臺灣高雄地方法院102年度小上字第120號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　102年度小上字第120號

上訴人

陳清樑

被上訴人

可家不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

郭淑貞

上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國102 年7 月24日本院高雄簡易庭102 年度雄小字第920 號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：⑴原判決所違背之法令及其具體內容。⑵依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴；當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之25、第436 條之27、第436 條之28分別定有明文。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，此為同法第468 條所明定，且上開規定依同法第436 條之32第2項，亦為小額事件之上訴程序所準用，故對小額訴訟程序之第一審判決提起上訴，其上訴狀或理由書應具體指摘原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469 條第1 款至第5 款所列情形為理由，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀如未依上開方法表明理由，上訴即非合法，依同法第436 條之32第2 項準用第444 條第1 項前段之規定，應裁定駁回上訴。

二、上訴意旨略以：上訴人前於民國101 年8 月30日委託被上訴人居間承租高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房屋），並簽訂「不動產承租意願書」（下稱系爭契約）。上訴人於簽訂系爭契約時，交付新臺幣（下同）23,000元（下稱系爭款項）予被上訴人，並於系爭契約第4 條約定，倘屋主於同年9 月10日前不同意以每月23,000元之租金出租，被上訴人則應將所收受之系爭款項返還上訴人。是無論系爭款項之合約用語係「協調金」或「定金」，或依仲介實務稱作「斡旋金」，其性質實屬民法第249 條所規定之定金。嗣系爭房屋之屋主即訴外人呂素惠將系爭房屋另售他人，致上訴人無法承租系爭房屋，被上訴人自應依民法第249 條第3 款之規定，加倍返還作為定金之系爭款項。又依系爭契約第4條之規定，被上訴人亦有將系爭款項返還上訴人之義務，是上訴人變更請求權基礎為系爭契約第4 條之約定。爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人46,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

三、經查：上訴人雖以系爭款項於系爭契約無法履行後，被上訴人應依民法關於定金之規定，及系爭契約第4 條之約定，將之返還上訴人為由，提起上訴。惟被上訴人依民法之規定或系爭契約之約定，是否應將系爭款項返還上訴人之情，業經原審調查證據，並斟酌兩造辯論意旨後，認定系爭款項非作為擔保被上訴人依系爭契約履行之定金，依系爭契約第4 條約定，縱上訴人與呂素惠間之租賃契約成立，系爭款項亦係上訴人與呂素惠間之定金，而非屬上訴人給付被上訴人之委任報酬，被上訴人對上訴人不負有返還系爭款項之義務，而判決上訴人全部敗訴。觀諸上訴人於民事上訴狀所載之上訴理由，均係針對原審認定之事實而為陳述，並未具體指明原審判決有如何不適用法規或適用法規不當，亦未揭示所違背之法規條項、解釋、判例或其內容，或有民事訴訟法第469條第1 款至第5 款所稱當然違背法令之情事，及符合該條款要件之具體事實，於此即難謂上訴人業對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，尚不符民事訴訟法第436 條之24第2 項之規定。又上訴人於原審係依定金之法律關係而為請求，嗣上訴後變更請求權基礎為依系爭契約第4 條之約定，不僅變更其訴，亦屬提出新攻擊方法，於前述民事訴訟法第436 條之27、第436 條之28之規定，均有不符。從而，上訴人之上訴，於法即有未合，應裁定駁回之。

四、按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件小額訴訟之上訴，既經駁回，第二審裁判費用1,500 元，應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436 之32第1 、2 項、第436 條之19第1 項、第444 條第1 項前段、第95條、第78 條 ，裁定如主文。