臺灣高雄地方法院102年度重訴字第178號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 03 月 14 日
• 法官: 謝宗翰
• 原告: 李克達
• 被告: 李榮開、施淑珍

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第178號原　　　告　李克達
李榮森
共　　　同　鄭淑貞律師
訴訟代理人　吳澄潔律師
被　　　告　李榮開
碕嶸建材股份有限公司
兼上一人　　施淑珍
法定代理人
上三人共同　謝佳蓁律師
訴訟代理人　陳旻沂律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國103年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊等係坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（面積855.87平方公尺，下稱系爭土地）之共有人，因稅務與投資規劃考量，於民國91年10月7 日先將系爭土地借名登記於訴外人蔡美麗及被告施淑珍名下，應有部分各2 分之1 ，嗣後於95年9 月12日將系爭土地全部借名登記於被告施淑珍一人名下。嗣伊等與被告李榮開共同投資之碕嶸建材股份有限公司（下稱碕嶸公司）因經營所需，伊等遂同意將系爭土地先後於91年11月20日、93年5 月5 日設定第一次序最高限額抵押權新臺幣（下同）19,200,000元及第二次序最高限額抵押權40,800,000元（下合稱系爭最高限額抵押權）予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫商銀）作為以被告施淑珍名義貸款之擔保，斯時並有約定動用貸款額度前則均須經伊等之同意，而於98年底，伊等與被告李榮開拆夥結算時，系爭土地實際動用之貸款金額僅5,000,000 元。惟伊等於99年7 月間即已終止與被告施淑珍間之借名登記契約，被告施淑珍自不得再以系爭土地作為擔保向合庫商銀貸款，詎被告施淑珍竟聽從被告李榮開之指示，於99年7 月15日、9 月30日、10月13日分別向合庫商銀借貸31,000,000元、10,000,000元、9,000,000 元，總計50,000,000元供被告碕嶸公司使用，共同致系爭土地實質價值減損而侵害伊等之權利，原告李克達、李榮森為此分別受有23,920,396元、21,079,604元之損害，而被告施淑珍為被告碕嶸公司之代表人，其將增貸之款項轉交予被告碕嶸公司，故被告施淑珍所為增貸行為顯係因執行職務加損害於他人，被告碕嶸公司自應負連帶賠償責任，為此爰先位依民法第184 條第1 項前段、後段及第185 條、第28條、第179 條規定，聲明求為判決：㈠被告施淑珍、李榮開應連帶給付原告李克達23,920,396元、原告李榮森21,079,604元，及自102 年2 月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告施淑珍、碕嶸公司應連帶給付原告李克達23,920,396元、原告李榮森21,079,604元，及自102 年2 月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告中任一人已對原告為給付者，在給付之範圍內，其他被告免為給付之義務。㈣願供擔保請准為假執行。若認被告無侵權行為，然被告施淑珍僅為受借名登記人，其對系爭土地之使用應類推適用委任法律關係之規定，惟被告施淑珍為供被告碕嶸公司使用，未徵得原告同意，竟以系爭土地為擔保，增加貸款45,000,000元，因此所生之損失，被告施淑珍亦應負賠償之責。爰備位依民法第544 條、第179 條規定聲明求為判決：㈠被告施淑珍應給付原告李克達23,920,396元、原告李榮森21,079,604元，及自102 年2 月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准為假執行。
三、被告則均以：被告碕嶸公司前為被告李榮開與原告所共同投資經營並由被告施淑珍擔任公司之負責人，惟資金之調度全由被告李榮開負責。嗣因被告碕嶸公司有資金週轉之需要，被告施淑珍、李榮開遂徵得原告之同意並授權提供系爭土地先後設定擔保總額共60,000,000元之系爭最高限額抵押權予合庫商銀，貸款金額均供經營被告碕嶸公司之用。被告施淑珍、李榮開為供碕嶸公司繼續經營而於系爭最高限額抵押權擔保之範圍內，由被告施淑珍先於99年7 月15日配合合庫商銀帳務需要，貸款31,000,000元償還同額之原有舊債，後於同年9 月30日、10月13日各貸款10,000,000元、9,000,000
元用以供被告碕嶸公司清償對屏東縣政府之債務，並無逾越原告同意並授權擔保債務之範圍，自無侵害原告權利之情事，被告施淑珍亦無違背處理委任事務之行為。又系爭土地自80年迄今已繳納之地價稅、工程受益費各為909,651 元、31,508元，共計941,159 元，此全由被告李榮開代為繳納，原告既為系爭土地之共有人，自應給付上開稅費予被告李榮開，又被告施淑珍自91年11月出名時起，迄101 年11月時止出名為原告等擔任系爭土地之名義所有權人，其得向原告請求受委任處理事務之報酬約10,000,000元，末原告李榮森尚積欠被告碕嶸公司債務共計21,548,737元，如原告之訴有理由，爰各依民法第334 條規定主張抵銷等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠系爭土地為原告及仁雲貿易股份有限公司（下稱仁雲公司）所共有，其等於91年10月7 日先將系爭土地借名登記在蔡美麗及被告施淑珍名下，應有部分各2 分之1 ，嗣後於95年9
月12日將系爭土地全部借名登記在被告施淑珍名下。
㈡原告於91年、93年間有授權被告施淑珍以系爭土地各設定擔保債權總金額19,200,000元及40,800,000元之第一、第二次序最高限額抵押權，設定總額為60,000,000元，現仍擔保之債務金額為50,000,000元。
四、得心證之理由
原告主張被告施淑珍以系爭土地設定系爭最高限額抵押權後，未經其等之同意竟與被告李榮開合謀私自貸款供被告碕嶸公司使用，致貶損系爭土地之實際價值，故應連帶負損害賠償之責云云，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭最高限額抵押權設定之目的為何？㈡被告施淑珍於99年間向合作金庫貸款前，是否須經原告二人同意？原告與被告施淑珍有無特別約定？㈢被告施淑珍有無不法侵害原告之行為？是否無法律上之原因而受有利益致原告受損害？㈣被告施淑珍是否違背原告借名登記之委任事務？其是否因此獲致不當利益應予返還？㈤原告請求被告李榮開、碕嶸公司連帶賠償有無理由？茲分述如下：
㈠系爭最高限額抵押權設定之目的為何？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。次按物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定；修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第1 條後段、第17條分別定有明文。是民法第881 條之1 規定於96年9 月28日施行前設定之最高限額抵押權若係擔保由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，即同為現行民法物權編所規範，亦同受法律所保障。
⒉查系爭土地為原告及仁雲公司所共有，其等於91年10月7 日先將系爭土地借名登記在蔡美麗及被告施淑珍名下，應有部分各2 分之1 ，嗣後於95年9 月12日將系爭土地全部借名登記在被告施淑珍名下，原告於91年、93年間有授權被告施淑珍以系爭土地各設定擔保債權總金額19,200,000元及40,800,000元之第一、第二次序最高限額抵押權，此為兩造所不爭執，堪信為真實。而仁雲公司於90年12月28日之後之登記負責人為原告李克達，有高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書、股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第177 頁、第178 頁），則系爭最高限額抵押權設定時雖係由系爭土地之登記名義所有權人即被告施淑珍與蔡美麗所為，然其等既經原告李榮森及斯時兼任仁雲公司負責人之原告李克達授權為之，即與原告及仁雲公司提供其不動產予被告施淑珍去設定擔保同。又系爭土地於93年5 月3 日由施淑珍辦理抵押貸款，核准金額為50,000,000元，有合作金庫新興分行100 年3 月7 日（100 ）合金興放第000000000000號函在卷可稽（見本院卷第41頁），佐以系爭最高限額抵押權係載明係擔保被告施淑珍（蔡美麗部分因被告施淑珍於95年9 月12日登記為系爭土地唯一所有權人，併予變更之）對抵押權人（合庫商銀）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在該抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、信用卡契約、保證、透支、票據、衍生性金融商品交易契約所生之債權，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院司雄調卷第42頁、第43頁），堪信系爭最高限額抵押權係以被告施淑珍對合庫商銀消費借貸之債務為擔保範圍，故提供物上擔保之原告非經依法確定其擔保之原債權前，被告施淑珍在原告初始授權之目的範圍內，仍得繼續以系爭最高限額抵押權為擔保向合庫商銀辦理貸款。
⒊又被告辯稱系爭土地原係登記在被告施淑珍及其友人即訴外人蔡美麗之名下，後全部借名登記在被告施淑珍名下，碕嶸公司係李克達、李榮開所經營，他們決定要用系爭土地貸款，便由碕嶸公司會計通知被告施淑珍配合辦理貸款，貸款的錢都做為公司的周轉金等語，有合作金庫新興分行100 年7
月19日（100 ）合金興放第000000000 號函暨所附放款帳務序時紀錄明細表、放款帳務資料查詢單、授信申請書等資料各1 份在卷可稽（見高雄地檢署100 年度他字第4706號卷〈下簡稱偵一卷〉第58頁至第71頁），且核與原告自稱：系爭土地係借名登記給施淑珍，因原告2 人與被告2 人及其他股東合夥經營砂石場，為了資金周轉，故原告2 人同意提供系爭土地貸款資金周轉等語相符（見本院卷第141 頁），堪信原告當初授權被告施淑珍設定系爭最高限額抵押權所欲擔保者，應係經營被告碕嶸公司所需之各項資金甚明。
㈡被告施淑珍於99年間向合作金庫貸款前，是否須經原告二人同意？原告與被告施淑珍有無特別約定？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。以積極之事實相較於消極抗辯（例如：權利不存在等）毋寧係具有客觀、具體存在之特性者，故欲在訴訟中依該事實為主張，使其先負舉證之責，難認為顯失公平，是原告就其所主張存在事實，即須負舉證責任，倘其未能提出何積極證據佐憑，自不能認其主張之事實為真實。
⒉原告主張被告施淑珍於向合庫商銀申請撥款前，均需事先取得取得其同意始得為之云云，然系爭土地所設定者，為最高限額抵押權，其所擔保者係被告施淑珍為供原告及被告李榮開所有之碕嶸公司資金周轉需求而向合庫商銀貸款之資金，已如前述，以系爭最高限額抵押權之目的既係為使被告碕嶸公司能順利取得公司營運周轉所需之資金所由設定，相較於設定一般抵押權供作單一筆借款之擔保，則原告對於被告碕嶸公司爾後將會於此最高限額之範疇內循環向合庫商銀借款使用理應知之甚詳，而被告碕嶸公司以被告施淑珍之名義與合庫商銀借貸資金往來關係甚為密切且頻繁，此有放款帳務資料查詢單在卷可稽（見偵一卷第129 頁至第134 頁、第136 頁至第144 頁背面），若被告施淑珍以系爭最高限額抵押權所擔保之每筆借款均需先經原告之同意始得為之，姑且不論在瞬息萬變之商務競爭上有無施行之可能性，此等疊床架屋之作法益顯與設定最高限額抵押權之初衷相悖離。參以系爭最高限額抵押權自設定後，即由主管碕嶸公司財務之被告李榮開指示在擔保額度內循環使用，事後才會使李克達在傳票上覆核乙節，業經證人即碕嶸公司會計黃慧萍證稱：碕嶸公司曾以系爭土地辦理貸款，與銀行往來都是李榮開指示的，系爭土地貸款時伊會製作資產負債表及傳票，上面有記載借款金額，並會註明合作金庫施淑珍借款，並將該資產負債表及傳票給李榮開及李克達看，故伊認為李克達知情貸款事宜，貸款下來就存在公司帳戶，用在公司的營運上，這筆土地從91年起就有總額50,000,000元的貸款可循環使用，在
50,000,000元內如果償還後就可以再借，並簽借據，借據上的名字是我幫施淑珍簽的及蓋章，李克達看過傳票也會在覆核處簽名，因為之前就已經設定好，爾後貸款不需要權狀，所以系爭土地之土地權狀於97、98年就還給李克達了，貸款之帳戶存摺係放在公司金庫，要用時要經過李榮開同意，因為財務是李榮開負責的，所以使用時也沒有再問李克達等語（見偵一卷第118 頁至第120 頁），以證人黃慧萍為碕嶸公司之會計，對於該公司金融帳務之管理情況甚是熟稔，且其證述碕嶸公司財務運作係由被告李榮開主導（自己於核准欄簽字或指示黃慧萍蓋用被告施淑珍之印章），原告李克達僅係事後於傳票上覆核簽章乙情，亦核與碕嶸公司與合庫商銀貸款相關之轉帳傳票上原告李克達於覆核欄簽字時所押之日期恆較傳票製作日期為延後相符（見偵一卷第145 頁至第151 頁背面），堪信證人黃慧萍證稱系爭土地早於91年間即已設定系爭最高限額抵押權，並交予碕嶸公司得在設定之50,000,000元額度內循環使用，且碕嶸公司貸款之動用取決於被告李榮開之決定，原告李克達僅係事後覆核，使用時不需先問原告李克達等情應為真實，而原告對此除舉自己之陳詞外，復未提出何積極之證據方法以實其說，是原告主張其授權設定系爭最高限額抵押權之時即有事先約定被告施淑珍每筆貸款均需經其同意云云，自難認為可採。
㈢原告先位依民法第184 條第1 項前段、後段、第179 條，對被告施淑珍請求部分：
⒈被告施淑珍有無不法侵害原告之行為？
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，且致他人受有實際上之損害為成立要件，若無不法行為或無損害即無賠償之可言。
⑵本件原告主張被告施淑珍所涉侵權之行為，分別係由合庫商銀於99年7 月15日放款31,000,000元及於99年9 月30日、10月13日分別放款10,000,000元、9,000,000 元，惟前者於撥入被告施淑珍之帳戶後，旋即於當日即時自該帳戶轉帳支出31,000,000元予合庫商銀以償還舊欠，顯為配合銀行交易實務辦理慣行之借新還舊程序，後者則係於存入被告施淑珍帳戶後，一併於99年10月14日由該帳戶轉帳支出10,000,000元及9,000,000 元（共計19,000,000元），分別存入被告碕嶸公司之帳戶內，再由被告碕嶸公司於99年11、12月間分別用以支付土石款項6,883,189 元、6,497,211 元及12,809,344元共計26,189,744元予屏東縣政府等情，有合作金庫新興分行101 年7 月2 日（101 ）合金興放第0000000000號函1 份及屏東縣政府收入繳款書3 紙附卷可佐（見高雄地檢署101
年度偵字第16142 號卷〈下簡稱偵二卷〉第13頁及偵一卷第169 頁至第171 頁），足見上開放款除前者辦理借新還舊，根本未新增債務者外，其餘10,000,000元及9,000,000 元之借款存入被告施淑珍帳戶後，亦確實輾轉匯入被告碕嶸公司之帳戶用以借新還舊或支付經營事業所需之款項予屏東縣政府，是依前揭說明以觀，此等貸款行為均仍在原告授權被告施淑珍設定系爭最高限額抵押權擔保之目的範圍內，則被告施淑珍受原告委任出名登記為系爭土地之所有權人，並進而因原告及被告李榮開所有之碕嶸公司有周轉資金之需求，而配合以其名義為借款人暨擔保物之所有權人，向合庫商銀設定系爭最高限額抵押權，並陸續在50,000,000元之最高限額額度內借貸前揭款項供碕嶸公司使用，此既均在原告初始授權之範圍內，並係配合經營原告及被告李榮開所共同投資經營之碕嶸公司所需，則其顯無何不法侵害原告之行為。原告雖另以其就投資碕嶸公司部分，早於98年底與被告李榮開終止合夥關係，且其於99年7 月間向被告施淑珍終止借名登記並請求返還系爭土地時起，被告施淑珍即不得再持系爭土地向合庫商銀貸款云云。查，原告據以主張其於98年底與被告李榮開因理念不合而拆夥結算之證據方法為帳目會算資料影本（見本院司雄調卷第11頁至第20頁）。惟依該資料內容所示，其中記載「扣：合庫貸款總額（98.12 月止）$5,000,000」，僅能表示會帳當時合庫之貸款金額而已，並無禁止被告李榮開或施淑珍以系爭土地之抵押貸款供作經營碕嶸公司使用之意旨；且另記載：「農十六土地57號李克達應退還超收金額計$25,389,136 」，被告李榮開於偵訊時對此陳稱：因伊個人名下有一筆土地龍中段57號土地，伊賣掉後先借給他（指李克達）6 千多萬，他還沒有還清，與系爭土地沒有關係等語（見高雄地檢署100 年度他字第4706號卷第178 頁），顯見該資料之記載，並非單指原告2 人與被告李榮開就碕嶸公司拆夥所為之結算資料，尚可能涉及被告李榮開與原告李克達間私人金錢借貸關係。再者，原告前對被告李榮開、施淑珍提起刑事背信告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署以101 年度偵字第16142 號受理，於偵訊時委由告訴代理人稱：在98年12月底兩造要終止合約，所以來結算，但因為有爭議，所以還沒結算清楚，當初是口頭說要終止合夥，但沒有書面等語（見偵一卷第77頁），徵諸上開帳目會算資料並無相關人員之簽名（偵一卷第10頁，司雄調卷第11頁），顯非一般常見之正式合約，足見原告當時雖與被告李榮開提及碕嶸公司拆夥之事宜，但僅止於口頭討論，就拆夥之結算細節尚未有確切之合意，自難認該資料有何拆夥結算之拘束效力，而原告與被告李榮開既尚未就其等經營碕嶸公司之相關帳務完成清算，則原告主張其等已然與被告李榮開終止對碕嶸公司之投資關係云云顯屬無據。至原告於訴請被告施淑珍返還土地登記事件之歷審中（本院99年度重訴字第345 號、臺灣高等法院高雄分院101 年度上字第123 號及最高法院102
年度台上字第2128號，見本院卷第129 頁至第136 頁），從未曾向被告施淑珍或合庫商銀為終止提供物上保證之意思表示，以原告自稱其仍為碕嶸公司之形式上股東及實際上之合夥人（見本院卷第167 頁），於其未向被告碕嶸公司或被告施淑珍為終止提供物上保證之意暨終止合夥投資碕嶸公司之關係前，被告施淑珍為使碕嶸公司繼續運作而在被告碕嶸公司有貸款給付屏東縣政府及借新還舊之換單各種需求下，持續在系爭土地所擔保之最高限額抵押權擔保額度內向合庫商銀貸款，自難認有何故意或過失不法侵害原告之意。
⑶況原告既曾授權被告施淑珍將系爭土地設定系爭最高限額抵押權，並在50,000,000元之額度內循環貸款供碕嶸公司營運使用，則被告施淑珍為使碕嶸公司前揭營運所需，持續在最高限額抵押權擔保之額度內向合庫商銀貸款，此作為均應仍為原告初始授權所得預見，而原告既未終止授權或向被告施淑珍明確表示不得再以系爭最高限額抵押為物上保證向合庫商銀貸款，則被告施淑珍續於擔保額度範圍內所為之貸款行為，自非無權處分，毋寧係原告對自己所有財產所加諸之負擔，是原告所共有之系爭土地縱因此而有潛在、未實現之物上擔保責任，亦因原告自己之處分行為，而不生遭被告施淑珍損害可言。
⑷綜上，被告施淑珍既係經原告授權將系爭土地設定系爭最高限額抵押權，並在50,000,000元之額度內循環貸款供碕嶸公司營運使用，則其於原告未向被告碕嶸公司或被告施淑珍為終止提供物上保證之意暨終止合夥投資碕嶸公司之關係前，持續在系爭最高限額抵押權擔保額度內向合庫商銀貸款供碕嶸公司使用，自無何故意或過失不法侵害原告之意，且原告因自己授權之行為致系爭土地增加物上保證之負擔，此亦係其個人所為之處分行為，亦非他人侵權行為下之損害，是原告先位依民法第184 條第1 項前段、後段主張被告施淑珍應負損害賠償之責，即屬無據。
⒉被告施淑珍是否無法律上之原因而受有利益致原告受損害？原告主張被告施淑珍因受原告委任將系爭土地借名登記於其名下，而得以其名義取得抵押貸款，認被告施淑珍增貸取得之45,000,000元屬不當得利，而應返還予原告云云（見本院卷第94頁、第95頁），然被告施淑珍係因其向合庫商銀貸款而取得資金供碕嶸公司營運使用，已如前述，是被告施淑珍取得貸款金額之原因實係源自其與合庫商銀間之消費借貸契約，該消費借貸關係未經解除或依法使之失卻法律上之效力之前，被告施淑珍本於其個人與合庫商銀間之消費借貸關係保有貸款之金額，不論其爾後之用途為何，均不屬於無法律上之原因，更遑論縱其持有之原因關係消滅，其應返還之對象仍為交付貸款金額之合庫商銀，而與原告全然無關。至原告雖同意提供系爭土地設定抵押以擔保該消費借貸債務之清償，惟系爭土地迄今未因該消費借貸債務未清償而受拍賣，原告並無受損可言，且施淑珍獲取貸款後，於法律上仍負有清償之責，亦無因系爭土地供為擔保而得利。是原告此部分之主張，亦難認為有理由。
⒊綜上，系爭最高限額抵押權既係原告為使被告碕嶸公司營運周轉所需，而授權被告施淑珍設定並同意其在限額內循環借款使用，且原告亦未曾向被告施淑珍終止前揭授權，則被告施淑珍以之為擔保續向合庫商銀為借貸自非不法侵害原告之行為，而原告亦因其概括之同意與授權，難認受有何損害，至不當得利部分，被告施淑珍取得貸款之金額，係源於其與合庫商銀間之消費借貸契約，此亦非無法律上之原因，且原告亦未因提供物上擔保而受損，是原告依民法第184 條第1
項前段、後段、第179 條，對被告施淑珍之先位請求部分，均屬無據，應予駁回。
㈤原告備位依民法第544 條、第179 條，對被告施淑珍請求部分：
被告施淑珍是否違背原告借名登記之委任事務？其是否因此獲致不當利益應予返還？
原告主張被告施淑珍僅係受其委任借名登記之人，竟以系爭土地為擔保，增額貸款45,000,000元，認其違背委任義務而應負損害賠償之責云云，然系爭最高限額抵押權如前述既係原告為使被告碕嶸公司營運周轉所需，而授權被告施淑珍設定並同意其在限額內循環借款使用，且原告亦未曾向被告施淑珍終止前揭授權，則被告施淑珍以之為擔保續向合庫商銀為借貸要無何違背委任事務之情事，今原告既無法證明其早已終止授權被告施淑珍得續持系爭土地貸款，則被告施淑珍前揭所為仍係在原告一開始之概括授權範圍之內自明，而本院復查無被告施淑珍有逾越原告概括授權範圍任意處分系爭土地之情事，則原告請求被告施淑珍依民法第544 條負損害賠償之責為無理由，應予駁回。又被告施淑珍既係受原告之委任出名登記為系爭土地之所有權人，並續為原告及被告李榮開所共同投資之碕嶸公司周轉資金所需，受原告之授權設定系爭最高限額抵押權後，以自己之名義貸款供碕嶸公司使用，縱其與原告間之借名登記關係業經臺灣高等法院高雄分院101 年度上字第123 號判決被告施淑珍應部分返還登記予原告確定，然被告施淑珍於此前已為被告碕嶸公司取得之資金仍非無法律上之原因，是原告請求被告施淑珍需返還該部分之款項，為無理由，應予駁回。
㈥原告請求被告李榮開、碕嶸公司連帶賠償有無理由？
⒈按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第28條、第185 條第1 項前段固分別定有明文，然前者係以該董事、有代表權之人有為侵權行為，後者則以各共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立。
⒉被告施淑珍在系爭最高限額抵押權設定之額度內續向合庫商銀貸款之行為並不該當侵權行為，已如前述，是原告請求被告施淑珍應與被告李榮開負連帶賠償之責已屬無據，而被告李榮開固為指示被告施淑珍或碕嶸公司會計黃慧萍向合庫商銀貸款之人，然系爭土地既係原告授權設定系爭最高限額抵押權，並在50,000,000元之額度內循環貸款供碕嶸公司營運使用，而碕嶸公司之財務又係交由被告李榮開負責，則被告李榮開針對碕嶸公司營運所需適時指示被告施淑珍或碕嶸公司會計黃慧萍向合庫商銀貸款，亦難認其有何侵權之故意或過失。況原告因自己授權之行為致系爭土地增加物上保證之負擔，此不過係其個人所為之處分行為，亦非他人侵權行為下之損害，亦如前所述，是原告主張被告李榮開應負損害賠償之責，即屬無據。
⒊被告施淑珍固依原告之授權而持系爭土地設定系爭最高限額抵押權，並為供碕嶸公司經營所需陸續以自己名義向合庫商銀貸款，然被告施淑珍所為並不該當侵權行為，而系爭最高限額抵押權之設定係原告同意及授權被告施淑珍所為，自亦不致生損害於原告，難認被告施淑珍有何損害賠償之債可命被告碕嶸公司連帶賠償，是原告此部分之請求亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭最高限額抵押權係原告為使被告碕嶸公司營運周轉所需，而授權被告施淑珍設定並同意其在限額內由負責碕嶸公司財務之被告李榮開依公司所需循環借款使用，且原告亦未曾向被告施淑珍、李榮開終止前揭授權，則被告施淑珍以之為擔保續向合庫商銀為借貸自非不法侵害原告之行為，而原告亦因其概括之同意與授權，難認受有何損害，至不當得利部分，被告施淑珍取得貸款之金額，係源於其與合庫商銀間之消費借貸契約，此亦非無法律上之原因，原告亦未因提供系爭土地作為擔保而受損害，則原告先位主張依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條、第179 條、第28條請求被告施淑珍、李榮開及被告施淑珍、碕嶸公司分別連帶負損害賠償之責洵屬無據，應予駁回。而原告雖備位依民法第544 條、第179 條主張被告施淑珍違背系爭土地借名登記之委任關係，任意以之擔保貸款得利，請求被告施淑珍返還損害賠償、返還不當得利云云，因被告施淑珍所為均係在原告初始授權指示之範圍內，並無任何違背委任關係之情事，是原告此部分之主張即屬無據，均應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、至原告前為被告碕嶸公司資金周轉所需而授權被告施淑珍以系爭最高限額抵押權為擔保借款之款項，其定性究竟為何？是否能在將來向被告碕嶸公司申請退股時併與結算？此既非在本件訴訟標的範圍內，基於處分權主義，本院自不得亦無庸代之為此部分之審認，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日民事第三庭法 官 謝宗翰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日書記官 李祥銘