臺灣高雄地方法院101年度訴字第932號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 27 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第932號原　　　告　東南水泥股份有限公司
法定代理人　陳敏斷
訴訟代理人　張宗琦律師
吳秋麗律師
被　　　告　周凱芬
訴訟代理人　王健珉律師
參　加　人　台機船舶廠股份有限公司
法定代理人　周凱芬
訴訟代理人　陳錦旋律師
林立夫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為參加人台機船舶廠股份有限公司（下稱參加人台機公司）繼續一年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，被告則為該公司董事長。被告於民國99年5 月14日，未經董事會或股東會決議，亦非履行契約之情況下，竟違反受任人之善良管理人注意義務及忠實義務，擅將參加人台機公司持有之訴外人正泰水泥廠股份有限公司（下稱正泰公司）股份3,900,000 股（下稱系爭股份），以每股新台幣（下同）32.4元之低價售予亦由被告擔任董事長之經一投資股份有限公司（下稱經一公司，前述股份交易下稱系爭99年交易），而正泰公司當時每股價值有39.62 元，故造成參加人台機公司受有28,158,000元【（39.62 元－32.4元）×3,90
0,000 股＝28,158,000元】之損害。原告於101 年2 月7 日函請監察人楊培傑對被告提起訴訟，監察人迄未提起訴訟。為此，爰依民法第535 條、第544 條及公司法第23條、第214 條之規定，為參加人台機公司及全部股東之利益提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付參加人台機公司28,158,000元，及其中1,510,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘26,648,000元自102
年1 月3 日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告不得提起本件公司法第214 條之股東代位訴訟：
⑴原告未於股東會提請參加人台機公司對被告訴訟，且參加人台機公司於101 年3 月30日、101 年4 月27日召開101 年第4 次及第5 次股東臨時會，原告均未參與，顯係故意略過股東會而直接要求監察人提起訴訟；復於監察人調查期間，於101 年4 月26日再次發函監察人要求追加非屬參加人台機公司之董事為訴訟對象，經監察人發函詢問，原告卻未回覆；又監察人曾去函正泰公司要求提供財務報表，未獲回應，而正泰公司董事長即為原告之董事長即訴外人甲○○，其理應積極協助，卻消極抵制提供財務報表；且原告前後對參加人台機公司提起之民事、刑事訴訟多達9 件，均遭敗訴，可見係藉由濫訟方式打擊被告；又公司法第214 條規定之股東代位訴訟係特殊型態之法定訴訟擔當，須待監察人故意違法不提起訴訟時，原告始有提起訴訟之權限，原告卻旋以自己名義提起本件訴訟，非基於公司最大利益，顯屬權利濫用，欠缺權利保護必要；
⑵於本件訴訟期間，參加人台機公司於102 年6 月14日召開之股東常會討論事項第2 案即追認系爭交易議案，於表決時，經一公司聲明迴避，未參與表決，僅訴外人東南實業建設股份有限公司、東南投資股份有限公司、東樹投資股份有限公司投反對票，其餘股東投贊成票，表決結果以占出席表決權股份總數90% 贊成，照案通過決議（下稱102 年6 月14日股東常會追認系爭99年交易決議），原告、正泰公司則未出席，原告應受102 年6 月14日股東常會追認系爭99年交易決議之拘束，不得提起本件訴訟；
⑶被告於98年9 月18日始擔任參加人台機公司董事長，系爭99年交易之緣由係因前任董事長（被告之配偶、原告董事長甲○○之胞兄）即訴外人陳○○（98年9 月間歿）當時身兼原告、參加人台機公司、經一公司之董事長，於94年底、95年初，基於資金調度、業務合作需求，代表參加人台機公司與經一公司訂立「資產附買回承諾書」（承諾書上記載日期為95年1 月，下稱系爭「資產附買回承諾書」，此次被告主張之交易下稱系爭94年交易），將經一公司持有之系爭股份以每股30元讓與參加人台機公司，約定買回期限為5 年，而系爭「資產附買回承諾書」之契約關係應屬融資性質擔保借款之法律關係。倘原告提起本件訴訟，經本院審理結果認系爭99年交易、系爭94年交易均因違反雙方代理之規定而無效，將導致參加人台機公司喪失兩次交易每股2.4 元之價差利益，又陳○○生前與甲○○共治相關決策，甲○○理應對參加人台機公司與經一公司間存在系爭「資產附買回承諾書」之契約關係知悉甚詳，原告提起本件訴訟不僅無法適切代表公司利益，且與其他股東利益衝突，違反公司法第214 條立法意旨；
㈡被告未違背忠實義務或善良管理人注意義務：
⑴系爭「資產附買回承諾書」真實存在，被告僅係代表參加人台機公司履行債務，以免違約而損及參加人台機公司權益，故被告已踐行公司負責人所應盡之義務，無庸提交董事會說明自身利害關係或決議；
⑵參加人台機公司之董事會已於100 年10月28日決議追認系爭99年交易，復於102 年5 月3 日決議提請股東會追認系爭交易，足認董事會已追認同意系爭交易；
㈢參加人台機公司未受有損害：
⑴系爭94、99年交易結果，參加人台機公司受有每股2.4 元之價差利益，並無損害；
⑵系爭94年交易時，依正泰公司資產負債表，每股淨值27.6元，該淨值不包含未實現重估價值，陳○○以約淨值加10% 即每股30元出售參加人台機公司，成交金額為117,000,000 元，而參加人台機公司於99年時，以優於臺灣銀行500 萬元以上定存利息之每股32.4元售回，成交金額為126,360,000 元，獲得約當利息收入9,360,000 元（126,360,000 元－117,000,000 元＝9,360,000 元），原告主張正泰公司99年每股價值39.62 元係算入「未實現重估價值」之淨值，而未以94年間正泰公司資產負債表未算入「未實現重估價值」之淨值作比較，實係故意混淆；經扣除「未實現重估價值」後，正泰公司99年每股淨值僅20.49 元；況正泰公司係非公開發行公司，流動性折價應為30% 以上方為合理，原告卻低估折價，以致於高估系爭股份價值等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、參加人台機公司亦以：
㈠原告不得提起本件公司法第214 條之股東代位訴訟：
⑴原告未提供參加人台機公司監察人足夠資訊，即要求監察人提起訴訟，復直接以股東身分提起本件訴訟，屬於濫行訴訟；
⑵被告係基於公司負責人受任義務而為系爭99年交易，於委任關係上所負債務應由公司負擔，本件訴訟結果如對被告不利，參加人台機公司須另對被告負給付義務，有害於參加人台機公司；
⑶原告未於股東會提請參加人台機公司對被告訴訟，且於監察人調查階段，即逕自提起訴訟，有違正當法律程序，又一再對參加人台機公司提起訴訟，可見原告意在濫用訴訟資源，打擊參加人台機公司，而參加人台機公司之董事會已於100
年10月28日決議追認系爭99年交易，復於102 年5 月3 日決議提請股東會追認系爭交易，參加人台機公司之股東常會又於102 年6 月14日決議追認系爭交易，然原告卻故意不出席該次股東常會，又意在干擾公司經營，不具有代表公司利益之公正性與適切性，不得提起本件訴訟；
㈡參加人台機公司未受有損害：
系爭「資產附買回承諾書」上參加人台機公司及陳○○之大、小章均屬真正，該承諾書於94年底即真實存在，法律性質近似於「債券附買回交易」、「民法上買回約定」，以及最高法院70年台上字第104 號判例承認之「讓與擔保」，被告代表參加人台機公司為系爭99年交易僅履行債務，不違反雙方代理之規定，亦未損害參加人台機公司之利益等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項如下（見本院卷三第185 頁）：
㈠參加人台機公司原董事長陳○○於98年9 月間過世，被告於98年9 月18日出任董事長迄今。
㈡經一公司前於95年2 月24日將系爭股份3,900,000 股過戶登記予參加人台機公司，向國稅局申報之稅額繳款書所填過戶日期為94年12月28日。
㈢參加人台機公司94、95年度財務報表將與經一公司就正泰公司系爭股份交易列為採權益法之長期股權投資項目。
㈣被告於99年5 月14日，在未經董事會決議下，代表參加人台機公司將持有之正泰公司系爭股份3,900,000 股，以每股32.4元出售予經一公司。
㈤原告為參加人台機公司股東，提起本件訴訟時，已持有已發行股份總數31.01%，繼續達一年以上。
㈥原告於101 年2 月7 日函請參加人台機公司之監察人對被告提起損害賠償之訴，監察人於101 年3 月6 日函覆原告稱已調卷查核，嗣監察人未對被告提起訴訟。
五、本件爭點厥為（見本院卷三第186 頁）：
㈠原告提起本件訴訟有無權利保護必要部分：
⒈公司法第214 條是否限於監察人故意違法不提起訴訟，股東始能提起？
⒉原告提起本件訴訟是否違反公司法第214 條為公司利益？
⒊原告是否應受參加人台機公司102 年6 月14日股東常會追認系爭99年交易決議之拘束，不得提起本件訴訟？
㈡被告是否違背忠實義務及善良管理人注意義務部分：
⒈參加人台機公司與經一公司間有無系爭「資產附買回承諾書」之契約關係存在？此承諾書之法律關係是否為融資性質擔保借款或（及）其他法律關係？被告是否應依此承諾書代表參加人台機公司將系爭股份出售予經一公司？
⒉被告代表參加人台機公司為系爭99年交易，將系爭股份出售予經一公司前，是否應提交董事會決議？
⒊被告是否應先向董事會說明自身擔任經一公司董事長之利害關係？
⒋系爭交易是否應由監察人為代表？
⒌參加人台機公司100 年10月28日董事會決議追認同意系爭交易，有無效力？
⒍參加人台機公司102 年5 月3 日董事會決議提請股東會追認系爭交易，有無效力？是否可認董事會追認同意系爭交易？⒎參加人台機公司102 年6 月14日股東常會決議追認系爭交易是否有效？被告是否因此有權代表參加人台機公司為系爭交易？
㈢參加人台機公司是否受有損害及金額部分：
⒈系爭交易時，正泰公司股份之每股價值若干？
⒉參加人台機公司是否因系爭交易受有損害？
⒊系爭交易每股32.4元，高於參加人台機公司於系爭94年交易購入價格30元，是否可認台機公司無損害？
六、本院認原告提起本件訴訟，違反公司法第214 條「為公司」利益提起訴訟之要件，應予判決駁回，茲將得心證之理由析述如下：
㈠公司法第214 條「為公司」利益對董事提起訴訟要件之解釋：
⒈按我國股份有限公司之「股東代位訴訟」制度（或稱「股東代表訴訟」），規定於公司法第214 條；「繼續1 年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。」次按訴訟要件之內容，可分為「絕對之訴訟成立要件」，欠缺者應依民事訴訟法第249 條第1 項以訴不合法裁定駁回之，及「權利保護要件」，欠缺者應以判決駁回之。「權利保護要件」即訴權存在之要件，又可細分為「訴訟標的之法律關係」、「保護必要」、「當事人適格」之三要件（最高法院31年11月19日民刑庭總會決議參照）。「當事人適格」即當事人就為訴訟標的之法律關係有無實施訴訟權能一事，就代位訴訟而言，公司法第214 條第1 項規定對股東行使代位訴訟所設之限制，其基本理念為避免股東在易於起訴之情形下使公司經營者疲於應付代位訴訟（參見本院卷三第229 至232 頁，曾宛如，公司法制基礎理論之再建構，第六章，少數股東之保護─自代位訴訟有效性觀察，國立臺灣大學法學叢書系列202 ，二版，第208 頁，西元2012年11月），股東未符合該等要件時，因股東行使之權利為公司之權利，非股東之權利，應認股東無實施訴訟之權能，屬於當事人不適格（參見本院卷三第233 至235 頁，楊建華，陳心弘增訂，民事訴訟法問題研析㈡，第860 頁，西元2010年10月）。而當事人不適格之情形，法院應認訴無理由，以判決駁回之（最高法院27年上字第1964號判例要旨參照）。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，股東代位訴訟並非股東以自己權益受損害而向董事、監察人請求賠償之直接訴訟，而係基於股東之地位為公司提起訴訟，主張受訴追對象侵害公司權益。是以，作為原告之股東須具有實施訴訟權能之法律上正當理由，始能為之，否則無異於將他人之權利任意交由其行使，為法所不許，法院應依職權加以審查。
⒉公司法第214 條規定股份有限公司之代位訴訟係「為公司提起訴訟」，從文義解釋來看，須就公司利益加以衡量，屬自明之理。其理由在於，代位訴訟係為保護公司利益，並間接保障全體股東利益，非牟取個別股東之利益。且股東利益並不恆等於公司利益，且往往與其他利害關係人利益衝突，在現代公司法下，應追求公司本身最大利益，建構以「公司利益為中心」之思維（參見本院卷三第236 至237 頁，陳俊仁，論股東於公司之地位─股東於公開發行公司角色與功能之檢視，成大法學第12期，第228 至229 頁，西元2006年12月）。而代位訴訟係求公司利益而非少數股東之利益，則提起訴訟對於公司之利與弊均須納入考量，亦即不能單純從訴之聲明獲得勝訴判決之給付利益加以衡量，而須一併考慮股東提起訴訟所主張之事實是否不利於公司經營、提起訴訟之過程及結果，是否可能會令公司承擔之不利益後果，此方符合「以公司利益為中心」。關於「為公司」利益提起訴訟之解釋，由於過去代位訴訟案例寥寥可數，我國司法實務與主管機關未建立相關抽象性、原則性之一般見解作為審查標準，惟按民法第1 條規定：「按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」故外國立法例可作為法理（參見本院卷三第228 頁，最高法院59年度台上字第1005號判決要旨；並參見王澤鑑，民法總則，增訂新版，第68頁，西元2014年），尤其我國股東代位訴訟制度係仿美國立法例（參見前述楊建華所著，陳心弘增訂，第859 頁），自得以美國等外國立法例作為法理加以解釋公司法第214 條「為公司」提起訴訟此一要件。
⒊美國法上亦將股東對經營階層提起訴訟分為直接訴訟（direct suits；individual suits）、代表訴訟（derivative
suits ），前者係股東代表自己利益對於直接對自己負有契約或法律義務而違反之董事所提起，集體訴訟（class action）仍屬之，後者係股東代表其他股東利益，請求董事會提起訴訟遭拒絕後，對於對公司負有義務而違反之董事或第三人所提起，提起訴訟之股東並非出於其他股東之選任，而係主動擔任原告，訴訟成敗繫乎於其努力、智慧與正直，為了避免股東提起訴訟目的係為騷擾公司，而發生利益衝突，法院必須審查提起訴訟之原告是否能誠信地代表公司及其他股東之利益。美國聯邦訴訟規則第23.1條(a) 、美國律師協會（American Bar Association）訂定供各州參考之模範商業公司法第7.41條均規定提起訴訟之股東須能公正且適切地（fairly and adequately ）代表類似地位之股東利益，否則法院應駁回其訴訟（參見Federal Rules of Civil Procedure 23.1. Derivative Actions(a)及MODEL BUSINESS CORPORATION ACT 7.41 ），所代表之股東利益非指大多數股東之利益，重點不在於股東股權之多寡，而在於是否能促進其他處於類似地位股東之利益（參見賓州西區美國聯邦地方法院1981年Schupack v. Covelli 案判決，Citation：512 F.Supp. 1310，上開規定、判決見本院卷二第145 至148 頁、卷三第42至43頁）。是如提起訴訟並不符合公司利益，縱使股東起訴非為干擾公司經營，甚至有助於對違法者之追訴，仍不應准許代位訴訟（參見本院卷三第238 至240 頁，周振鋒，論股東代表訴訟的變革方向─以美國法為研析基礎，政大法學評論，第115 期，第251 頁，西元2010年6 月）。另英國2006年公司法（Companies Act 2006）規範之代位訴訟制度中，亦規定法院考量訴訟可能造成長期結果、公司員工之利益、促進公司與供應商及顧客關係之需求、公司營運對社會及環境之影響、公司聲望等利益後，認為以善意促進公司成功，追求股東全體利益之人，將不會繼續此一訴訟者，屬法院應依第263(2)(a) 條款駁回代位訴訟之事由，如無應駁回事由存在，法院決定是否准許代位訴訟時，應特別考量是否出於善意、為促進公司成功之人就繼續此一訴訟評價之重要性、公司是否已決定不提起訴訟等（參見本院卷三第241
至242 頁，曾宛如，公司經營者與股東─以英國新公司法與股東代位訴訟為例，公司之經營者、股東與債權人，初版第1 刷，第83至112 頁，西元2008年12月）；及德國股份法（Aktiengesetz）第148 條第4 項亦規定代位訴訟須考量公司之利益衡量，將「無基於公司重大利益之原因排除損害賠償請求權」作為得提起代位訴訟之要件之一（上開條文之全文原文及翻譯見本院卷三第42至43頁）。
⒋「為公司」利益提起訴訟係屬當事人適格與否之要件，須由法院職權審查，已如前述，且我國並無如美國法設有公司「特別訴訟委員會」（Special Litigation Committee）先行於法院審查之制度，欲提起訴訟之股東係向監察人請求起訴，不論監察人拒絕起訴或受請求日起30日內不提起訴訟，股東均得直接向法院提起訴訟，並無向股東會或董事會請求之限制，是以不能認為董事會或股東會決議係代位訴訟之先決條件或可妨礙其行使權利之正當性，此觀前揭公司法第214
條之規定自明。是以，尚無法由監察人片面決定股東代位訴訟是否符合公司最佳利益，應由本院依職權加以審酌。
㈡原告提起本件訴訟違反參加人台機公司之利益：
⒈本件原告主張被告應負損賠償責任之事實，無非係以系爭99年交易係被告在未經董事會或股東會決議下，擅自同時代表參加人台機公司與代表正泰公司所為買賣，由正泰公司取得系爭股份權利，參加人台機公司則喪失系爭股份權利，受有系爭股份應有價值每股39.62 元與系爭99年交易價格32.4元間之價差損害，被告或參加人台機公司並未主張系爭99年交易無效，故參加人台機公司確實受有價差損害；原告並否認被告提出系爭「資產附買回承諾書」（即被證5 ，影本見本院卷一第94頁，因內政部警政署刑事警察局及法務部調查局均無法鑑定是否早於95年1 月間即作成，兩造未再聲請鑑定，附此敘明，見本院卷一第223 、230 頁）之真正性，及否認100 年10月28日董事會決議追認系爭99年交易之效力、102 年5 月3 日董事會決議提請102 年6 月14日股東常會決議追認系爭99年交易之效力等語（見本院卷一第3 至5 、75頁、卷二第41至48、152 至155 頁、卷三第186 至191 頁）。⒉惟按公司法第202 條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」與同法第223 條規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」民法第106 條亦規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」關於違反效力，民法第170 條規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。」上開公司法第223 條之規定旨在禁止雙方代表，以保護公司之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，倘公司事前許諾或事後承認，對於公司亦發生效力，此觀上開民法第106 條、第170 條之規定自明（最高法院98年度台上字第2050號判決要旨參照）。代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例要旨參照）。而在董事長為他人與本人公司間為法律行為時，依公司法第223 條立法規範意旨，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範董事長礙於同事情誼，而損及公司利益，故監察人代表公司與董事為法律行為時，無須經公司董事會之決議核准（最高法院100 年度第3 次民事庭會議、100 年度台上字第964 號判決要旨參照）。此項規定將原屬於董事長之代表權與原屬於董事會之決定權劃歸監察人行使，凸顯我國公司治理對於交易利害衝突情況由立法者所為特別規定，並不構成公司法第202 條之違反（參見本院卷三第243 至244 頁，王志誠，監察人之法律行為代表權，月旦法學教室，第81期，第30頁，西元2009年7 月）。
⒊準此，如依原告主張被告不具有代表為系爭99年交易之權限、亦非履行契約義務，則系爭99年交易即屬「效力未定」之情形，應由有權決定之監察人予以承認，或經催告後確答是否承認。而系爭99年交易發生後，自監察人楊培傑收受原告101 年2 月7 日請求起訴之函文（見本院卷一第14頁），及於100 年10月28日董事會、102 年5 月3 日董事會、102 年6 月14日股東常會列席時，迄本院將應由監察人予以承認之法律見解副函通知之（見本院卷二第55、80、96頁、卷三第176 頁），始終未見其有何表示承認，亦未見經一公司有何催告其確答是否承認；且系爭94年交易亦係由當時董事長陳○○雙方代表參加人台機公司與經一公司，將經一公司之系爭股份售予參加人台機公司，未經參加人台機公司之監察人予以承認（亦未經董事會決議）或經一公司催告是否確答，則原告提起本件訴訟，將凸顯系爭94年、99年交易均陷於法律效力不安定之狀態，此2 次交易如均歸於無效，參加人台機公司將喪失2 次交易結果獲得每股2.4 元之價差利益；又如均經監察人承認而有效，被告之無權代表行為即獲補正，使系爭94年、99年交易發生法律效力，亦即參加人台機公司於94年間取得系爭股份，於99年間又喪失系爭股份，係因有權決定之監察人所為意思表示，難認被告所為系爭99年交易有何造成參加人台機公司損害，足見原告提起本件訴訟，將凸顯系爭99年交易之效力陷於不安定之狀態。
⒋經查，系爭股份3,900,000 股計39張，股票號碼為84-NF-000035～000038、84-NF-000054～000088，參加人台機公司於101 年7 月31日始向正泰公司辦理過戶登記予經一公司，其中上開84-NF-000035～000038、84-NF-000054～000061共12張股票嗣經出售而於101 年10月25日過戶登記予被告之子即訴外人陳建豪，上開84-NF-000062～000067共6 張經出售而於101 年10月25日過戶登記予被告之女即訴外人陳乃菁，陳建豪復將上開84-NF-000056～000061共6 張股票出售予辰亞興業股份有限公司（下稱辰亞公司），並於101 年12月4 日辦理過戶登記等情，有正泰公司102 年1 月24日（102 ）正廠字第1 號函所附轉讓股票交易明細表、股票轉讓過戶申請書、財政部高雄市國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書、103 年1 月6 日（103 ）正廠字第1 號函及103 年1 月27日（103 ）正廠字第2 號函各1 份可考（見本院卷二第17至18、29至32頁、卷三第6 至11、62至63頁），時間點均在原告於101 年5 月3 日提起本件訴訟之後，且被告身兼經一公司董事長，經一公司出售正泰公司股份之交易相對人陳建豪、陳乃菁均係被告子女，及辰亞公司董事長劭春敏同時身兼參加人台機公司之董事等情，俱為被告所不爭執（見本院卷二第78頁），復有參加人台機公司之股份有限公司變更登記表、辰亞公司之公司及分公司基本資料查詢各1 份可考（見本院卷一第9 、263 頁），其等不無知悉系爭99年交易已衍生本件訴訟之高度可能，是如系爭99年交易終不發生效力，參加人台機公司非不得另行請求陳建豪、陳乃菁、經一公司返還各該股票，以回復系爭99年交易前持有系爭股份之狀態。⒌然原告主張系爭99年交易有效，參加人台機公司喪失系爭股份權利，受有系爭股份應有價值與系爭99年交易價格32.4元間價差之損害，代公司依民法第544 條及公司法第23條第1
項請求賠償等語（見本院卷三第184 頁），本院無可避免須判斷系爭94、99年交易之效力，以認定系爭股份所有權歸屬狀態，進而認定參加人台機公司是否受有損害及其數額，蓋民法第544 條所規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」及公司法第23條第1 項所規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」均以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。原告主張本院不得違反私法自治原則而否認系爭94、99年交易效力云云（見本院卷三第191 頁），委無可採。
⒍承上，本件倘許原告提起公司法第214 條代位訴訟，本院須進而就被告是否須負損害賠償責任一事判斷：
⑴如為肯定：
①必以被告代表參加人台機公司所為系爭99年交易行為有效，造成參加人台機公司損害為其前提，否則該交易無效，參加人台機公司仍為系爭股份所有人，自無損害可言，且原告亦以系爭99年交易有效為由，作為本件請求被告賠償之理由。然此無異否定參加人台機公司得另行請求陳建豪、陳乃菁、經一公司返還各該股票，對於參加人台機公司自非有利；
②被告必須對參加人台機公司負擔民事賠償責任。然參加人台機公司其餘董事劭春敏、鄭陸成及102 年6 月14日股東常會多數股東均贊同系爭99年交易乙情，有參加人台機公司102
年5 月3 日董事會議事錄、102 年6 月14日股東常會議事錄節本各1 份可考（見本院卷二第80至81、96至97頁），復為本院審理另案102 年度訴字第1627號確認股東會決議無效等事件時（該案係東南實業建設股份有限公司、東南投資股份有限公司、東樹投資股份有限公司、本件原告、正泰公司先位聲明請求確認參加人台機公司102 年6 月14日股東常會就系爭99年交易追認案及臨時動議案之決議無效，備位聲明請求撤銷上開決議，經本院駁回訴訟後，再經臺灣高等法院高雄分院以103 年度上字第37號駁回上訴，現由最高法院審理中），職務上已知事項，堪信為真。是以，參加人台機公司以如被告須負賠償責任，參加人台機公司將對被告另負給付義務等語為由，聲明參加訴訟，此觀參加訴訟狀1 份自明（見本院卷二第90頁，原告對參加訴訟聲明異議部分，業經最高法院以103 年度台抗字第168 號駁回再抗告確定，見本院卷三第141 頁），尚非全然無據，參加人台機公司確有可能於被告賠償參加人台機公司後，再透過董事會合法決議或另依公司法第196 條給付報酬之方式將被告賠償之金額如數返還被告，最終對於參加人台機公司並非有利；
⑵如為否定，且否定理由若為：
①系爭「資產附買回承諾書」之契約關係真實存在，被告僅係依約履行、無須向董事會說明或經董事會決議。然此無異表示參加人台機公司之前所為94、95年財務報表不實，對於公司信譽及既有股東、潛在投資人之印象造成負面影響，此觀證人即參加人台機公司於93年至98年間之簽證會計師乙○○結證：伊簽證台機公司94、95年財務報表，台機公司於94年12年28日向經一公司買受系爭股份，此項交易記載為採權益法長期投資，並未見系爭「資產附買回承諾書」，如台機公司當時有提出此承諾書，就不會記載為長期投資，而係應依會計準則、商業會計法之規定，採實質原則處理，視為融資處理，列為其他應收款，不可列為長期投資，且簽證財務報表附註須揭露附有買回之內容等語（見本院卷二第233 至234 頁），及張森陽會計師於102 年12月10日出具之檢查人檢查報告1 份（見本院卷三第153 至157 頁）自明；
②100 年10月28日董事會決議或102 年5 月3 日董事會決議或102 年6 月14日股東常會決議已追認或監察人已承認系爭99年交易，被告所為代表參加人台機公司出售系爭股份予經一公司之權限已獲得補正，而無違反受任人善良管理人注意義務。然此無異認定參加人台機公司將公司財產即系爭股份以顯低於應有價值之價格出售，受有客觀上之交易損失，對於公司聲譽及既有股東權益、潛在投資人對公司經營、獲利能力之印象造成負面影響，對於參加人台機公司亦非有利；
③系爭94、99年交易均無效，參加人台機公司自始未取得系爭股份，故於99年間將系爭股份售回經一公司，縱使以低於淨值價格售回，亦未受有損害。然此無異認定參加人台機公司經過上開2 次交易結果，先以每股30元之價格向經一公司購入正泰公司系爭股份，再以每股32.4元之價格出售予經一公司，獲得之價差9,360,000 元【（32.4元－30元）×3,900,
000 股＝9,360,000 元】，係屬不當得利，或屬公司法第369 條之4 之非常規交易，應負返還義務而無法保有此項利益；
④正泰公司每股價值不如原告委請訴外人歐亞國際資產服務股份有限公司（下稱歐亞國際公司）出具之評價報告書所認每股價值39.62 元。然因被告亦身兼友隆企業股份有限公司（下稱友隆公司）指派擔任正泰公司之董事，友隆公司持有正泰公司之股份數為1,207,995 股，占總股數17,191,000股達7%（1,207,995 股÷17,191,000股＝7%，小數點以下四捨五
入），且友隆公司之董事成員為董事長即被告及訴外人楊昭雄、邵春敏，其中被告、邵春敏均兼參加人台機公司、經一公司各3 名董事中之董事長、董事乙情，有參加人台機公司之股份有限公司變更登記表、經一公司及友隆公司之公司及分公司基本資料查詢各1 紙可考（見本院卷一第9 、259 、261 頁），足見參加人台機公司、經一公司及友隆公司之董事均有半數以上相同，具有公司法第369 條之3 第1 款之控制與從屬關係，則上開正泰公司之股份數1,207,995 股亦為參加人台機公司所得控制，倘本院審理結果認定正泰公司每股價值不如原告主張之高價，無異對於具有控制正泰公司股份之參加人台機公司不利；又原告所執上開歐亞國際公司出具之評價報告書主要係以正泰公司近年營運情形及相關水泥產業景氣狀況、控制股權價值溢價25% 、流動性折價15% 等為鑑定基礎（見本院卷一第22至36頁），而參加人台機公司業務範圍包括水泥機械製造修理及友隆公司業務範圍包括水泥、水泥製品製造、銷售乙情，此觀上開參加人台機公司之股份有限公司變更登記表及友隆公司之公司及分公司基本資料查詢各1 紙自明（見本院卷一第8 頁背面、第260 頁），倘本院審理結果認定水泥景氣狀況劣於原告所執歐亞公司評價報告書之意見，或認定系爭股份、參加人台機公司控制友隆公司持有之上開1,207,995 股均不具控制價值，或認定流動性折價應大於15% 等，無異對於從事水泥機械製造為業、亦非公開發行而無客觀交易價格之參加人台機公司本身價值予以貶抑評價，自非有利於參加人台機公司。
⑤又本件訴訟過程中，原告為證明被告責任，除聲請調查上開證人乙○○外，並聲請調查證人鍾淑芳關於其受陳○○、被告指示處理參加人台機公司、經一公司內部會計、財務、稅務運作之情形（見本院卷二第246 至261 頁），無異暴露參加人台機公司內部情況。而觀諸原告與參加人台機公司或被告自100 年迄今多達9 件訴訟之情，此有被告提出之司法案件表可考（見本院卷一第206 至207 頁），可見陳○○過世後，甲○○與被告處於競爭關係，在現今由被告擔任董事長之情況下，原告、甲○○或其他人不無可能透過私下蒐購股份或以公司企業併購之方式奪取參加人台機公司經營權，或以商業競爭、司法訴訟之方式加以打擊，則司法調查程序中暴露被告經營模式，容有損及參加人台機公司暨全體股東利益之虞。
⒎然而，倘不許原告提起本件訴訟，則參加人台機公司在現實完成系爭94年、99年交易之情況下，先以每股30元之價格向經一公司購入正泰公司系爭股份，再以每股32.4元之價格出售予經一公司，獲得之價差9,360,000 元，相當5 年利率8%（9,360,000 元÷117,000,000 元＝8%）之放款利率，不僅
優於卷附臺灣銀行99年度500 萬元以上定存利息之利率（見本院卷一第101 頁），且相較於參加人台機公司短期借款利率，亦未可認為係較差利率，此由證人乙○○所述可證：台機公司於94年間購買系爭股份之資金係以銀行融資支付，另從財務報表可看出94年底，台機公司之短期借款及短期票券合計有240,000,000 元，利率區間短期借款係年利率2.94%
、短期票券係1.47至1.55% 之間，95年底之短期借款及短期票券合計有230,000,000 元，利率區間短期借款係年利率2.5%、短期票券係2.7 至2.86% 之間，96年底之短期借款及短期票券合計有205,000,000 元，利率區間短期借款係年利率3.28至3.36% 、短期票券係2.788 至2.84% 之間，97年底之短期借款及短期票券合計245,000,000 元，利率區間短期借款係年利率2.6 至3.6%、短期票券係2.6 至2.75% 之間，98年底之短期借款及短期票券合計201,000,000 元，利率區間短期借款係年利率1.25至1.3 % 、短期票券係1.262 至1.362%之間，96年間放款借貸予友隆公司，最高餘額係170,000,000 元，係96年10月30日，期末餘額為45,000,000元，貸放利率年息2.95% ，全年利息收入103,459 元，97年間放款借貸予友隆公司，最高餘額104,000,000 元，係97年12月30日，期末餘額為104,000,000 元，貸放利率年息2.85至3.2%，全年利息收入28,777元，及放款借貸予辰亞公司，最高餘額係50,000,000元，係97年8 月18日，期末餘額為0 元，貸放利率年息3.05% ，全年利息收入16,712元，及於94年間有借放款借貸予文祥公司35,300,000元，但因不是關係企業，財務報表沒有列利率，僅在查核底稿記載等語甚明（見本院卷二第234 至236 頁），復有參加人台機公司監察人楊培傑出具之101 年9 月18日101 台機監字第16號函1 紙可考（見本院卷一第217 頁）；又參加人台機公司、經一公司、友隆公司之董事成員2/3 相同，已如前述，衡情可認經一公司將不會主動對參加人台機公司請求返還上開9,360,000 元利益，此項利益可由參加人台機公司加以保有，是以被告及參加人所辯原告提起本件訴訟違反公司利益等語（見本院卷三第81、217 頁），堪可採信，足見原告若未提起本件訴訟，反而對於參加人台機公司較為有利。
⒏從而，倘原告不提起本件訴訟，反而較原告提起本件訴訟，請求被告給付參加人台機公司28,158,000元暨法定遲延利息，更為有利，基於公司利益之考量，自不許原告依公司法第214 條代位提起本件訴訟。
七、綜上所述：⑴原告係參加人台機公司繼續一年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，依公司法第214 條代位參加人台機公司提起本件訴訟，主張被告為該公司董事長，於99年5 月14日，擅自代表該公司將系爭正泰公司股份3,900,000
股，低於應有價值39.62 元之每股32.4元低價，售予亦由被告擔任董事長之經一公司，致參加人台機公司受有28,158,000元之損害，故請求被告賠償參加人台機公司此金額暨法定遲延利息；⑵惟公司法第214 條以「為公司」提起訴訟為必要，應由本院加以審酌提起訴訟是否符合公司利益，否則即屬當事人不適格，應以判決駁回之；⑶本件如依原告主張之事實，被告所為係屬雙方代理，其效果為效力未定，使系爭94年、99年交易陷於不安定之狀態，而損害賠償請求權成立要件既須以損害發生為必要，如審理結果認被告應負賠償責任，無異認①參加人台機公司不得請求返還系爭股份，對參加人台機公司自非有利；且②參加人台機公司仍得透過其他合法方式返還被告；如審理結果認被告無須負賠償責任，無異認①系爭「資產附買回承諾書」於94年間真實存在，參加人台機公司之94、95年財務報表不實，將對於公司信譽及既有股東、潛在投資人之印象造成負面影響，或②參加人台機公司將系爭股份以顯低於應有價值之價格出售，受有客觀上之交易損失，對於公司聲譽及既有股東權益、潛在投資人對公司經營、獲利能力之印象亦造成負面影響，對於參加人台機公司亦非有利，或③系爭94、99年交易均無效，參加人台機公司先後於系爭94、99年交易結果獲得之價差9,360,000
元屬不當得利或非常規交易，或④參加人台機公司控制之友隆公司持有之正泰公司股份價值不如原告主張之每股價值39.62 元、不具控制價值、參加人台機公司之股份流動性較差；且訴訟過程將暴露參加人台機公司內部會計、財務、稅務運作過程，對於參加人台機公司均非有利；⑷然倘不許原告提起本件訴訟，不僅免於上開不利益，參加人台機公司在現實情況下，可同時保有94、99年前後兩次交易結果所獲得每股2.4 元價差之利益，反而對於參加人台機公司較為有利。從而，原告所為請求，違反參加人台機公司之利益，不應准許，其提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、原告既不得提起本件訴訟，本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及相關之攻擊防禦方法，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日民事第四庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日書記官 邱上一