臺灣高雄地方法院101年度建簡上字第5號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 10 月 11 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度建簡上字第5號上　訴　人　安泰工程顧問有限公司
法定代理人　樊勁宏
訴訟代理人　吳明芬
被上訴人　　國都工程有限公司
法定代理人　陳麗琴
訴訟代理人　宋明政律師
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年6 月29日本院高雄簡易庭100 年度建簡字第17號第一審判決提起上訴，聲請供擔保免為假執行，並請求就假執行部分先為辯論，本院於101 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命之給付，上訴人如以新臺幣壹拾貳萬壹仟貳佰柒拾參元為被上訴人預供擔保後，准免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人就原審判決命上訴人給付部分，因未於原審聲請願供擔保，准免為假執行，致上訴人財產正遭被上訴人持原審諭知假執行之判決，聲請本院民事執行處查封拍賣中，目前已進行鑑價，影響上訴人權益甚巨，為免上訴人受有難以回復之損害，爰上訴請求就免為假執行部分，先行辯論及裁判等語。並聲明：原判決命上訴人給付部分，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、被上訴人則以：本件原審判命上訴人給付之金額只有12萬多元，並未逾50萬元，因上訴人於原審並未提出有關免為假執行之聲請，原審判決依職權宣告假執行而未為免為假執行之判決，並無違誤；又本件訴訟標的金額只有12萬多元，未逾150 萬元，二審判決後即告確定，不得上訴於第三審，故二審應無毋庸另就假執行部分進行裁判；另上訴人空言陳稱上訴人將因假執行恐受有不能回復之損害，無從認定上訴人已為釋明等語，資為抗辯。
三、按「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」，民事訴訟法第392 條第2 項定有明文。次按「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。」，同法第455 條亦有明文，而此規定依同法第436 條之1 第3 項之規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。上開規定之文義可知，上訴人在原審縱未陳明願供擔保聲請免為假執行，仍得在提起上訴時，聲請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判；另上開規定，並未限制簡易訴訟案件，或訴訟標的未逾150
萬元，二審判決後即告確定，不得上訴於第三審之案件，於第二審訴訟程序，不得為上開聲請，故簡易訴訟案件，及訴訟標的未逾150 萬元，不得上訴於第三審之案件，自仍得於第二審訴訟程序為上開聲請。又民事訴訟法第392 條第2 項有關被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行之規定，並無如同法第390 條第1 項所定應釋明在判決確定前如受執行，恐受難於抵償或難於計算之損害之限制。故被上訴人之上開抗辯，均不足採。經查，上訴人主張被上訴人已持原審諭知假執行之判決，聲請本院民事執行處對其財產查封拍賣中，業據其提出本院民事執行處函為證，並為被上訴人所不否認，堪認屬實，則上訴人依上開規定，陳明願供擔保，聲請免為假執行，並請求就此先為辯論及裁判，核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，准許之。
五、據上論結，本件聲請供擔保免為假執行之上訴，為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條、第450 條、第463 條、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日民事第四庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 鄭峻明
法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
本件不得聲明不服。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日書記官 田育菁