臺灣高雄地方法院101年度聲字第136號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　101年度聲字第136號

聲請人

莊廷益即明緯企業行

聲請人

梁永吉即真永企業行

聲請人

李德洲即皆通企業行

聲請人

丞揚企業有限公司

聲請人

銓貫企業有限公司

聲請人

前列二人共同

法定代理人

盧宥寧

送達代收人

盧宥寧

聲請人因本院100 年度重訴字第369 號損害培償事件，聲請人聲

請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞者，係指法官於訴訟標的有利害關係，或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或於曉諭發問態度欠佳，或他方當事人聲明之證據不為調查，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避，最高法院17年抗字第86號、69年台抗字第457 號判例意旨足資參照。

二、本件聲請意旨略以：聲請人與上群事務所即李俊夫間損害賠償事件（本院100 年度重訴字第369 號），分由貴院法官呂明燕審理，於101 年4 月11日準備庭筆錄（本案卷證第321頁至322 頁）記載被告之訴訟代理人聲稱：「一開始76年明緯企業行委託李俊夫時就是這樣處理，因為當時莊廷益是從事棧板業務，進項憑證不多，所以李俊夫去收取進項憑證及記帳費時，就直接將進項扣除，收取實際應該繳納的營業稅，故當時是直接以進銷項來處理，等到82年時，莊廷益表示明緯企業行要交由盧宥寧接手，李俊夫當時也有告知盧宥寧，營業稅就是可以進銷項相抵，所以盧宥寧才需要搜集進項憑證，又因為原告表示不會去辨認何種項目是可以符合營業稅法第19條規定作為扣抵，所以才全部交由記帳士來處理，被告李宜蓁是承襲李俊夫及莊廷益的合作模式，也因為信任莊廷益，所以10幾年來大家都沒有爭議，後來是因為盧宥寧向李宜蓁借款，李宜蓁要向盧宥寧請求返款，盧宥寧才謊稱他不知道營業稅是可以扣抵進銷項扣抵，並對李宜蓁提出刑事告訴，且盧宥寧也很詳細的登記內帳，並非如原告所述他完全不知情。」等語，惟被告之訴訟代理人該日並無表示上述言詞，該部分筆錄之真實性似有疑義，足認承審法官執行職務似有偏頗之虞，聲請人於101 年6 月13日始知悉上情，為此依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定聲請該法官迴避云云。

三、經查

（一）經本院勘驗當日準備庭之錄音光碟，就聲請人提出本案卷證第321 頁至第322 頁之記載，除與聲請人所附之筆錄一致外，僅於該記載之後漏載「李宜蓁父親這樣做，公司也配合多年，李宜蓁不疑有他照此方式處理，沒有從這邊不法獲利情形，401 表有交付原告，原告清楚401 表金額和差額，我們也都有按時交付。」等語，，此有本院於101 年6 月29日之勘驗筆錄1份附卷足憑。足見當日被告之訴訟代理人確實有作該陳述，僅係書記官漏未記載被告之訴訟代理人尚有作如上之陳述而已。

（二）按關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議，民事訴訟法第216 條第2 項定有明文。查，筆錄之記載係法院書記官之職務，而非法官之職務，且依本條項之規定，聲請人如對該日筆錄有異議，應請求書記官為更正或補充之，如書記官認此異議為不當，亦可將此異議附記於筆錄內，聲請人遽而以此事由作為聲請法官迴避之事由，自有未妥。

（三）本件聲請人所稱之當日筆錄，既屬確有記載上開陳述，聲請人卻質疑並無上開陳述並據以指摘承審法官執行職務有偏頗之虞，其聲請迴避自無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。