臺灣高雄地方法院101年度建字第70號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第70號

原告

即反訴被告

億炬實業有限公司

法定代理人

何姿斐

訴訟代理人

李玉龍

訴訟代理人

劉秉恆

被告

即反訴原告

桃隆股份有限公司

法定代理人

朱裕成

訴訟代理人

呂源璋

訴訟代理人

洪世崇律師

　　　　　　許惠珠律師

上列當事人間請求給付材料款事件，本院於民國102 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又所謂「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件原告主張被告向原告買受「控制性低強度混凝土」（下簡稱CLSM），原告已交付7,936 立方公尺之CLSM予被告，被告應給付價金新臺幣（下同）3,968,000 元，爰依民法第367 條、民法第247 條第1 項之規定，請求被告給付價金3,968,000 元。被告則抗辯：原告並未依約交付被告承攬業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）審核通過之拌和廠拌和CLSM（下稱拌和廠拌CLSM），而交付工地型拌合設備拌和CLSM（下稱工地機拌CLSM），致被告遭台電公司以被告違約為由減少被告承攬報酬1,609,456 元，並處1 倍之違約金1,609,456 元，被告受有3,218,912 元之損害，得依不完全給付之法律關係請求原告賠償，並於抵銷原告本訴之請求，另就餘額451,547 元提起反訴請求原告給付等語。本訴及反訴均係關於原告是否依約交付CLSM之爭執，二者原因事實及法律關係，在法律上及事實上關係密切，審判資料有共通性，本訴及反訴之標的及防禦方法相牽連，反訴之標的並非專屬他法院管轄，被告首次於民國101 年5 月23日民事答辯狀即提出上述抵銷抗辯，嗣被告就抵銷後之餘額，提起反訴，難認有意圖延滯訴訟之情，依法自應准許其提起反訴，先予敘明。

貳、本訴部分：

一、原告主張：

㈠被告向原告買受CLSM用於台電公司之「鳳配902 大發工業區聯絡饋線管路工程」（下稱系爭工程），約定採「實做數量」方式計價，兩造並於99年8 月18日簽訂工程合約書（下稱系爭契約）。原告已於99年10月、11月及12月分別交付被告738 立方公尺、5,027 立方公尺、2,171 （誤載為2,172 ）立方公尺，共計7, 936立方公尺之CLSM予被告，並開立金額合計4,166,400 元之發票交予被告，被告應給付價金3,968,000 元（7,936 ×500 ＝3,968,000 ）。詎被告未依約給付價金，於100 年8 月22日通知原告依照台電公司之驗收數量為5,534.73立方公尺，原告可請領價金僅有2,905,733 元（含稅），被告此舉顯已違反系爭契約按「實做數量」計價之約定，原告並未接獲通知參與台電公司之驗收過程，且系爭契約第3 條第2 項約定「依業主驗收數量計價請款」，明顯加重原告之責任，有民法第247 條之1 第1 項第2 款之情形，應屬無效，系爭契約第3 條另書寫「即相對付款」等語，係被告連帶保證人進財工程有限公司（下稱進財公司）負責人許振成自行加載，未經兩造用印確認，應不生效力，被告不得以台電公司驗收數量計算價金。

㈡系爭契約第7 條第1 項及第4 項及業主施工說明書均未約定「合格拌和廠」之審查程序，被告亦從未將其與台電公司間契約及附件交予原告作為系爭契約附件，原告無從知悉台電公司對於CLSM之要求，被告與台電公司間之約定，自不得拘束原告。況且，許振成曾告知原告總經理林明益，以成本較低廉之工地機拌CLSM交付即可。被告與台電公司就減少報酬、違約金之金額，自行達成和解，並未通知原告參與，與原告無涉，被告抗辯因原告提供工地機拌CLSM，致被告遭台電公司減少承攬報酬1,609,456 元，並處1 倍之違約金1,609,456 元云云，並主張抵銷，實屬無據。為此，依民法第367條之規定，提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告3,968,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願以華南商業銀行定期存款單或其他有價證券供擔保，聲請宣告假執行。

二、被告則以：系爭契約第3 條約定「依業主驗收數量計價請款」，原告以「出貨數量」為計價請款之依據，與系爭契約之約定不符，原告雖已交付金額4,166,400 元之發票，仍應待台電公司驗收後，以台電公司驗收數量計價請款。台電公司驗收數量為5,534.73立方公尺，原告得請求之價金應僅有2,767,365 元。又原告本應提供台電公司審查通過之拌和廠拌CLSM，竟違約提供工地機拌CLSM，致被告遭台電公司減少承攬報酬1,609,456 元，並處1 倍之違約金1,609,456 元，受有3,218,912 元之損害，得依不完全給付之法律關係請求原告賠償，並抵銷原告之請求，原告得請求之價金，經抵銷後，已無餘額，其訴自無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

叁、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴被告本應提供台電公司審核通過之拌和廠拌CLSM，竟違約提供工地機拌CLSM，致反訴原告遭台電公司減少承攬報酬1,609,456 元，並處1 倍之違約金1,609,456元，受有3,218,912 元之損害，依不完全給付之法律關係得請求反訴被告賠償，經扣除反訴被告得請求之價金2,767,365 元，反訴原告尚得請求反訴被告賠償451,547 元（3,218,912－2,767,365 ＝451,547 ），為此依不完全給付之法律關係，提起反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告451,547元。

二、反訴被告則以：系爭契約第7 條第1 項、第4 項及業主施工說明書均未約定「合格拌和廠」之審查程序，反訴原告亦從未將其與台電公司間契約及附件交予反訴被告作為系爭契約附件，反訴被告無從知悉台電公司對於CLSM之要求，反訴原告與台電公司間之約定，自不得拘束反訴被告。況且，許振成曾告知反訴被告總經理林明益，以成本較低廉之工地機拌CLSM交付即可。反訴原告與台電公司就減少報酬、違約金之金額，自行達成和解，與反訴被告無涉等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執事實：

一、被告（即反訴原告）向原告（即反訴被告）買受CLSM用於被告承攬業主即台電公司之「鳳配902 大發工業區聯絡饋線管路工程」，約定採「實做實算」方式計價，兩造並於99年8 月18日簽訂工程合約書。

二、台電公司就原告（即反訴被告）提供之CLSM驗收數量為5,534.73立方公尺。

伍、本件爭點：

一、本訴部分：

㈠系爭契約標的為拌和廠拌CLSM或工地機拌CLSM？

㈡原告交付之CLSM數量為若干？係以原告主張或以台電公司驗收數量計算？原告得請求之價金為若干？

㈢原告交付之CLSM是否符合系爭契約約定？如否，被告是否因此受有損害？被告抵銷抗辯有無理由？

二、反訴部分：反訴原告是否因反訴被告交付之CLSM不符合系爭契約約定而受有損害？如是，反訴原告得請求之損害賠償金額為若干？

陸、得心證理由：

一、本訴部分：

㈠系爭契約標的為拌和廠拌CLSM或工地機拌CLSM？

⒈原告主張系爭契約並未約定以拌和廠拌CLSM為標的，被告否認之，並以：原告應提供台電公司審核通過之拌和廠拌CLSM等語為辯。

⒉經查：

⑴系爭契約標的究係拌和廠拌CLSM？或工地機拌CLSM？系爭契約雖無明文，然依系爭契約第7 條第4 項約定：材料進場前，甲方（兩造不爭執為乙方之誤，即原告）須備齊相關證明文件，以供乙方（兩造不爭執為甲方之誤，即被告）送審，審查合格後，材料方可進場等語，有系爭契約附卷可憑（本院卷一第29、30頁），而兩造於99年8 月18日訂立系爭契約前，原告已提出預拌廠混凝土送審資料予被告，由被告以99年8月2 日99隆函字第0000000 號函向台電公司報備系爭工程所使用之預拌混凝土、CLSM材料廠商為原告，嗣經台電公司審查書面資料，並派員至原告拌和廠審查符合契約規範，始同意使用，亦有台電公司提供配電管路工程CLSM供料廠開工前配比查對表可憑，系爭契約既有關於材料於進場前送請台電公司審查之約定，可見系爭契約標的即為送請台電公司審查合格之CLSM無誤。據證人柳福進證述：其係進財公司財務長，有參與兩造訂立系爭契約之過程，進財公司受被告委託與原告洽談系爭契約，再將資料送到台北讓被告審閱，被告確認契約條款無誤後，先將系爭契約送請原告用印，原告在進財公司用印後，送到台北讓被告用印，系爭契約標的為拌和廠拌CLSM，訂約時並未交付任何被告與台電公司之契約文件給原告，是因原告表示承攬過很多台電公司的工程，而台電公司進行審查時，會發文通知原告，因為原告提供的CLSM還要送到台電公司審查，所以原告很清楚系爭契約標的係拌和廠拌CLSM等語（本院卷二第13至14頁背面），證人即原告總經理林明益亦證稱：其與被告經理陳文意、柳福進、許振成洽談系爭契約，當初台電公司到廠內進行審查的是拌和廠拌CLSM，並非工地機拌CLSM，原告送審資料檢附配比設計及拌和廠資料，作為判定原告是否有能力承接此項業務等語（本院卷一第201 頁）。觀之送審資料包含拌和機具設備、工廠配置圖、成品管制流程、經濟部工廠登記證（廠名：億炬實業有限公司仁武廠）、材料試驗報告、試體抗壓報告、配比設計等內容，且系爭工程之工程契約附冊三附件6 對於CLSM之相關品質控制說明亦記載：為維工程品質，除契約另有規定外，不採用工地型拌和設備產製之CLSM（本院卷一第105 頁），益徵，台電公司審查內容並非僅有CLSM材料配比成分，尚包括拌和廠資料，確認原告是否有能力提供拌和廠拌，原告謂台電公司僅審查CLSM配比，並無審查合格拌和廠之情事云云，並非事實。原告既係提出拌和廠拌CLSM及拌和廠資料，供被告送請台電審查原告是否有能力承接CLSM供料業務，縱使兩造訂立系爭契約時，被告並未交付被告與台電公司間之契約及附件給原告，原告亦顯然知悉日後履約應提供拌和廠拌CLSM。足認，兩造對於系爭契約標的為拌和廠拌CLSM，確有合意，否則原告豈有僅提出拌和廠拌CLSM及拌和廠資料，而未提出工地機拌CLSM及工地機拌設備資料，供被告送請台電公司審查之理。原告主張系爭契約並未約定以拌和廠拌CLSM為標的，被告與台電公司間之約定不能拘束原告，許振成於締約時，故意隱瞞被告與台電公司間不採用工地場拌CLSM之約定云云，均無可採。

⑵證人林明益固亦到庭證稱：其與被告經理陳文意、柳福進及許振成洽談系爭契約，其當初有事先告知，原告工廠產量無法配合系爭工程進度，必須以工地機拌CLSM輔助供貨，陳文意、柳福進及許振成，均同意之，並表示只要材料符合試驗規範標準即可，陳文意、柳福進及許振成於系爭契約簽訂時即知悉，系爭契約標的部分為工地機拌CLSM等語（本院卷一第200 頁背面至201 頁），然證人柳福進證稱：並未表示只要材料符合品質規格即可，其係向原告表示須合法拌和廠拌CLSM等語（本院卷二第15頁背面），倘如陳文意、柳福進及許振成同意原告以工地機拌CLSM輔助供貨，則原告理應一併將工地機拌CLSM及工地機拌設備資料送審才是，豈有亦與其僅提出拌和廠拌CLSM及拌和廠資料送審之理，證人林明益此部分證述，是否真實，尚有可疑，難予採信，原告主張許振成曾告知原告總經理林明益，以成本較低廉之工地機拌CLSM交付即可云云，殊無可採。

⒊綜上，系爭契約標的為拌和廠拌CLSM，足堪採認。

㈡原告交付之CLSM數量為若干？係以原告主張或以台電公司驗收數量計算？原告得請求之價金為若干？

⒈原告主張系爭契約採「實做實算」方式計價，並非以台電公司驗收數量計價乙情。觀之系爭契約固有記載「實做實算」，然系爭契約第3 條第2 項並約定：每月20日前送帳單。待業主驗收付款，依業主驗收數量計價請款等語，有系爭契約附卷可稽（本院卷一第29、30頁）。證人柳福進並證稱：當初原告先提出制式的合約書，被告看過後要求加載「待業主驗收付款，依業主驗收數量計價請款（即相對付款）」，是因為被告不知道原告實際供貨數量，才講好以台電公司計算數量為主，「實做實算」是制式合約就有的記載，「實做實算」就是台電公司計算之數量，並非以車輛進場之簽收單為準等語（本院卷二第14頁背面、第15頁），參以，證人唐朝全證稱：其係系爭工程管路AC及CLSM之檢驗員，CLSM進場時，其僅確認出貨單是否記載「仁武廠」，出貨單記載之數量，是由被告領班要求原告提供多少CLSM過來，原告就按領班要求提供，因出貨單數量當場無法核對，台電公司係待系爭工程完工後，依完成之CLSM工作物長、寬、高計算CLSM數量等語（本院卷一第203 頁、第203 頁背面）。可見，原告提供之CLSM於進場時，客觀上確實無從依送貨單記載數量查核，系爭契約既約定「實做實算」，依通常情形，應有查核原告交付之CLSM數量及計算方式之約定，要無可能全憑無法核對之送貨單記載之數量統計，是以，所謂「實做實算」顯然非概以原告出貨數量計之，證人柳福進上開證述，應值採信。被告抗辯原告交付之CLSM數量，依系爭契約第3 條第2 項約定，應以台電公司驗收數量計價等語，堪認有據。

⒉原告雖主張系爭契約第3 條第2 項約定「依業主驗收數量計價請款」，明顯加重原告之責任，有民法第247 條之1 第1 項第2 款之情形，應屬無效，然按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任之約定者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247 條之1 第1 項第2 款所明定，然依前述證人柳進福之證述，系爭契約係原告先提出制式的合約書，被告看過後要求加載「待業主驗收付款，依業主驗收數量計價請款（即相對付款）」等語，核非被告預定用於同類契約之條款而訂立之契約。因系爭契約標的於進場時，無從核對出貨單數量，為符「實做實算」之契約精神，故以台電公司驗收實際完工之CLSM工作物體積計算數量，尚符常情。難認有加重原告之責任，原告此部分主張，並無足採。

⒊原告主張其已於99年10月、11月及12月分別交付被告CLSM738 立方公尺、5,027 立方公尺、2,171 立方公尺，共計7,936 立方公尺等情，雖提出送貨單、出貨數量明細為其論據，被告對於送貨單經被告人員簽收乙節固無爭執，然否認出貨數量明細之真正，觀之出貨數量明細乃原告單方製作之文書，屬其陳述之延長，被告既否認之，即不得遽予採認。至於送貨單亦非得據以統計原告交付CLSM數量，原告主張其已交付之CLSM數量，自非可採。

⒋被告抗辯原告交付之CLSM經台電公司驗收結算數量為5,534.73立方公尺等語，業經證人即台電公司員工劉晉維證稱：有依照監造日報表、施工日誌及工程圖說，並丈量現場管溝施工之長度來結算原告交付之CLSM數量為5,534.73立方公尺等語（本院卷一第206 、207 頁），證人唐朝全亦證稱：被告製作CLSM混凝土用料明細表予台電公司核對，其是在第一現場有會同被告領班實際丈量核對，之後還有其他人再進行核對等語（本院卷一第204 頁），觀之卷附CLSM混凝土用料明細表確有台電公司人員核章（本院卷一第43至45頁），被告此部分抗辯，核係有據，應值採信。原告雖以台電公司驗收並未通知原告到場云云為辯，然系爭契約並無應通知原告參與台電公司驗收程序之約定，原告並未舉證證明台電公司驗收數量有何與事實不符之處，要不能僅應驗收程序未通知原告，即否定台電公司驗收結算之數量。系爭契約約定CLSM每立方公尺為500 元，有系爭契約為憑，原告交付之CLSM經台電公司驗收結算數量為5,534.73立方公尺，原告得請求之價金為2,767,365 元（5,534.73×500＝2,767,365 ），逾此範圍之請求，並無可採。

⒌原告另主張其已開立金額為4,166,400 元之統一發票交予被告收受乙情，被告固無爭執，然被告收受統一發票尚不能推認其有承認債務之意思，亦不生訴訟上自認、認諾之效果，自不能據此為不利被告之認定，原告謂被告拒絕依原告請求付款，有違誠信原則云云，並非有理。

⒍綜上，原告交付之CLSM數量若干，應以台電公司驗收數量為準，經台電公司驗收結算，原告已交付之CLSM數量為5,534.73立方公尺，原告得請求之價金為2,767,365元，應可認定。

㈢原告交付之CLSM是否符合系爭契約約定？如否，被告是否因此受有損害？被告抵銷抗辯有無理由？

⒈系爭契約標的為拌和廠拌CLSM，業如前述，原告101 年8 月15日民事準備（一）狀亦自認其所交付者，均為工地機拌CLSM（本院卷一第82頁），原告嗣雖於民事準備（三）狀主張其所交付者，部分為拌和廠拌CLSM，部分為工地機拌CLSM，然被告並未同意原告撤銷自認，原告提出之送貨單均記載「仁武廠」，並非如原告主張部分為「大發廠」，而台電公司於99年12月6 日接獲檢舉後派員前往查看，CLSM拌和地點位於高雄市小港區大坪頂之高坪十八路底往東側山谷，設置移動式拌和設備等情，有台電公司102 年1 月8 日D 鳳山字第0000000000號函附卷可憑（本院卷一第188 頁），原告提出之送貨單尚無法證明其自認與事實不符，自不得許其撤銷自認。依原告自認之事實，原告交付工地機拌CLSM，核與系爭契約標的不符，被告抗辯原告未依約提供台電公司審查合格之拌和廠拌CLSM，有不完全給付情事，應堪認定。

⒉被告因原告未依約提供台電公司審查合格之拌和廠拌CLSM，遭台電公司以被告違約為由，減少被告承攬報酬1,609,456 元，並處以1 倍之違約金1,609,456 元，有台電公司101 年7 月26日D 鳳山字第00000000000 號函在卷可查（本院卷一第76頁），證人劉晉維並證稱：台電公司接獲檢舉後有派員去調查，確認原告提供之CLSM係在台電公司所不知的場所拌和的，台電公司原先依據系爭工程之工程契約第9 條請求被告拆除重作，後來被告申訴，台電公司抽取試體進行強度、有毒性物質、膨脹性物質檢驗，結果沒問題，再依系爭工程之工程契約T.3 「工程驗收修補工作處理原則」、政府採購法第72條規定，辦理減價驗收，另罰減價金額1 倍之違約金，總計金額為3,218,912 元，減價金額係依行政院公共工程委員會（下稱工程會）網站公告施工期間拌和廠拌CLSM及工地機拌CLSM價格差異達百分之35，故減少被告此部分承攬報酬百分之35等語（本院卷一第206 頁背面、第207 頁），亦有工程會網站公告資料在卷可佐（本院卷二第19、20頁）。據此堪認，被告確實因原告未交付拌和廠拌CLSM，受有損害，即減少承攬報酬1,609,456 元、受罰違約金1,609,456 元，合計3,218,912 元，被告依據不完全給付之法律關係，請求原告賠償，並據以抵銷原告得請求價金之全部，洵屬有據。

⒊原告雖主張被告與台電公司就減少報酬、違約金之金額，自行達成和解，並未通知原告參與，與原告無涉云云。本件原告提供之CLSM固於進場前經台電公司審查，然原告與台電公司間，並無契約關係，台電公司就原告未提供審查合格之拌和廠拌CLSM，僅得對與其有契約關係之被告行使權利，被告與台電公司間之契約爭議，自無通知原告參與之義務，而台電公司對被告主張減少承攬報酬、違約金之金額，均有所據，業經證人劉晉維證述明確，被告既因原告未依約交付拌和廠拌CLSM，而遭台電公司減少承攬報酬，並計罰違約金，合計3,218,912元，堪認被告因原告不完全給付而有此部分財產上損害，原告此部分主張，並無可採。

⒋原告雖主張其提供之CLSM業經台電公司取樣檢驗，確認品質無虞，自無不完全給付之情形，然系爭契約標的為拌和廠拌CLSM，原告交付工地機拌CLSM，二者價格不同，乃不爭之事實，據工程會網站資料顯示，拌和廠拌CLSM價格高於工地機拌CLSM，此亦為原告支付命令聲請狀所自陳之事實，原告以價格較低之工地機拌CLSM履約，即與債之本旨不符，尚不能僅因嗣後台電公司取樣試驗結果，認其無不完全給付情事，原告此部分主張，尚無足採。

⒌綜上，原告交付之CLSM不符合系爭契約約定，被告因此受有損害3,218,912 元，被告得以此損害賠償債權，抵銷原告之請求。

二、反訴部分：反訴原告之請求有無理由？反訴原告因反訴被告未交付拌和廠拌CLSM，受有損害，即減少承攬報酬1,609,456 元、支出違約金1,609,456 元，合計3,218,912 元，得依據不完全給付之法律關係，請求反訴被告賠償，並抵銷反訴被告得請求價金2,767,365 元，已如前述。反訴原告之損害賠償請求權，經抵銷後尚有餘額451,547 元（3,218,912 －2,767,365 ＝451,547 ），反訴原告請求反訴被告給付，自屬有理。

柒、綜上所述，本訴部分原告依據民法第367 條，得請求被告給付價金2,767,365 元，被告依據不完全給付之法律關係，得請求原告賠償3,218,912 元，經抵銷後，原告已無餘額得為請求則原告請求被告給付3,968,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回之。反訴部分反訴原告依據不完全給付之法律關係，請求反訴被告給付451,547 元為有理由，應予准許。

捌、本件判命反訴被告給付之金額，未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，反訴被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，併酌定相當擔保金額宣告之。

玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。

拾、據上論結，本訴部分原告之訴為無理由，反訴部分反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第5款、第392 條第2 項，判決如主文。