臺灣高雄地方法院101年度建簡上字第5號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度建簡上字第5號

上訴人

安泰工程顧問有限公司

法定代理人

樊勁宏

訴訟代理人

吳明芬

被上訴人

國都工程有限公司

法定代理人

陳麗琴

訴訟代理人

宋明政律師

當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年6 月29日

本院高雄簡易庭100 年度建簡字第17號第一審判決提起上訴，聲

請供擔保免為假執行，並請求就假執行部分先為辯論，本院於10

1 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人就原審判決命上訴人給付部分，因未於原審聲請願供擔保，准免為假執行，致上訴人財產正遭被上訴人持原審諭知假執行之判決，聲請本院民事執行處查封拍賣中，目前已進行鑑價，影響上訴人權益甚巨，為免上訴人受有難以回復之損害，爰上訴請求就免為假執行部分，先行辯論及裁判等語。並聲明：原判決命上訴人給付部分，願供擔保請准宣告免予假執行。

二、被上訴人則以：本件原審判命上訴人給付之金額只有12萬多元，並未逾50萬元，因上訴人於原審並未提出有關免為假執行之聲請，原審判決依職權宣告假執行而未為免為假執行之判決，並無違誤；又本件訴訟標的金額只有12萬多元，未逾150 萬元，二審判決後即告確定，不得上訴於第三審，故二審應無毋庸另就假執行部分進行裁判；另上訴人空言陳稱上訴人將因假執行恐受有不能回復之損害，無從認定上訴人已為釋明等語，資為抗辯。

三、按「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」，民事訴訟法第392 條第2 項定有明文。次按「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。」，同法第455 條亦有明文，而此規定依同法第436 條之1 第3 項之規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。上開規定之文義可知，上訴人在原審縱未陳明願供擔保聲請免為假執行，仍得在提起上訴時，聲請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判；另上開規定，並未限制簡易訴訟案件，或訴訟標的未逾150萬元，二審判決後即告確定，不得上訴於第三審之案件，於第二審訴訟程序，不得為上開聲請，故簡易訴訟案件，及訴訟標的未逾150 萬元，不得上訴於第三審之案件，自仍得於第二審訴訟程序為上開聲請。又民事訴訟法第392 條第2 項有關被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行之規定，並無如同法第390 條第1 項所定應釋明在判決確定前如受執行，恐受難於抵償或難於計算之損害之限制。故被上訴人之上開抗辯，均不足採。經查，上訴人主張被上訴人已持原審諭知假執行之判決，聲請本院民事執行處對其財產查封拍賣中，業據其提出本院民事執行處函為證，並為被上訴人所不否認，堪認屬實，則上訴人依上開規定，陳明願供擔保，聲請免為假執行，並請求就此先為辯論及裁判，核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，准許之。

五、據上論結，本件聲請供擔保免為假執行之上訴，為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條、第450 條、第463 條、第392 條第2 項，判決如主文。