程委託設計案後續增購監造服務」勞務採購契約書（下稱系爭監造契約，與系爭設計契約合稱系爭設監契約），委由達利公司負責監造系爭工程。嗣被告新泉營造股份有限公司（下稱新泉公司）於達茂公司施工期間，未受原告委任，逕依所屬「義聯集團」之指示，在系爭工程施作範圍內之「高52線里程3K＋700 ～4K＋023 路面」（下稱系爭路面），進行加載施工、增築路基（下稱增築工程）。而達茂公司承作之系爭工程於98年6 月9 日完工、98年9 月3 日驗收完成，該公司並於同日簽立工程保固切結書，載明工程保固期間至101 年9 月2 日止（下稱系爭保固書）。詎於達茂公司保固期間之100 年7 月20日發生系爭路面塌陷，該公司竟以瑕疵非屬保固責任範圍，拒絕修補，致原告自行辦理「高52線3K＋800 ～3K＋920 緊急搶修工程」（下稱搶修工程），支出工程費新台幣（下同）6,570,915 元（下稱搶修工程費），為「系爭路面整修工程」（下稱整修工程），支出5,965,989 元（下稱整修工程費），為監控路面，裝設「高52線道路塌陷設置簡易監測系統」（下稱監測系統），支出93,450元（下稱監測系統費），及為「高52線擋土牆簡易監測系統觀測作業」（下稱觀測作業），支出150,000
元（下稱觀測作業費），俾利於搶修。再者，原告為確認系爭路面塌陷瑕疵之責任歸屬，經兩造同意後，委託第三人安力科技股份有限公司（下稱安力公司）進行鑑定，並作成「高52線里程3K＋700 ～4K＋023 路面塌陷及全線現況瑕疵原因責任歸屬鑑定」鑑定報告書1 份（下稱系爭鑑定），支出鑑定費用840,000 元（下稱鑑定費），為修復系爭路面及鑑定責任歸屬合計支出13,620,354元。茲因系爭鑑定認定達茂公司、達利公司分別於「施工方面」、「規劃設計及監造方面」有未完全符合設計標準或分析未完整之疏失，故達茂公司應依系爭保固書及系爭契約第16條第4 項約定負賠償責任；達利公司應依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款約定負責；另新泉公司因違反原告明示或可得而知之意思，而為事務管理，致原告受有支出修補費用等損害，依民法第174 條第1 項規定負賠償責任。如認新泉公司係經前高雄縣政府同意進場施作增築路基，則兩造間構成無償委任契約關係，新泉公司處理委任事務具有重大過失，致原告受有支出修補費用等損害，亦應依民法第544 條規定負損害賠償之責等情。爰依系爭設計契約、系爭監造契約、系爭契約等契約約定請求權及民法第
174 條第1 項無因管理損害賠償請求權或第544 條委任人損害賠償請求權等法律關係，聲明：（一）被告應給付原告
13,620,354元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）上開給付，於任一被告給付範圍內，其餘被告同免給付義務。（三）願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告方面
（一）達茂公司則以：達茂公司僅負責舖設系爭路面之ＡＣ工程（瀝青混泥土），依系爭契約約定，ＡＣ工程非屬結構體工程，保固期間為1 年，自98年9 月24日系爭工程驗收合格起至99年9 月24日屆滿。而系爭鑑定雖指出達茂公司負責舖設系爭路面之ＡＣ部分，有瀝青混泥土厚度、壓實度及用料品質等未完全符合設計標準之情形，惟系爭路面經驗收合格，於保固期間1 年屆滿後，即交由原告維修。至系爭路面坍塌，原告搶修及鑑定責任事宜，均發生於ＡＣ工程保固期間屆滿之後，達茂公司並不負保固責任。況系爭工程自98年6 月9 日完工後，除已逾1 年保固期間外，該道路已供使用一段期間，參以系爭路面交通量及載重量均超出原設計規範範圍，亦難要求達茂公司負保固責任。其次，依系爭鑑定顯示路面塌陷原因，係因原告及當時負責設計監造之達利公司未考慮原設計僅有加勁柔性路堤，任由新泉公司介入變更施作，逕將原路段高程加高、改變坡度施工，造成加載、增加道路負擔，加諸未配合施作加強邊坡穩定工項，及通車後交通流量及車輛載重均超出原設計規劃所致，與達茂公司施作ＡＣ部分無涉。又依安力公司102 年4 月30日( 102)安顧技字第000000000 號函（下稱系爭安力函示）表示，系爭路面塌陷範圍，係屬新泉公司施作系爭增築工程，於增高路基部分，出現明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象所造成，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現明顯破壞情形。從而，原告依系爭契約第16條第3 、4 項約定，請求達茂公司賠償損害，並無依據。此外，達利公司就系爭工程之設計、監造係屬原告之代理人或使用人，該公司設計規劃系爭工程具有瑕疵，於監造期間，復任由新泉公司介入施作，原告就此，應負與自己過失之責任；另原告知悉新泉公司施作增築工程之過程，而系爭路面之塌陷，既由於新泉公司施作不當所引起，則原告對於系爭路面塌陷損害之發生與擴大，亦應負與有過失責任。是縱認達茂公司仍須負責，亦僅就系爭路面ＡＣ部分負賠償責任，且依民法第224 條、第217
條規定，應減輕或免除達茂公司之賠償金額。末者，原告得請求達茂公司賠償之金額，亦限於與ＡＣ部分有關之支出，至監測系統費及觀測作業費，與ＡＣ部分保固無關，而整修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要，另鑑定機關未經達茂公司同意，原告支出之鑑定費等，均不得請求賠償等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
（二）達利公司則以：達利公司承攬系爭工程之設計及監造，有關設計、等級、內容均符合交通部於97年1 月間頒布之「公路路線設計規範」附錄二公路路線設計規範明細表，而系爭路面設計之坡度，亦符合上開規範規定最大縱坡之容許最大值及建議值。其次，關於加勁路段之分析，達利公司已作成0 到90度之完整邊坡擋土牆內、外穩定分析，並無疏失，對於系爭路面塌陷不負賠償責任。至於系爭鑑定既未參酌上開分析，也沒有敘明鑑定結論之原因及理由，其中關於「原分析未完整，如原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊坡未見作擋牆分析」缺失記載，更未論述與路面塌陷之因果關係，難資為認定達利公司應負損害賠償之依據。又新泉公司經原告同意後，在系爭路面施作增築路基，惟增築工程並不在達利公司設計及監造範圍，達利公司對於新泉公司施作增築工程，導致路面塌陷之結果，不負賠償責任。是原告依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款約定，請求達利公司負賠償責任，即屬無據。再者，達利公司縱使應就系爭路面塌陷負責，依上開契約條款約定，最高賠償金額，亦限於契約價金總額20% 範圍內，原告請求達利公司賠償全部損失，亦乏依據。此外，原告既同意新泉公司施作增築工程，則對於新泉公司施作疏失，造成系爭路面塌陷，應自負80% 的與有過失責任，故原告縱得請求達利公司負責，亦應扣減請求金額。另被告間工作內容並不相同，如有疏失，亦僅各就自己行為造成之損害負責，原告請求達利公司應與達茂公司、新泉公司，就全部損害負不真正連帶賠償責任，並無理由。末者，原告請求賠償監測系統費及觀測作業費，與系爭路面塌陷無關，而整修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要，另鑑定機關未經達利公司同意，原告支出之鑑定費等，均不得請求賠償等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
（三）新泉公司則以：由於系爭路面坡度過陡，新泉公司遂向當時之高雄縣政府陳情改進，然縣政府表示經費不足，新泉公司即向縣政府表示，有關增築工程增加之費用，均由新泉公司自行負擔，並獲得當時縣政府工務處處長陳存聰之同意，而新泉公司既自行負擔工程費用施作增築工程，則有關工程施作之契約關係，應屬無償捐贈性質，與無因管理契約關係之成立有別，故原告依無因管理損害賠償請求權，請求新泉公司負責，並無依據。至無償贈與工程部分，新泉公司亦不負贈與物損害賠償責任。其次，原告起訴後，以新泉公司施作增築工程，就該工程與原告成立無償委任契約關係，並主張新泉公司處理委任事務有重大過失，追加民法第544 條規定委任人損害賠償請求權，不符追加要件。縱認原告得為追加，然受無償委任者，僅負與處理自己事務之同一注意義務，故判斷新泉公司應否負損害賠償責任，係以有無具體輕過失責任為依據。本件新泉公司施作增築工程，已盡到處理自己事務之同一注意義務，並無具體輕過失，原告亦不得依委任人損害賠償請求權，要求新泉公司負責。又新泉公司施作增築工程，並無疏失，對於系爭路面塌陷所致損害，不負賠償責任。至系爭鑑定逕以書面資料未齊，據以推論新泉公司就系爭路面塌陷具有可歸責原因，顯然悖離經驗法則，不可採信。況依系爭鑑定所示，造成系爭路面塌陷的原因諸端，原告要求新泉公司負全部損害賠償責任，有失公允。再者，原告係道路管理機關，無法掌控管理道路，造成路面超載及超量使用，亦為路面塌陷歸責原因之一。而達茂公司負責工程施作，達利公司負責工程設計及監造，就系爭工程之履約，均係原告之代理人或使用人，彼等就路面塌陷，亦有可歸責原因，原告應負與自己過失之責任，依民法第224 條、第227 條規定，應減輕或免除新泉公司之賠償金額。此外，被告間工作內容並不相同，如有疏失，亦僅各就自己行為造成之損害負責，原告請求新泉公司應與達茂公司、達利公司，就全部損害負不真正連帶賠償責任，並無理由。末者，原告請求賠償監測系統費及觀測作業費，與系爭路面塌陷無關，而整修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要，另鑑定機關未經新泉公司同意，原告支出之鑑定費等，均不得請求賠償等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）前高雄縣政府為辦理「高52線道路拓寬工程」，於96年3
月2 日與達利公司訂立「高52線道路拓寬工程委託設計案」勞務採購契約，委由達利公司設計系爭工程。並於96年11月2 日與達茂公司，就系爭工程簽訂工程採購契約，由達茂公司負責工程之施作。又於97年1 月7 日與達利公司簽訂「高52線道路拓寬工程委託設計案後續增購監造服務」勞務採購契約書，委由達利公司負責系爭工程之監造。（二）系爭工程自96年11月9 日開工，於98年6 月9 日完工，98年9 月3 日驗收完成，並由達茂公司簽立保固切結書，系爭契約第16條第2 項約定，保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方（達茂公司）保固3 年。
（三）達茂公司施作系爭工程的範圍包括原設計圖路基（即路面下方的擋土牆、土層）及ＡＣ路面。增築工程部分，係由新泉公司施作，達茂公司待新泉公司施作完成之後，再鋪設ＡＣ路面。
（四）高雄縣政府及高雄市政府於99年12月25日合併，原告為合併後之系爭工程主管機關。
（五）系爭工程範圍之「高52線里程3K+700～4K+023路面」，於100 年7 月20日發生路面塌陷，致原告辦理「高52線3K+800～3K+920緊急搶修工程」，支出工程費用6,570,915 元；辦理系爭路面整修工程，支出工程費用5,965,989 元；裝設「高52線道路塌陷設置簡易監測系統」，支出費用
93,450元；暨「高52線擋土牆簡易監測系統觀測作業」，支出費用150,000 元，總計支出12,780,354元。
（六）原告「高52線3K+800～3K+920緊急搶修工程」及「高52線3K+700～4K+023路面整修工程」工程採購契約、工程結算書、工程結算驗收證明書、「高52線道路塌陷設置簡易監測系統」及「高52線擋土牆簡易監測系統觀測作業」勞務（採購/ 委任）契約、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄（本院卷一第91- 96頁、第229-273 頁；本院卷二第4 -21
頁）形式上為真正。
（七）原告曾委由安力公司進行系爭路面塌陷原因及責任歸屬之鑑定，並作成「高52線里程3K+700～4K+023路面塌陷及全線現況瑕疵原因責任歸屬鑑定」鑑定報告書1 份（見本院卷一第99- 114 頁），支出鑑定費用840,000 元。安力公司102 年4 月30日（102 ）安顧技字第000000000 號函（下稱安力公司函）記載「塌陷範圍為新泉公司施作增高路基部分，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現有明顯變形破壞現象。」
五、兩造於本院協商爭點為：（一）新泉公司就系爭路面於100
年7 月20日發生路面塌陷，應否依民法第174 條第1 項規定負損害賠償責任？原告應否負擔與有過失？得請求新泉公司賠償金額為何？（二）原告追加民法第544 條受任人損害賠償請求權，是否合法？如屬合法，原告與新泉公司間是否成立無償委任契約？原告依民法第544 條損害賠償請求權，請求新泉公司賠償損害，有無理由？應否負擔與有過失？得請求新泉公司賠償金額為何？（三）達茂公司就系爭路面應負保期間，是否為1 年？就系爭路面於100 年7 月20日發生路面塌陷，應否依系爭契約第16條第4 項負損害賠償責任？原告應否負擔與有過失？得請求達茂公司賠償金額為何？（四）達利公司就系爭路面於100 年7 月20日發生路面塌陷，應否依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款負損害賠償責任？原告應否負擔與有過失？得請求達利公司賠償金額為何？（五）原告依100
年8 月17日會議（下稱系爭817 會議）、100 年12月8 日會議（下稱系爭128 會議，分見本院卷二第38-42 頁、第62頁及第72-73 頁）之會議結論（下合稱系爭會議約定），請求被告給付鑑定費用840,000 元，有無理由？茲分述如下：
（一）新泉公司就系爭路面於100 年7 月20日發生路面塌陷，應否依民法第174 條第1 項規定負損害賠償責任？原告應否負擔與有過失？得請求新泉公司賠償金額為何？
１、按管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。民法第174 條第1 項定有明文。而所謂管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，必以當事人間已成立無因管理關係，始屬之。若當事人間並不成立無因管理關係，自無上開規定之適用。次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。為民法第172 條所明定。足見無因管理之成立，須以管理人未受委任，且無法律上之義務，而有為他人管理事務為前提。倘已受委任，或有法律上之義務，縱有為他人管理事務之事實，仍不得謂管理者與他人間已成立無因管理關係。又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。分別為民法第528 條及第529 條所規定。而參酌民法第529 條，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定意旨以觀，可知，委任具有綜括法律所定其他契約類型（如僱傭、承攬或出版等）以外之其餘勞務契約之地位，換言之，凡非屬法律所定契約類型之勞務契約，均屬委任。再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定有明文。倘參酌上述承攬定義及民法第491 條規定，如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付等語相互以觀，堪認承攬契約成立要件之一，須以約定報酬為前提。易言之，承攬係屬有償契約性質，如當事人約定無償承攬，自不屬民法所列有名契約之承攬。而按委任關係，乃使受任人按一定目的之方向，處理事務，至於該事務完成與否，則非所問，即不以有一定結果為必要；承攬關係則以工作之完成始達契約目的。兩種契約性質固有不同，然委任與承攬既均屬勞務契約，揆諸前揭說明，倘當事人間約定由一方為他方完成一定工作而不給付報酬，即所謂無償承攬者，應可認屬無償委任契約性質，並適用委任之規定（學者林誠二著民法債編各論【中】第53頁：劉春堂著民法債編各論【中】第22頁，亦同此論述）。
２、原告主張：新泉公司未受原告委任，逕依所屬「義聯集團」之指示，在系爭工程施作範圍內之系爭路面，進行加載施工、增築路基，嗣由於新泉公司施作工程之疏失，造成系爭路面塌陷，其對於原告因此所受之損害，應依民法第174 條第1 項負賠償責任云云。惟新泉公司否認之，並執前揭情詞置。經查，新泉公司於系爭路面施作增築工程，而達茂公司則於新泉公司完成增築工程後，舖設系爭路面之ＡＣ部分乙節，業據新泉公司陳述綦詳（見本院卷卷四第74頁、卷六第28頁、34頁、70-71 頁），核與達茂公司陳稱相符（見本院卷四第74頁、卷六第13頁、27頁、70頁），復為原告及達利公司所不爭執（見本院卷四第74頁、卷六第28頁、30頁、49頁背面、70-71 頁），堪認系爭路面之增築工程，係由新泉公司負責施作，並於完成增築工程後，始由達茂公司於路面舖設ＡＣ部分。
３、其次，由於系爭路面坡度過陡，新泉公司基於方便藉由系爭路面通往義大世界，向當時之高雄縣政府陳情改善，時任工務處長之陳存聰有找被告之負責人或承辦人員到縣府處長辦公室協調，因陳存聰表示縣府經費不足，新泉公司即表示，相關增築工程所需費用，均由新泉公司自行負擔，並獲得陳存聰之同意乙節，業據新泉公司陳述在卷（見本院卷四第79-80 頁、131 頁、卷五第126-128 頁），而原告固不爭執依據陳存聰證述，新泉公司董事長曾私下找陳存聰談系爭路面填高，以利新泉公司通行的問題，然否認新泉公司曾找高雄縣政府陳情，且縣政府亦未與新泉公司協議，由該公司施作系爭路面之增築工程。況陳存聰僅是縣府工務處長，並無代表縣府之權限，縱使曾同意新泉公司施作增築工程，對縣府亦不生效力，自不得謂縣府同意新泉公司施作工程（見本院卷四第78頁、131 頁）云云。惟新泉公司抗辯上情，分據當時前往縣府，參與陳存聰召集協調會議之新泉公司董事長吳承璋、達茂公司副總經理呂文華及達利公司負責監造系爭工程之設計部經理張志成到庭證述：「（新泉公司於98年間，有無介入系爭工程加載施工？）有。因為道路快完工的時候，我有碰到高雄縣工務處的陳存聰處長，高52線與義大路的交接處太陡，是否有改善的空間，經過一段時間，高雄縣政府工務處有人打電話通知我到處長室開會，我去的時候達茂公司、陳存聰處長、土木課杜技士、達利公司人員都有在場，大家一起討論如何改善，陳處長（說）經費已經發完了，我提議如果有人願意出這工程費用能不能接受，原來是達茂公司得標，當場有人提議給達茂公司施作，但是達茂公司不同意，後來我說如果新泉公司來作，能不能作，大家都說好。後來就進場施作這個工程，我對工程不是專業，我委託給陳昭宏負責處理。錢是新泉公司出的，工程是新泉公司施作。」、「（當天開會結論，工務處是同意新泉公司進場施作？）對。」（見本院卷二第263 頁吳承璋證述）、「（會議之後，高雄縣政府是否有發正式公文同意由新泉公司介入施作？）沒有。」（見本院卷二第265 頁吳承璋證述）等語；「（是否知悉新泉公司有無施作系爭路面之加載工程？）知道。」、「（為何進場施工的，係非得標廠商之新泉公司？）業主指示這部分經過協調會，我們被告知去參加，有提到新泉公司施作，當時達茂公司就路基已經鋪好，ＡＣ也做一段，被告知新泉公司無償施作這工程，這部分我們沒有施作，我們在做其他ＡＣ部分還有收尾的工作。我當時有參加協調會，業主縣政府工務處處長陳存聰有同意這部分讓他們施作，我們是延續新泉公司後續做好個工程再加鋪ＡＣ。」、「（協調會是在工務處長辦公室召開的？）是的．．」（見本院卷二第265-266
頁呂文華證述）、「（協調會有無製作會議紀錄？）沒有。」、「（會議後，縣政府有無正式發文同意 由新泉公司進場施作？）沒有。」（見本院卷二第267 頁呂文華證述）等詞；「（知悉新泉公司施作系爭工程加載施工？）我知道。」、「（新泉公司不是得標廠商，為何會施作加載工程？）因為當時（達利）公司有接到業主通知開會，我就出席這個會議，在縣政府召開，業主就是我平常接觸的對象，當時是主辦的技士，我所說的業主指的是縣政府單位，平常工作單位聯繫是技士，當天是處長主持，當天技士有出席，我參加這個會議時，新泉公司有提出在工程尾端部分施作加載的部分，讓坡度可以稍微緩一點，會議當中新泉公司有提出這樣的要求，主持人有提到相關的營造廠商是否有問題，營造廠商達茂公司沒有反對意見，不記得有承諾什麼事，我們有提到如果有施作的話，對於後續維護及保固責任是否要作壹個釐清，但是沒有任何的回應，也沒有釐清責任。會議的結論有要新泉公司進來施作，當時沒有談到監造的問題。」（見本院卷二第267-268
頁張志成證述）、「（有作成會議記錄？）沒有。」、「（會後，縣政府有正式發文通知同意新泉公司施作？）沒有。」（見本院卷二第269 頁張志成證述）等情綦詳，核與當時參與上述會議之原告承辦人員杜新景到庭證述：「我當時任職於高雄縣政府的土木科職位，是本件系爭工程的承辦人員。」、「（主管工務是何人？）陳存聰。當時是工務處處長。」、「（知悉新泉公司施作系爭路面加載施工、增築路基？）知道。」、「（為何由新泉公司施作加載工程？）民國九十八年工程快接近完工時．．，當時陳存聰處長請我去邀請設計監造單位達利公司、承造廠商達茂公司一起去處長辦公室開會。當時出席人員有陳存聰、達利是張志成經理兼技師、達茂營造是呂文華擔任副總，還有協力廠商莊姓的負責人及我。新泉公司是吳承璋董事長。當時因為系爭路段的爬坡路段設計太過陡峭，新泉公司公司希望降緩坡度，當時希望我們縣政府以變更設計方式辦理，當時工程接近完工沒有變更設計的條件，以新泉公司公司主動提出願意由他無償施作。．．沒有製作會議記錄，都是口頭承諾。因為都在合約之外，與合約無關，所以沒有書面。我不知道處長有沒有被授權，但是當時處長是系爭工程的最高主管。」、「（開會結論，縣政府是否同意由新泉公司施工？）與會的人都同意。」、「（新泉公司為何願意無償施作增高部分工程？）當時工程接近完工階段，新泉公司在做義大世界的開發，有工程車經過系爭路段，認為坡度太陡，會影響車輛通行，建議要將坡道減緩。」（見本院卷二第254-255 頁證述）、「（新泉公司施作部分，是否屬於系爭工程契約以外的範圍？）是的。」（見本院卷二第256 頁證述）、「（知悉為何要在處長辦公室召開會議？）我是被陳處長通知的。」（見本院卷二第259 頁證述）、「（新泉公司是否基於會議合意，而施作加載工程？）應該是，後續縣政府就不介入了。」（見本院卷二第260 頁證述）等語：暨陳存聰證述：「（98年間擔任何職務？）高雄縣政府工務處處長。」、「（當時有無辦理系爭工程？）有。」、「（新泉公司施作加載工程之前，都不知情？）處長沒有管這麼細，工程的主辦單位是工務處的土木課。土木課的杜新景負責督導。」、「（新泉公司於系爭工程施作過程當中，有無向你陳情道路太陡，希望變更設計？）沒有正式書面陳情，但是負責人吳承璋有私下跟我說坡度太陡，有沒有辦法改善，我請承辦人員杜新景找監造、營造廠商、吳承璋，請他們來我處長辦公室，談談看怎麼改善，談的結果沒有結論，新泉公司就提議他自己做。．．」（見本院卷二第260
-261頁證述）等詞，其中關於新泉公司向陳存聰口頭陳情，陳存聰有透過杜新景通知被告開會討論，並同意由新泉公司施作系爭路面之增築工程乙節，大致相符。倘參諸達茂公司及達利公司均不否認新泉公司抗辯及上開證人證述情節，暨原告亦不爭執依據陳存聰證述，新泉公司董事長曾私下找陳存聰談系爭路面填高，以利新泉公司通行的問題等情相互以觀，堪認當時系爭工程已接近完工階段，而新泉公司正在進行義大世界的開發工程，工程車有經過系爭路面必要，因該路面坡度太陡，影響車輛通行，遂由新泉公司當時董事長吳承璋以口頭向當時原告工務處長陳存聰陳情，希望縣府能變更設計，改善坡度太陡問題，嗣因系爭工程已近完工階段，加上經費問題，及原承攬施作廠商達茂公司亦不同意施作，新泉公司即表示願意無償施作增築工程，以改善坡度太陡問題，並獲陳存聰同意等事實無訛。而原告固主張：陳存聰並無代表縣府之權限，縱使曾同意新泉公司施作增築工程，對縣府亦不生效力云云。然當時陳存聰為系爭工程的最高主管乙節，業據杜新景證述明確（見本院卷二第255 頁），倘參諸當時縣政府工務處法定執掌，包括：道路工程、土木工程及養護工程等事項，有原告提出縣政府機關各處法定職執掌表附卷（見本院卷五第10頁）可稽，則依分層負責，足見系爭工程決定、執行等，均屬於工務處法定執掌，而陳存聰既為工務處長，自有權代表當時縣府決定系爭工程施作等相關事宜，此參酌陳存聰於系爭工程初驗驗收報告表上，代當時縣長決行乙節，亦有原告提出驗收報告表在卷（見卷四第146
頁）可憑，已徵原告主張無據。況新泉公司自98年3 月30日起至同年5 月17日施作增築工程乙節，業據新泉公司陳述明確（見卷三第15頁、卷五第48-49 頁、68頁），核與達茂公司及達利公司陳述情節大致相符（見卷五第58頁、第132 頁），且為原告所不爭執（見卷四第79-80 頁、卷五第58-60 頁、68頁），復有達茂公司提出電腦列印之施工日報表在卷（見卷五第132 頁、162-210 頁）可憑，雖原告否認上開施工日報表形式真正，惟該施工日報表形式真正乙節，既為達利公司及新泉公司所不爭執（見卷五第263 頁），復參以原告陳稱：其無法提出施工日報表，而達茂公司應保有施工日報表（見卷五第49頁）等語以觀，則達茂公司既已提出施工日報表，雖屬電腦列印，仍堪認其為真正。本院審酌新泉公司施作增築工程期間長達48天，施作之路段復屬系爭工程之部分工程，於施作期間，原告洵難諉為不知悉。而原告既知悉新泉公司施作增築工程，卻未曾出面阻攔，衡情，亦徵陳存聰可代表原告同意新泉公司無償施作增築工程無訛。甚者，新泉公司增築工程之期間即98年4 月1 日，當時縣政府之縣長、處長及課長曾視察工地乙節，亦為施工日報表重要事項欄所記載（見卷五第164 頁），尤見陳存聰確實有權代表原告同意新泉公司施作增築工程。是原告主張陳存聰僅以私人身分，與新泉公司協議施作增築工程，並無權代表原告同意新泉公司施作該工程云云，洵屬無據。
４、至陳存聰固證稱：伊當時有要求新泉公司，施作增築工程之前，要向縣政府提出申請，且須提出施工計劃書、施工圖面。後來，新泉公司沒有提出申請，所以新泉公司施作增築工程，仍未獲縣政府同意（見卷二第261 頁）云云，惟陳存聰此部分證述，除為新泉公司及其餘被告所否認外，觀諸杜新景之證述，亦未證明當時陳存聰曾有上開要求（見卷二第254-260 頁）。甚者，陳存聰當時並未為上開要求乙節，亦據吳承璋證述綦詳（見卷二第263-264 頁），且原告於新泉公司施作增築工程期，非唯未予阻止，更由縣長及處長等人到場視察乙節，如前所述，足認陳存聰上開證述云云，不足採信，自難資為有利於原告之認定。５、綜上，原告既同意新泉公司無償施作系爭路面所在之增築工程，揆諸前揭說明，雙方間就增築工程施作關係，即屬無償委任契約性質，應適用委任相關之規定。是原告就新泉公司施作增築工程，否認雙方間存在委任關係；暨新泉公司抗辯其無償施作增築工程，係屬無償捐贈行為，均不可採。而按原告與新泉公司間關於增築工程之關係，既屬無償委任契約性質，足見新泉公司施作增築工程，係本於履行委任契約之意思所為，核與民法第172 條規定無因管理要件有間，縱屬新泉公司施作該工程，具有疏失，原告亦不得本於民法第174 條第1 項規定，請求損害賠償。是原告此部分主張，洵屬無據。
（二）原告追加民法第544 條受任人損害賠償請求權，是否合法？如屬合法，原告與新泉公司間是否成立無償委任契約？原告依民法第544 條損害賠償請求權，請求新泉公司賠償損害，有無理由？應否負擔與有過失？得請求新泉公司賠償金額為何？
１、追加之訴是否合法部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號民事裁判要旨參照）。原告於訴訟中，主張如無因管理損害賠償請求權無據，則追加民法第544 條損害賠償請求權，惟為新泉公司所不同意。經查，民法第172 條規定無因管理成立要件之一，包括未受委任。倘管理事務者可證明係受本人之委任者，即不構成無因管理，而應逕以委任關係規範之。本件新泉公司無償施作增築工程，其性質為何？新泉公司固抗辯屬於無償捐贈，而不適用委任關係，惟法院訴訟上認定之事實，究應如何適用法律，本屬法院職權事項之一。本院既認定新泉公司無償施作工程，係屬無償委任關係，而原告復亦主張新泉公司無償施作工程，如不屬無因管理，亦屬無償委任性質，足見本院於判斷第一爭執事項時，即會判斷新泉公司無償施作工程，是否屬於無償委任性質。顯見原告追加委任人損害賠償請求權之訴與原訴即無因管理損害賠償請求權之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張，在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，且無礙於新泉公司程序權之保障，符合前揭規定。從而，新泉公司雖不同意原告此部分訴之追加，然基於上述理由，本院認原告訴之追加，於法有據，應予准許。
２、原告與新泉公司間是否成立無償委任契約部分：就新泉公司無償施作增築工程，於原告與該公司間，係成立無償委任契約乙節，如前所述，堪予認定。
３、新泉公司應否負擔受任人損害賠償部分：
（１）按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第535 條定有明文。而委任關係之受任人，依民法第535 條前段之規定，雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責，而此種受任人除與處理自己事務為同一之注意，並於欠缺此種注意義務，應就具體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意而屬重大過失者，自仍應負責（最高法院62年台上字第1326號民事判例要旨參照）。次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。亦為民法第544
條所明定。又民法第544 條所定損害賠償請求權，須受任人處理受任事務有過失，且其過失行為與委任人所受損害間，具有相當因果關係，始足成立。原告主張：新泉公司處理委任事務具有重大過失，致原告受有支出修補費用等損害，應依民法第544 條規定負損害賠償責任等情。惟新泉公司否認之，並抗辯：新泉公司施作增築工程期間，原告、達茂公司及達利公司均未對其施作方式，表示不妥，且未要求提出路基增高分析計算表。其次，新泉公司於施工期間，在場自行施工、監工，自行製作日報表、相關試驗報告及回填土方，已善盡「處理自己事務之同一注意」。又系爭路面塌陷部分，除了新泉公司施作部分外，亦包括達茂公司施作部分，縱使新公司應負責任，亦係由於達茂公司施作所致。況增築工程完工後，經縣政府驗收通過，足見其施作增築工程，並無具體輕過失，不負損害賠償責任云云，且執其逕行委託訴外人聿峖工程顧問公司技師尹念秦鑑定路面塌陷原因之分析報告（見卷二第154 -166頁，下稱尹念秦鑑定）為證。
（２）本件原告為釐清系爭路面塌陷之歸責原因，委由安力公司鑑定，並由該公司於完成鑑定後，提出系爭鑑定，供作參酌。而被告除爭執系爭鑑定有關責任歸屬之部分或全部鑑定及鑑定費用負擔外，均不否認系爭鑑定證據能力，則系爭鑑定有關塌陷責任原因之鑑定，自得作為認定系爭路面責任歸屬之參酌依據。其次，系爭工程係屬道路工程，關於道路工程施作，其中最底層為路基，其次為底層級配，最後則屬路面層之ＡＣ路面乙節，業據原告陳述綦詳（見卷六第28頁），並為被告不爭執（見卷六第28-29 頁），堪予認定。又達茂公司施作系爭工程的範圍包括原設計圖路基（即路面下方的擋土牆、土層）及ＡＣ路面乙節，為兩造不爭執。另關於增築工程部分，達茂公司於新泉公司施作系爭路面增築工程之前，事實上已完成該路面路基、底層級配之施作，並舖設部分ＡＣ路面，嗣因新泉公司要在系爭路面施作增築工程，以改善坡度太陡問題，遂刨除達茂公司先前施作之ＡＣ路面，將下方級配層整個挖除，再施作增築路基及底層級配後，由達茂公司舖設最上層的ＡＣ路面等情，亦據達茂公司陳述綦詳（見卷六第28頁、30頁、70頁），且為新泉公司所承認（見卷六第28頁、30頁、70-71 頁），復為原告及達利公司不爭執（見卷六第28頁、70 -71頁），堪認達茂公司依系爭契約施作系爭工程之範圍，雖包括原設計圖之路基即路面下方的擋土牆、土層及ＡＣ路面即瀝青混泥土，惟關於增築工程部分，係由新泉公司基於其與原告間之無償委任關係負責施作，達茂公司則於新泉公司施作增築工程之路基及底層級配後，舖設最上層的ＡＣ路面即瀝青混泥土。是於認定系爭鑑定關於系爭路面塌陷責任歸屬時，自應以上開認定事實為判斷依據，先此敘明（至達茂公司或達利公司是否同意新泉公司施作增築工程？如同意，彼等是否應就此，負相關責任，另詳後述）。再者，新泉公司係義聯集團關係企業乙節，為新泉公司所自承（見卷三第17-18 頁、卷五第51頁），並有系爭鑑定記載義聯集團歸責事由可稽（見系爭鑑定第12頁），參諸鑑定過程中，鑑定機關訪問義聯集團代表陳昭宏副總經理及曾士苗主任（見系爭鑑定第7 頁），其中曾士苗即為新泉公司工地主任乙節，據新泉公司陳述綦詳（見卷五第45頁）；另陳昭宏係負責處理增築工程者乙節，亦據新泉公司當時董事長吳承璋證述明確（見卷二第263 頁），堪予認定。是系爭鑑定有關記載義聯集團歸責事由之認定，自得作為判斷新泉公司施作增築工程，應否對於系爭路面塌陷原因，負擔責任之依據，併此敘明。（３）新泉公司應負受任人損害賠償責任部分：經查，系爭路面塌陷原因分析，關於義聯集團可歸責部分，其中設計監造為：新作路段未見檢討分析之資料，施工圖說未見經審核，亦無主管機關或監造單位等同意施工之書面資料；另營造施工則有：未見同意施工之書面資料等，施作無合理性等語之記載乙節，有系爭鑑定（見外放鑑定書第12頁）可稽。新泉公司固抗辯：施工書面資料是否齊備，與實際施工是否造成路面塌陷，係屬二事，縱有資料不齊備之程序未周，亦不足遽認施作工程之瑕疵，故系爭鑑定逕以書面資料未齊，推論新泉公司就路面塌陷，具有可歸責原因，顯不可採云云。惟參酌系爭鑑定關於系爭路面塌陷原因，於鑑定結果及分析處載明：「．．另高52線里程3K+700~4K+023 路面（即系爭路面）塌陷原因主要是加勁擋土牆上方額外加載問題所致．．」（見外放鑑定書第9 頁）等語，堪認系爭路面塌陷與該路段上方額外加載有關。而新泉公司施作之增築工程，即於系爭路面所在路段進行施工加載、增築路基，以改善路面坡度太陡問題，已徵新泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度，係造成系爭路面塌陷之原因；暨於路面塌陷原因欄施工方面載明：義聯集團改變坡度施工，造成加載、增加道路負荷（見外放鑑定書第11頁）乙節，尤見新泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度，確屬系爭路面塌陷之原因。其次，本院為釐清系爭鑑定所鑑定塌陷範圍是否及於達茂公司按原設計圖施作之路基？或僅及於新泉公司施作系爭路面增高路基部分，因而函請安力公司補充鑑定（見卷二第219 頁），經安力公司復函補充說明：鑑定範圍為新泉公司施作增高路基部分，有明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現有明顯變形破壞現象乙節，有該公司102 年4 月30日( 102)安顧技字第000000000 號函附卷（見卷二第244 頁）可稽，堪認系爭路面塌陷範圍，係由於新泉公司施作增高路基即增築工程部分，有明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象，此適與前述系爭鑑定結果及分析處載明：「．．另高52線里程3K+700~4K+023 路面（即系爭路面）塌陷原因主要是加勁擋土牆上方額外加載問題所致．．」等語，亦指明新泉公司於系爭路面所在路段施作增築工程，增築路基、加載路面厚度，為造成路面塌陷之原因相呼應。據上，堪認新泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度，導致路基明顯沉陷及擋土牆側移，為系爭路面塌陷之原因。是新泉公司執系爭鑑定逕以書面資料未齊，推論該公司就路面塌陷，具有可歸責原因，顯然違反經驗法則等，抗辯系爭鑑定鑑認新泉公司應負責任，為不可採信云云，洵屬無據。本院審酌新泉公司係專業營造廠商，自承具有營造道路橋工程經驗，曾自93年至96年間施作高雄縣○○○○○路○○號復興路高七線道路拓寬工程」，對於道路橋公共工程要求回填材質，知之甚詳（見卷五第265-266 頁），其對於在他人已修築之道路，增築路基、加載路面，自應基於本身同為營造廠商及累積工程經驗之專業考量，就施作方式或材質等因素，詳為考量，採行妥適措施，確實做好增築工程，以避免道路發生塌陷等後果；而該公司當時正在進行義大世界的開發工程，工程車有經過系爭路面必要，因該路面坡度太陡，故無償施作增築工程，雖屬無償性質，然施作的結果，係有利於新泉公司；暨系爭工程已近完工階段（系爭工程於98年6 月9 日完工，98年9 月3 日驗收完成），而新泉公司為有利於工程車出入，自同年3 月30日起至5 月17日止，無償施作增築工程，施作時，已近工程完工階段，自應本其專業考量，特別注意原施作工程與增築工程間界面整合問題，避免增築加載結果，造成路基負荷過大，發生塌陷之嚴重後果，此為其本於營造廠商應負與處理自己事務為同一之注意義務，竟未予注意，於施作增築工程，增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移，導致系爭路面塌陷，其就增築工程之施作，顯有具體輕過失，揆諸前揭說明，自應負受任人損害賠償責任。至新泉公司固執尹念秦鑑定鑑認：「造成高52線3K+700～4K+023路段損壞之最大原因即為選線位置地形條件不良，又未設置適當排水所造成，破壞路段僅在3K+815及3K+880留設二處橫向矩型箱涵，水流沿坡腳流至箱涵處從東側穿越至西側，也從沖刷東側路堤變為沖刷西側路堤，且水流集中從這二處流出，造成下方路段沖刷坡腳加劇因而損壞，所以RC擋土牆傾斜損壞係因路堤基礎變形而產生的結果，此乃分隔島為透水開口設計，又未詳加考慮堤腳設置適當排水系統，且採用黏土材料回填所造成，不能倒果為因將道路破壞原因歸責於上方之RC擋土牆及加高填土所致」（見卷二第156 頁尹念秦鑑定）等語，抗辯新泉公司就系爭路面之塌陷，不負責任云云。惟按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334 條及第329 條外，於前項情形準用之。民事訴訟法第340 條定有明文；聲請鑑定，應表明鑑定之事項；鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。亦為同法第325 條及第326 條第1 、2 項所明定。依上開規定，法院於審理中，如認為必要時，雖得依規定，囑託機關、團體為鑑定。然所謂囑託鑑定，必須是法院依法為之，倘當事人自己單方所為之囑託鑑定，除得他造同意，得以之為法院審酌之參考依據外，自與法律規定鑑定有別，而僅屬當事人舉證方法之一，應依證人證述方式，供作法院證據取捨之審酌。本件原告對於新泉公司提出之尹念秦鑑定之形式及實質真正，均予否認（見卷二第174 頁），則揆諸前揭說明，該鑑定結論，自不能認作係法院囑託之鑑定，本院不受該鑑定結論之拘束。而按尹念秦固以證人身分到庭證述，以支持其鑑定結論，惟參酌系爭鑑定，係由5 位技師聯合鑑定做成，該鑑定結論，並經台灣省土木技師公會依複審程序審查同意認證，有該公會101 年1
月12日( 101)省土技字第0175號函附卷（見卷二第87頁）可稽，雖該公會僅作形式認證，有其120 年4 月9 日( 102)省土技字第1513號函附卷（見卷二第237 頁）可憑，然亦屬肯認該5 位技師之鑑定能力，否則，亦不可能以公會之名義，公開發函予以審查同意認證，足認系爭鑑定結論，應具有相當程度的專業鑑定能力及嚴謹度，則尹念秦到庭為與系爭鑑定鑑認結果不同之證述（見卷三第119 -128頁），自不能遽為有利於新泉公司之認定。況經本院將尹念秦鑑定內容，送請安力公司表示意見，亦據該公司復函表示：尹念秦鑑定所提選線地形條件與原土壤回填方式，故如尹念秦鑑定所言「強度相對低與容易壓密沉陷」，但原設計內容，歷經標準審查機制後核定。易言之，路基加高應針對該路基特性，作適當考量，否則恐會加劇壓密沉陷等語，有該公司102 年5 月20日( 102)安顧技字第000000000 號函附卷（見卷二第278 頁）可證，顯見尹念秦鑑定之論述，並不被鑑定機關安力公司所認可，益徵尹念秦之證述，難資為有利於新泉公司之認定。此外，關於原告就系爭路面塌陷，應否自負一定比例之責任？達茂公司及達利公司是否同意新泉公司施作增築工程？如同意，應否各負一定比例之責任？如不同意，達茂公司及達利公司是否應各本於系爭契約、系爭設監契約，負一定比例責任等，縱屬彼等均應負責，亦僅屬後述原告應否負擔與有過失或被告是否共負責任之判斷，尚不影響新泉公司應負受任人損害賠償責任之認定，附予敘明。
４、原告應否負擔與有過失部分：
（１）新泉公司抗辯：原告係道路管理機關，無法掌控管理道路，造成路面超載及超量使用，亦為路面塌陷歸責原因之一。而達茂公司負責工程施作，達利公司負責工程設計及監造，就系爭工程之履約，均係原告之代理人或使用人，彼等就路面塌陷，亦有可歸責原因，原告應負與自己過失之責任，依民法第224 條、第227 條規定，應減輕或免除新泉公司之賠償金額。此外，被告間工作內容並不相同，如有疏失，亦僅各就自己行為造成之損害負責，原告請求新泉公司應與達茂公司、達利公司，就全部損害負不真正連帶賠償責任，並無依據云云，固援引系爭鑑定為證。惟原告、達茂公司及達利公司否認之，並各執前揭情詞主張或抗辯。
（２）達茂公司及達利公司就增築工程之施作，是否均係原告之代理人或使用人：經查，達茂公司於新泉公司施作增築工程期間，除於增築工程完成後，舖設ＡＣ路面外，並未負責其他任何工程施作，達利公司亦未負責工程設計、監造或提供原契約設計資料等情，業據達茂公司及達利公司陳述綦詳（見卷五第125 頁、卷六第13頁、49頁-50 頁、70-71 頁），其中達茂公司未同意施作增築工程，達利公司未同意設計監造增築工程乙節，核與前揭證人吳承璋、呂文華、張志成及陳存聰證述相符，雖杜新景證述：「．．當時我們有問過設計監造單位達利公司及承包廠商達茂公司，他們認為並不會影響工程的後續使用及安全性，所以都同意由新泉公司去施作，當時我有考慮兩段路基介面上的整合，及後續的保固責任，介面的整合達利設計監造單位有承諾會去注意。後續保固是達茂公司有同意概括承受保固責任。．．」（見卷二第255 頁）云云，惟其證述非唯與吳承璋、呂文華及張志成證述不符，亦與縣政府當時工務處長陳存聰證述：「．．當時其他廠商營造、監造都沒有表示什麼．．」、「（新泉公司進場施作期間，達利公司、達茂公司有無跟高雄縣政府報告或向證人報告？）沒有。」、「（會議中，達利公司有表示如果新泉公司負責施作增築工程，則達利公司要負責什麼？）沒有提到。」、「（達利公司在會議討論中，有無答應要負責增築工程的哪部分工作？）沒有．．。」、「（會議中，達茂公司有無承諾要概括保固？）沒有」（見卷二第261-262 頁）相異，已難採信。本院審酌達茂公司及達利公司當時分別為系爭工程之營造及設計監造廠商，於陳存聰以業主縣政府工務處長身分通知至縣府開會，討論新泉公司無償施作增築工程時，彼等雖知增築工程施作內容，係就達茂公司已完成部分道路工程，予以增築路基、加載道路，本不在系爭契約及系爭設監契約範圍內，原得拒絕出席，然或基於廠商身分，依通知與會，尚屬情理內之舉，除於會議中明白表示，就增築工程，願依原來契約各負營造或設計監造責任外，尚難僅以單純與會列席之事實，即應課以須就增築工程，按原來契約各負營造或設計監造之責。而依陳存聰之證述，既可證實達茂公司及達利公司於會議中，未就增築工程，表示按原來契約各負營造或設計監造之責，則彼等在場，充其量僅是對於陳存聰代表業主與新泉公司協商由該公司施作增築工程，有此認知，自難認彼等已同意就增築工程，願依原來契約各負營造或設計監造之責，故杜新景之證述，尚難資為有利於新泉公司之認定。其次，達利公司於新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，均未提供原契約設計監造資料予新泉公司乙節，亦為新泉公司所自承（見卷五第265 頁）。此外，參以新泉公司於施工期間，係自行於工地現場施工、監工，自行製作日報表、相關試驗報告及回填土方乙節，亦據該公司自承無訛（見卷三第163 頁、卷六第70-71 頁）。末者，新泉公司與原告間，就新泉公司施作增築工程，既係成立無償委任關係，則於無償委任關係存續中，亦難想像達茂公司或達利公司會以原告代理人或使用人身分，參與增築工程的施作、設計或監造。故達茂公司及達利公司就增築工程之施作，應不屬原告之代理人或使用人。從而，新泉公司執前揭情詞置辯，指摘達茂公司及達利公司係原告之代理人或使用人，應就彼等疏失（是否有疏失，待後述），負與有過失責任云云，即屬無據。至達茂公司施作增築工程之ＡＣ路面，有無疏失？該疏失與路面塌陷有無因果關係？達利公司就路面塌陷應否負擔疏失責任？係屬該二家公司應否各就自己疏失行為，負擔賠償責任問題，此部分容後述。惟二家公司既非本於原來契約所為，縱使對於路面塌陷，具有歸責原因，亦無解於新泉公司應負之責任。
（３）原告應否就系爭鑑定列載事項，負與有過失責任：系爭鑑定鑑認對象，包括系爭工程全線現況瑕疵（下稱全線瑕疵）及系爭路面塌陷原因探討檢驗兩部分，其中針對全線瑕疵，固記載原因彙整如下，施工方面：1 、瀝青混泥土問題：瀝青混泥土厚度、瀝青混泥土壓實度與瀝青混泥土含油料品質等未完全符合設計標準。2 、基層級配問題：基層級配厚度、基層級配壓實度與基層級配用料品質等未完全符合設計標準；規劃設計及監造方面：1 、規劃調查不周詳。2 、設計未得宜。3 、監造未確實；使用及維護方面：1 、交通量超出原規劃範圍。2 、車輛載重超出原規劃範圍；其他因素方面：1 、工基太短造成施工程序不完備，影響施工品質。2 、管線單位回填施工未因應天候不佳，採用適當之工法（見外放鑑定書第10頁）。暨載明責任歸屬如下：達利公司：1 、設計未周詳。2 、交通使用量未精準估算。3 、監造未完全確實以致產生瑕疵（見外放鑑定書第12頁）等語。惟本件原告係針對系爭路面塌陷造成之損害，請求賠償，而系爭鑑定雖鑑認全線瑕疵，然亦同時將系爭路面塌陷原因及責任歸屬，列為鑑認對象，故有關系爭路面塌陷原因及責任歸屬，自應排除於全線瑕疵鑑定結論以外，專就系爭路面塌陷鑑認結果，予以觀察。是新泉公司抗辯有關系爭路面塌陷原因或責任歸屬，仍須參酌全線瑕疵之鑑定結論云云，不足採信。其次，系爭鑑定就系爭路面塌陷原因彙整如下：施工方面：1 、瀝青混泥土問題：瀝青混泥土厚度、瀝青混泥土壓實度與瀝青混泥土含油料品質等未完全符合設計標準。2 、基層級配問題：基層級配厚度、基層級配壓實度與基層級配用料品質等未完全符合設計標準。3 、義聯集團：改變坡度，造成加載、增加道路負荷；規劃設計及監造方面：1 、原分析未完整：原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊坡未見作加勁擋牆的內穩定與外穩定分析。2 、義聯集團：新作路段未見檢討分析之資料，施工圖說未見經審核、亦無主管機關或監造單位等同意施工之書面資料；使用及維護方面：1 、交通量超出原規劃範圍。2 、車輛載重超出原規劃範圍；其他因素方面：1 、原地面排水不良。2
、天候不佳造成。3 、工期太短造成施工程序不完備，影響施工品質（見外放鑑定書第11頁）等語，固詳列各種塌陷原因。惟本件既屬原告提起損害賠償性質之訴訟，除瞭解系爭路面塌陷原因外，關鍵在於責任歸屬的判斷，自應以責任歸屬之鑑定，資為本件判斷之基礎。而按系爭路面塌陷責任歸屬，雖亦鑑定如下：主管機關即原告方面：基於趕工，使原本捐贈無償施作之善舉造成行政瑕疵；設計監造即達利公司方面：1 、原分析未完整，如原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊坡未見作擋牆分析。2
、原設計為加勁柔性路堤，任由第三單位變更原道路設計而未加以安全性檢核；營造施工即達茂公司方面：未盡工地管理之責，任由第三單位進場施作、亦未有任何書面向業主報告（見外放鑑定書第12頁）。然本院參酌新泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移，始為導致系爭路面塌陷之原因乙節，如前所述。又所指增築路基、加載路面厚度後，負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移，與所謂原告基於趕工間是否有關聯性，尚有可議！已難遽認原告就此應負與有過失責任。況新泉公司無償施作增築工程時，已近系爭工程完工階段（系爭工程於98年6 月9 日完工，而增築工程於同年5 月17日完成），此經陳存聰、杜新景等於會議中明白告知，故達茂公司亦明白拒絕施作增築工程，而新泉公司於得悉上情後，已知可施作工期有限，仍出於該公司當時正在進行義大世界的開發工程，工程車有經過系爭路面必要之利己動機；暨本於專業營造廠商，自承具有營造道路橋工程經驗，曾自93年至96年間施作高雄縣○○○○○路○○號復興路高七線道路拓寬工程」，對於道路橋公共工程要求回填材質，知之甚詳（見卷五第265-266 頁）之認知，表示願意出資無償施作，顯見新泉公司於同意無償施作時，已把時間有限，其將面臨趕工之情形考量在內。是審酌新泉公司施作增築工程，將面臨趕工之情形，為其所明知，仍本於專業營造廠商要求無償施作；暨原告為系爭工程定作人，於工程接近完工階段，係基於新泉公司主動要求無償施作，而被動同意等情相互以觀，則新泉公司施作增築工程縱使面臨趕工情形，且此趕工與系爭路面塌陷間具有關聯性，亦難苛責原告，並據以要求原告就此情形，應負與有過失責任，故新泉公司此部分抗辯，並無依據。
（４）達茂公司及達利公司就增築工程，有無歸責事由：新泉公司抗辯被告間就增築工程之工作內容並不相同，如有疏失，亦僅各就自己行為造成之損害負責，原告請求新泉公司負全部損害賠償責任，其中逾越新泉公司責任比例部分，並無依據云云。本件系爭鑑定固鑑認達茂公司及達利公司有上開歸責事由，惟參酌達茂公司及達利公司並未同意就增築工程，願依原來契約各負營造或設計監造之責，且於新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，均未提供原契約設計監造資料予新泉公司乙節，如前所述；佐以新泉公司於施工期間，自行於工地現場施工、監工，自行製作日報表、相關試驗報告及回填土方乙節，據該公司自承無訛，亦如前述；暨新泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移，始為導致系爭路面塌陷之原因乙節相互以觀，自難謂達茂公司及達利公司就系爭路面塌陷，應各負營造施工或設計監造責任。而按達茂公司及達利公司既不負上開營造等責任，其就新泉公司施作增築工程，造成系爭路面塌陷之疏失，自亦不負營造、設計監造之部分疏失責任。是新新泉公司援引系爭鑑定鑑認達利公司具有：1 、原分析未完整，如原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊坡未見作擋牆分析。2 、原設計為加勁柔性路堤，任由第三單位變更原道路設計而未加以安全性檢核；達茂公司亦有：未盡工地管理之責，任由第三單位進場施作、亦未有任何書面向業主報告等歸責事由，抗辯：其僅就自己行為造成之損害負責，原告請求新泉公司負全部損害賠償責任，其中逾越新泉公司責任比例部分，並無依據云云，即屬無據。至達茂公司雖施作增築工程之ＡＣ路面，惟系爭路面塌陷之原因，既係新泉公司增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移所致，已難謂路面塌陷與達茂公司施作ＡＣ路面間具有因果關係。況系爭鑑定鑑認責任歸屬，亦未指出路面塌陷與達茂公司施作ＡＣ路面有關，尤徵新泉公司以達茂公司施作ＡＣ路面，應負營造疏失責任云云，不足採信。此外，系爭鑑定就達利公司部分，固指出該公司具有：原分析未完整，如原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊坡未見作擋牆分析之歸責事由，惟經本院將達利公司提出之系爭工程加勁路堤穩定分析計算書，送請安力公司補充鑑定（見卷二第219-227 頁），據安力公司復函稱：原設計加勁路堤穩定分析計算書，無路基加高後整體穩定分析計算書，所以僅看見原設計安全係數符合規範要求，卻未見路基增高後整體穩定安全係數（見卷二第278-1 頁）等語，足見系爭鑑定指摘達利公司具有原分析未完整等歸責事由，係針對新泉公司施作增築工程路基增高部分。而按達利公司並未同意就增築工程，依原來契約負設計監造之責，且於新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，亦未提供原契約設計監造資料予新泉公司，已如前述，足見增築工程之路基增高，並非達利公司設計監造範圍。從而，系爭鑑定再以達利公司未提供增築工程路基增高部分之整體穩定安全係數，鑑認達利公司具有歸事由，難予採信，益徵新泉公司此部分抗辯無據。
５、原告得請求新泉公司賠償金額為何？
（１）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216 條第1 項定有明文。次按民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害（最高法院48年台上字第1934號民事判例要旨參照）；又損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內（最高法院71年度台上字4787號判決要旨參照）。原告主張：伊為辦理搶修工程，支出工程費6,570,915
元；為整修工程，支出5,965,989 元；為監控路面，裝設監測系統，支出93,450元；及為觀測作業，支出150,000
元，俾利於搶修。又原告所以必須支出監測系統費及觀測作業費，係因系爭路面有瑕疵，產生路面塌陷、擋土牆傾斜，有持續監測道路及擋土牆，以取得相關數據，俾辦理緊急搶修或決定後續處理方式之必要，故設置監測系統及進行觀測作業，確屬系爭路面瑕疵必要支出費用，為原告所受損害之範圍等情。新泉公司則以：原告請求監測系統費及觀測作業費，與系爭路面塌陷無關，至整修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要等語置辯。
（２）經查，系爭工程範圍之「高52線里程3K+700～4K+023路面」，於100 年7 月20日發生路面塌陷，致原告辦理其中「高52線3K+8 00 ～3K+920緊急搶修工程」，支出工程費用6,570,915 元；辦理系爭路面整修工程，支出工程費用5,965,989 元；裝設「高52線道路塌陷設置簡易監測系統」，支出費用93,450元；暨「高52線擋土牆簡易監測系統觀測作業」，支出費用150,000 元，總計支出12,780,354元，且上開搶修等工程均已完工等情，為兩造不爭執，並有新泉公司不爭執形式真正之「高52線3K+800～3K+920緊急搶修工程」及「高52線3K+700～4K+023路面整修工程」工程採購契約、工程結算書、工程結算驗收證明書、「高52線道路塌陷設置簡易監測系統」及「高52線擋土牆簡易監測系統觀測作業」勞務（採購/ 委任）契約、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄附卷（見卷一第91- 96頁、第229-273 頁；卷二第4-21頁）可稽，堪予認定。
（３）關於搶修工程費及整修工程費部分：新泉公司對於原告支出搶修工程費6,570,915 元，整修工程費5,965,989 元，合計12,536,904元，除爭執搶修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分，非屬回復原狀所必要者外，其餘均屬系爭路面塌陷回復原狀之必要費用，均不予爭執（見卷六第25頁、96頁），堪認原告得請求新泉公司賠償上開費用，除搶修工程費其中舖設柏油路面厚度超出原設計部分外，餘均屬有據。其次，依系爭設計契約記載，系爭路面原來設計為汽車道10公分厚度，於修復時，從10公分變為15公分。而汽車道鋪設厚度15公分ＡＣ路面與10公分ＡＣ路面，其中5 公分之價差為274,782 元乙節，為兩造不爭執。原告就此差額，固舉證人即負責搶修工程之天珩工程顧問有限公司（下稱天珩公司）負責人黃武龍到庭作證，而黃武龍雖證稱：因汽車道載重較重，怕ＡＣ路面裂開，故鋪設較厚路面。又為了防止界面產生及雨水滲入，俾能維持道路的平整性、持久性，避免修復後之路面，仍須時常修復，故於汽車道舖設較厚之路面（見卷六第73-74 頁）等語，惟系爭路面汽車道於設計之初，既採取厚度10公分之規格，除非於路面塌陷後，為回復原設計10公分厚度之功能，而有以厚度15公分整修之必要，否則，依損害賠償原則，原告得請求回復者，仍應限於原設計汽車道之厚度。本院為明瞭上情，經詢問黃武龍，據其證稱：新築道路，ＡＣ路面設計10公分厚度是正常的，當時將原設計10公分ＡＣ路面增厚為15公分，是為了修復後的路形比較平整（見卷六第73-7 4頁）等語，難謂係為回復原設計10公分厚度之功能，而有以厚度15公分整修之必要。況依據黃武龍進一步證述：要解決路面坍塌後高低不平之情況，除增厚ＡＣ路面外，理論上確實尚有其他方式可採，而按照正常施作方式施作的話，ＡＣ路面仍是10公分（見卷六第75頁）等詞以觀，亦難謂原設計汽車道路面厚度10公分之系爭路面，於修復時，有以15公分取代10公分，以回復原狀之必要，故原告採取15公分之厚度，作為回復路面之方式，其中逾越10公分部分之價差274,782 元，應由原告自行負擔。從而，原告可得請求新泉公司賠償此部分之損害額為12,262,122元（12,536,904元－274,782 元＝12,262,122元），則原告逾此範圍之請求，尚屬無據。
（４）關於監測系統費及觀測作業費部分：新泉公司固抗辯監測系統費及觀測作業費，與系爭路面塌陷無關云云。惟系爭路面搶修時，路基變形，滑動很大，幾乎快到整個路面坍塌下去的狀況，天珩公司尚未去設計修復前，原告已另委託亞新公司進行監測，天珩公設計需要一段時間，施工也要一段期間，如果沒有進行監測，是無法用肉眼去判斷路堤有無繼續滑動，倘不予監測，致無法察覺路堤是否有繼續滑動之情形，將產生立即之危險，此關係到用路人及施工人員的安全，故有實施監測及觀測必要等情，業據黃武龍到庭證述綦詳（見卷六第72-73 頁），堪認監測系統費及觀測作業費，應屬系爭路面搶修過程中，不可或缺之必要措施，則原告為順利修復路面，因而支出監測系統費93,450元及觀測作業費150,000 元，合計243,450 元（93,450元＋150,000 元＝243,450 元）。
（５）綜上，原告於本爭點主張範圍內，請求新泉公司給付12,505,572元（12,262,122元＋243,450 元＝12,505,572元），即屬有據。
（三）達茂公司就系爭路面應負保期間，是否為1 年？就系爭路面於100 年7 月20日發生路面塌陷，應否依系爭契約第16條第4 項負損害賠償責任？原告應否負擔與有過失？得請求達茂公司賠償金額為何？
１、原告主張達茂公司承作系爭工程於98年6 月9 日完工、98年9 月3 日驗收完成，該公司並於同日簽立系爭保固書，同意工程保固期間至101 年9 月2 日止，而系爭路面塌陷係發生於保固期間，達茂公司自應依系爭保固書及系爭契約第16條第4 項約定負賠償責任云云。惟達茂公司否認之，並執前揭情詞置辯。
２、本件保固期內發現發現瑕疵，由甲方（原告）通知乙方（達茂公司）限期改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等；凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。固分別為系爭契約第16條第3 、4 項所約定（見卷一第49頁）。惟查，達茂公司應依系爭契約約定負保固責任者，依上開契約約定意旨觀之，自以達茂公司施作之工程為限，倘非其施作之工程，除非經其同意保固，而屬另一保固契約，原告得依此額外保固契約，要求達茂公司負擔保固責任外，達茂公司對於非經其同意保固且不屬其施作之工程，自不負保固責任。其次，達茂公司並未同意就增築工程，願依原來契約負擔營造或保固責任，且於新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，亦未提供任協助或資料予新泉公司乙節，如前所述；參以新泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移，始為導致系爭路面塌陷之原因乙節相互以觀，足見造成系爭路面塌陷之疏失，與達茂公司依系爭契約應負的責任間不具因果關係。從而，原告依上開約定，請求達茂公司須就新泉公司施作增築工程，導致系爭路面塌陷所生之損害，負保固賠償責任，即屬無據。至達茂公司雖施作增築工程ＡＣ路面，然系爭路面塌陷之原因，既係新泉公司增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移所致，亦難謂路面塌陷與達茂公司施作ＡＣ路面間具有因果關係。況系爭鑑定鑑認責任歸屬，亦未指出路面塌陷與達茂公司施作ＡＣ路面有關，故原告亦不得據此為由，請求達茂公司須負保固賠償責任。
３、又系爭契約第16條第2 項約定保固期，係指系爭工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方（達茂公司）保固3
年。惟達茂公司抗辯：所謂保固3 年，係指工程結構物即路基，不及於路面保固，因路面非結構物之一部分，故路面保固期間應為1 年等語，並提出縣政府函等文件為證。本院審酌路面非屬結構物乙節，為原告與達茂公司不爭執（見卷四第77-78 頁）。再者，參酌達茂公司提出縣政府98年12月21日府工土字第0000000000號函，其中說明欄三載明：路面保固期限為1 年（見卷二第94頁）等語；99年9 月24日府工土字第0000000000號函，其中說明欄二載明：系爭工程自98年9 月25日完成驗收，ＡＣ路面應自驗收合格日起保固1 年，如今將屆滿，請達茂公司於屆滿日前針對修補處以車道為寬度進行路面刨封，以利本府日後接養（見卷一第151 頁）等詞。後者，係證人杜新景所發之函文，其記載內容，並據杜新景於本院審理中到庭證述：系爭工程針對ＡＣ路面之保固期間為1 年，當時已近保固期滿（見卷二第258 頁）等情明確，堪認原告與達茂公司間就路面之保固期僅為1 年，故系爭契約第16條第2 項雖載保固期為3 年，然其中關於路面保固期為1 年部分，自應以原告事後函文為主。而觀系爭工程自96年11月9 日開工，於98年6 月9 日完工，98年9 月3 日驗收完成乙節，為原告及達茂公司所不爭執，倘參酌系爭路面塌陷時間，係發生於100 年7 月20日，足見路面塌陷時，已逾達茂公司依契約應負之保固期間，達茂公司就此塌陷並不負契約保固責任。從而，原告猶執上開契約約定，要求達茂公司須就系爭路面塌陷，負擔保固責任云云，亦屬無據。至原告於101 年1 月9 日，發函要求達茂公司修復路面，固有原告101 年1 月9 日高市工新土施字第00000000000 號函在卷（見卷三第45頁）可稽，並經達茂公司依函文履行保固責任，進行路面修復。惟達茂公司修復路段，依照片所示係「0K＋000 ～3K＋070 」（見卷三第46-56 頁），此路段固屬系爭契約施工範圍，然與系爭路面為不同路段，倘達茂公司慮及商譽，縱使逾保固期間1 年，仍願負保固責任，亦不得據此，遽為雙方間之路面保固期間，係屬3
年，自不足為有利於原告之認定。
４、綜上，原告依系爭契約第16條第4 項保固責任約定，請求達茂公司賠償損害，即屬無據。而原告請求達茂公司賠償損害，既屬無據，則本爭點關於原告應否負擔與有過失責任部分，自無贅述必要。
（四）達利公司就系爭路面於100 年7 月20日發生路面塌陷，應否依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款負損害賠償責任？原告應否負擔與有過失？得請求達利公司賠償金額為何？
１、原告主張：系爭工程係由達利公司負責設計監造，因系爭鑑定認定達利公司於規劃設計及監造方面，有未完全符合設計標準或分析未完整之疏失，故達利公司應依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8
項第1 、5 款約定負損害賠償責任云云。惟達利公司否認之，並執前揭情詞置辯。
２、本件乙方（達利公司）因規劃設計錯誤、監造不實或管理不當，致甲方（原告）遭受額外支出及其他可歸責於乙方事由所生之損害者，除不可預見之非直接損害外，應負賠償責任。每次賠償金額為契約價金總額5%；並以20% 為上限乙節。固分別為系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款所約定（見卷一第24頁、64頁）。惟查，達利公司並未同意就增築工程，願依原來契約負擔設計監造責任，且於新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，亦未提供任設計監造資料予新泉公司乙節，如前所述；參以新泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側移，始為導致系爭路面塌陷之原因乙節相互以觀，足見造成系爭路面塌陷之疏失，與達利公司依原來契約應負設計監造責任無涉。從而，原告依上開約定，請求達利公司須就新泉公司施作增築工程，導致系爭路面塌陷所生之損害，負賠償責任，即屬無據。
３、綜上，原告依系爭設計契約第13條第8 項第1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款約定損害賠償請求權，請求達利公司賠償損害，即屬無據。而原告請求達利公司賠償損害，既屬無據，則本爭點關於原告應否負擔與有過失責任部分，自無贅述必要。
（五）原告依100 年8 月17日會議、100 年12月8 日會議之會議結論，請求被告給付鑑定費用840,000 元，有無理由？
１、原告主張：原告為確認系爭路面塌陷瑕疵之責任歸屬，經兩造同意後，委託安力公司進行鑑定，並作成系爭鑑定，支出鑑定費用840,000 元，自得依系爭會議約定，請求被告賠償等情。惟被告否認之，並抗辯：鑑定機關未經被告同意，原告不得依系爭會議約定，請求給付鑑定費等語。２、經查，原告、達茂公司、達利公司及義聯集團均同意委由高雄市土木技師公會（下稱市公會）鑑定，以釐清全線瑕疵及系爭路面塌陷責任歸屬，並先由原告支付鑑定費，俟鑑定結果，再依責任分擔比例由各單位繳回乙節，有系爭817 會議在卷（見卷二第41頁）可稽，固堪認兩造均同意由市公會鑑定責任歸屬。嗣因委由市公會鑑定所需費用預估為1,247,400 元，原告依法應辦理公開招標（見卷二第70頁），經公開招標程序後，得標廠商為安力公司，故由該公司辦理鑑定事宜。原告隨於100 年12月8 日召集安力公司、達茂公司、達利公司及義聯集團，進行鑑定前討論會議，討論議題即為安力公司如何進行鑑定事宜，並於會議中作成結論：「1.各單位對鑑定團隊所提之鑑定小組5
位技師、相關鑑定辦理方法及時程均無意見，且願意配合12月20日前協助提供相關資料以供鑑定單位參考。．．6.鑑定報告複審仍請依契約規定由技師公會辦理」乙節，有系爭128 會議在卷（見卷二第71至73頁）可稽，並經上開與會代表簽名確認，已徵兩造於系爭128 會議中，確實達成由得標廠商安力公司進行鑑定事宜之結論。此參諸系爭鑑定內容記載，達茂公司、達利公司及義聯集團於安力公司鑑定過程中，亦確實依系爭128 會議結論第1 點，配合鑑定（見外放鑑定書第5-7 頁）。本院審酌安力公司進行鑑定，並未違反系爭會議約定，參以系爭鑑定結論，並經台灣省土木技師公會依複審程序審查同意認證，有該公會101 年1 月12日( 101)省土技字第0175號函附卷（見卷二第87頁）可稽，尤見系爭鑑定之作成，尚符合系爭128 會議結論第6 點之協議，足見系爭128 會議係屬系爭817 會議之延續，則系爭817 會議結論，鑑定費由原告先行支付，俟鑑定結果，再依責任分擔比例由兩造負責繳回，自仍有拘束兩造之契約效力。從而，被告抗辯：安力公司之鑑定，未經被告同意，原告不得系爭會議約定，請求給付鑑定費云云，尚難採信。
３、其次，系爭路面塌陷之責任歸屬，依前揭認定所示，既應由新泉公司全部負責，則原告本於系爭會議約定請求權，請求新泉公司負擔鑑定費用，即屬有據。至原告依前開請求權，請求達茂公司及達利公司給付鑑定費，洵屬無據。又原告依前揭請求權，請求新泉公司給付鑑定費用，固屬有據，惟系爭鑑定鑑認之對象，包括系爭工程全線現況瑕疵及系爭路面塌陷原因探討檢驗兩部分，本院認其中針對全線瑕疵鑑定部分，與系爭路面塌陷責任歸屬無涉，故關於此部分鑑定所生費用，原告尚不得依系爭會議約定請求權，請求新泉公司給付。再者，原告為系爭鑑定，支出鑑定費用840,000 元乙節，為原告與新泉公司不爭執。揆諸系爭鑑定後附委託技術服務契約，關於鑑定費用如何分配，並未就受委託鑑定內容，按全線瑕疵鑑定及系爭路面塌陷責任歸屬，有所區分。故本院認上述兩項鑑定對象之費用，應平均分配。是原告得請求新泉公司給付之鑑定費，應為420,000元，逾此部分之請求，尚屬無據。
４、末者，原告鑑定費用840,000 元之請求權基礎，表明基於損害賠償請求權及系爭會議約定合意，為選擇合併，本院既選擇後者，認定新泉公司應給付上開金額，則關於損害賠償請求權部分，即無贅述必要，併予敘明。
六、綜上所述，原告依民法第544 條損害賠償請求權，請求新泉公司12,505,572元；本於系爭會議約定請請求權，請求新泉公司給付420,000 元，合計給付12,925,572元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月26日（見卷一第125 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾前開之請求，為無理由，應予駁回。原告及新泉公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其依附，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日民事第一庭法 官 李昭彥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日書記官 陳掌珠