臺灣高雄地方法院101年度訴字第1454號

• 裁判案由: 塗銷所有權移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 28 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1454號原　　　告　台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　鍾隆毓
訴訟代理人　張明賢
被　　　告　林順天
林順興
上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國101 年9
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就被告林順天所有如附表編號1 、2 所示土地，於民國九十四年十一月八日設定登記之債權總額新臺幣壹佰捌拾萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告林順興應將前項所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，又均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告以本院97年度促字第35750 號民事確定支付命令為執行名義，向本院聲請對被告林順天所有如附表編號1 、2 之土地（下稱系爭土地）強制執行，分別經本院97年度司執字第123501號執行事件、100
年度司執字第70937 號執行事件受理在案（下稱系爭執行事件卷宗）。惟於強制執行過程中，原告始知林順天業將系爭土地設定第一順位抵押權新臺幣（下同）1,800,000 元（下稱系爭抵押權）予其弟即被告林順興，用以擔保林順天之債務。嗣本院民事執行處認定系爭土地鑑價後核定之拍賣最低價額尚不足清償系爭抵押權之優先債權，顯無拍賣之實益等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，上開事實至堪認定。基此，原告以林順天為林順興所設定之系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，顯然影響其對於林順天債權之受償權益為由，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，由於被告間之債權債務關係存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：林順天前於民國93年1 月19日向原告申請現金卡（帳號：0000000000000000號）使用，迄至94年10月27日止，尚積欠原告本金499,137 元及相關利息，原告為追討前揭借款，向本院對林順天聲請支付命令，並進而持本院97年度促字第35750 號民事確定支付命令為執行名義，於系爭執行事件對林順天之系爭土地強制執行。惟原告於強制執行程序中，始知林順天業於94年11月8 日將系爭土地設定系爭抵押權予林順興，擔保1,800,000 元之借款債權，清償期則為99年11月8 日（下稱系爭借款）。惟系爭借款之清償期已屆至，系爭抵押權迄未塗銷，且被告間具兄弟關係，則被告間實際上應無系爭借款所示款項之交付，故林順興對林順天並無借款債權存在，是系爭抵押權之設定基於抵押權發生上之從屬性，亦不存在，自不生效力。從而，林順興享有系爭抵押權之登記名義，即屬無法律上之原因而受有利益，惟林順天迄今仍未請求塗銷，原告自得代位為之。為此，爰依民法第242 條、第179 條規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立；另消費借貸契約為要物契約，是以一般抵押權之當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任；又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、88年度台上字第1346號、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。本件原告主張之前揭事實，業據其提出林順天之Yoube 予備金申請書、本院高97司執儉字第123501號債權憑證、系爭土地登記謄本及異動索引資料、本院98年4 月12日高97司執儉字第123501號函等件為證，且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，應視同自認，則原告主張之前開事實，堪信為真實。
四、次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第513 號、84年度台上字第167 號判決要旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條亦定有明文。承前所述，被告間設定之系爭抵押權，其所擔保之債權既不存在，基於抵押權發生上之從屬性，系爭抵押權亦應不存在，即系爭抵押權依法不生效力，應許林順天請求塗銷系爭抵押權之設定登記。然林順天始終未請求林順興塗銷，且林順興即系爭抵押權人就該形式上仍存在之抵押權設定登記，核屬無法律上原因而受有登記上之利益者，自應依民法第179 條不當得利規定，負有返還（回復原狀）之義務，即應塗銷系爭抵押權之設定登記。惟有權請求回復之林順天迄未行使權利請求林順興塗銷，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，已無疑義。則原告主張依民法第242 條規定，基於林順天債權人之地位，為保全其之債權，自有權代位林順天行使不當得利請求權，請求林順興塗銷系爭抵押權之設定登記等語，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告間之系爭借款債權並不存在，系爭抵押權基於發生上之從屬性，亦應不成立，且林順天復遲遲未請求林順興塗銷系爭抵押權之設定登記，從而，原告訴請確認被告間就系爭土地，其設定之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，以及代位請求林順興應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日民事第五庭法 官 何佩陵
上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日書記官 秦富潔
附表
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│編號│ 地 號 │ 面 積 │權利範圍│
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│1 │高雄市○○區○○段500地號 │141.02平方公尺│應有部分│
│ │土地 │ │1/3 │
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│ │備考 │
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│2 │高雄市○○區○○段502地號 │146.81平方公尺│應有部分│
│ │土地 │ │1/3 │
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│ │備考 │
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