臺灣高雄地方法院102年度建字第109號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第109號

原告

高成工程有限公司

法定代理人

鄭蓓蓓

訴訟代理人

鄭愛秋

訴訟代理人

黃宏綱律師

被告

旭一營造有限公司

法定代理人

羅仁智

訴訟代理人

吳玉豐律師

上當事人間給付工程款事件，本院於民國103 年7 月16日言詞辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告將其向高雄市政府水利局承攬之「鳳山區濱山街及文濱路雨水下水道系統改善工程」其中「鋼板樁、水平支撐」工程（下稱系爭工程）分包由伊施工，雙方並於民國101 年8 月29日訂立合約書，約定按月於每月月底以實作實算方式結算工程報酬（下稱系爭契約）。嗣伊自101 年9月開始施作至102 年1 月完工，被告按月應給付之工程款依序為第1 期（下同）99,643元、第2 期16,800元、第3 期442,302 元、第4 期482,020 元，共計1,040,765 元。詎系爭工程如期完工後，被告僅給付伊工程款442,589 元，尚積欠598,176 元未付。爰依系爭契約提起本訴，聲明求為判命：

㈠被告應給付原告598,176 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：伊就系爭工程第1 、3 期應付之工程報酬分別為95,193元、330,596 元，並均如數支付，原告所稱第1 、3期伊短付之4,450 元、80,446元，係經兩造會算後原告同意折讓或扣減者，自不得再請求伊給付，至第3 期保留款31,260元應併入第4 期工程報酬計算，因兩造對第4 期工程款金額有所爭議，伊尚未給付；另伊就第2 期應付之工程款16,800元，亦已如數給付；再者，原告就第4 期工程款所列計如附表所示5 項金額，其中編號1 、2 、5 等3 項，伊不應負損害賠償責任，其餘2 項依約伊亦無給付義務，而均應剔除或不予計入等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告將其向高雄市政府水利局承攬之「鳳山區濱山街及文濱路雨水下水道系統改善工程」其中「鋼板樁、水平支撐」工程（即系爭工程）分包由原告施工，雙方並於101 年8 月29日訂立合約書（即系爭契約），約定工程結算依實作實算數量計算，原告每月月底請款計價，被告次月25日放款。

㈡原告自101 年9 月開始施作至102 年1 月完工。被告自101年10月起至102 年1 月止，陸續給付工程款合計442,589 元予原告（第1 至3 期依序給付95,193元、16,800元、330,596元）。

㈢系爭工程第3 期之保留款31,260元，應併入第4 期工程款結算計付；原告已將該保留款併入計算並請領。被告迄未給付第4期工程款。

四、兩造爭點：

㈠兩造就系爭工程第1期工程款有無合意扣減4,450元？

㈡兩造就系爭工程第3 期工程款有無合意扣減80,446元？

㈢系爭工程第4 期工程款是否應扣除如附表所示5 項金額？

五、兩造就系爭工程第1 期工程款有無合意扣減4,450 元？被告就系爭工程第1 期工程款給付95,193元，為兩造所不爭執。原告主張被告尚欠差額4,450 元未付（99,643元-95,193 元=4,450元），為被告所否認，並辯稱該差額係兩造會帳時經原告同意折讓等詞，並援引101 年9 月15日請款單（放款日為同年10月15日）及被告所開具101 年10月15日營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單為證（第103 、41頁）。經查：

㈠核閱前述請款單，其右下角備註欄「折讓」項旁以手寫記載4,450 元，備註欄內鈐印有原告公司大、小章，並有原告公司人員鄭愛苓之簽名及領款日期押註「10/15 」；又上述折讓證明單「退出或折讓內容」欄之品名、數量、單價分列有「水平支撐施工」、「6.52M 」、「650 」，退貨或折讓金額（不含稅之進貨額）記載4,238 元、營業稅額則為212 元，合計4,450 元等情，而前述品名、單價核與原告所提出101 年9 月15日統一發票列載之其中一項品名、單價相符，數量亦在統一發票所載該品項數量41.72M之內（見第36頁）。是由前述單據之形式觀之，原告就系爭工程第1 期係受領折讓「水平支撐施工」品項中4,450 元後之工程款無訛。

㈡原告雖稱：伊員工鄭愛苓於前述請款單簽名並蓋印伊公司大小章，僅係表示收到款項之意，並非亦無權承認扣款4,450元，且被告之工地主任吳明法於102 年2 月2 日在工地曾簽具總結明細，記載就第1 、2 期應補給伊16,520元，其中即包含前述4,450 元云云，並提出有「吳明法」簽名字樣之明細表1 件為證（第162 頁）。惟原告如無意折讓前述金額，於鄭愛苓101 年10月15日僅簽領95,193元後，理應即向被告請求差額，然依其前揭所述，其延宕約4 個月餘，期間並已陸續領取第2 、3 期工程款後，始於102 年2 月初向被告工地主任請求補給，則其於101 年10月間結算領款之時是否確無同意折讓4,450 元，實有可議。況且，被告否認上述明細表內吳明法之簽名為真（第150 頁），而原告就此私文書之真正並未能舉證資為證明。甚者，原告主張應領之第2 期工程款為16,800元，且亦不爭執被告已給付該金額之工程報酬，是被告就第2 期工程款應無短給之情事，則前述有「吳明法」簽名字樣，記載第1 、2 期應補給16,520元之明細表，是否經兩造協商、合意，益堪質疑。故此，上述明細表自無從採為有利於原告之判斷。

㈢據上，堪認被告辯稱系爭工程第1 期程款係經兩造合意扣減4,450元，其並無短付該金額，係屬可採。

六、兩造就系爭工程第3 期工程款有無合意扣減80,446元（25,000元+1,250元+54,196元=80,446元）？原告主張伊就第3 期工程款之原請款金額為442,302 元，被告於伊請款前，由吳明法代為要求免除打樁機租賃費用中之25,000元，伊允諾如被告將該期其餘款項如數付清即予免除，並先於請款發票銷售額內扣除該金額及其應納稅額後，開立金額合計為416,052 元之發票2 紙（即442,302 元-25,000 元- 稅額1,250 元=416,052元；發票金額為364,471 元及51,581元），詎被告付款時，除將上述25,000元及稅額扣除外，尚擅行扣減鋼板樁運費4,500 元、打樁機運費2 趟10,000元及水平支撐施工37,115元等3 項合計54,196元（含稅），而僅給付330,596 元，因被告罔顧誠信，故伊免除25,000元及其稅額之條件並未成就，且亦未同意扣除前述54,196元，自得向被告請求給付差額。被告不爭執其就第3 期工程款係給付330,596 元，及尚有該期保留款31,260元未付，惟辯稱前述330,596 元係經兩造會算，原告就其請求金額超出應得者，有以手寫方式加以修改，伊始依折讓後金額付款，並循往例開立折讓單等詞，且援引放款日期為101 年12月15日（請款日期未載）之請款單及101 年12月18日營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單為證（第104 、40頁）。查：

㈠核閱上開請款單內「打樁機運費」、「NO.1水平支撐施工」等2 項固有手寫方式修改金額之記載，惟「廠商領款簽章」欄係空白，而無任何原告人員簽領之跡徵，故尚無從據此而認上述修改係原告人員所為，或其內所載當期結算應領金額330,596 元、折讓金額54,196元係經原告同意。

㈡其次，原告陳明被告係以郵寄方式將此期付款支票及前述折讓證明單寄送予伊，經伊於101 年12月19日收受等情（本院卷第150 頁背面），且被告未予爭執，僅辯稱如原告不認同其寄送之折讓證明單，應將該證明單退回，亦不應持以報稅，然原告已將該證明單提出報稅，足見兩造對結算及折讓金額係有合意云云。按加值型及非加值型營業稅法第35條第1項前段暨施行細則第38條之1 第1 項、第15條第2 項前項分別規定「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額」、「依本法第35條第1 項規定申報銷售額、應納或溢付營業稅額之營業人，除申請核准以每月為1 期申報者外，應以每2 月為1 期，分別於每年1 月、3 月、5 月、7 月、9 月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額」、「營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之」，故此，營業人如未能如數獲取買受人給付統一發票所載銷售額及營業稅額，依前引規定，可持買受人開具之折讓證明單據將未能收取之營業稅額扣除，以免統一發票所載銷售額、應納營業稅額，與其繳納之營業稅額產生歧異，致生逃漏稅之稽徵行政爭議。而原告於101 年12月19日收受被告寄送之前述付款支票及折讓證明單，固當知悉被告有扣減銷售額及要求折讓等情事，惟當時距102 年1 月15日應申報上期（即102 年11月、12月）營業稅之期限，僅餘不到1 個月之時間，則其先提出前述證明單報繳營業稅，待日後獲給差額，再向稅捐稽徵機關申請更正或撤銷前述證明單、補繳此部分營業稅額，尚屬合於通常情理，否則，縱使其接獲折讓證明單後即從速退回並請求被告補給，如被告猶堅不給付、雙方持續爭議，原告於營業稅申報期限屆至時，仍須提出該證明單報稅，始得免除因所納營業稅額與統一發票所載稅額不符而遭稽核懲處之不利益。且系爭工程於102 年1 月即告完工，為兩造所不爭，則原告稍事延緩至竣工結算時一併請求補給，亦無悖於事理。是此，自無從以原告有無退回折讓證明單或持以報稅，作為推認其就結算或折讓金額是否同意之依據。原告所稱其係基於稅務考量始將被告開立之前揭折讓證明單提出報稅，應可採信。

㈢基上，被告所引事證並無從證明兩造就第3 期工程款合意扣減上揭3 項之費稅合計54,196元。至打樁機租賃費25,000元暨稅額1,250 元，原告自承其開立請款發票時，即已先行將該費稅扣除（第76頁），並有與其所述相符之請款單及統一發票附卷可參（第16、38頁）。雖原告主張其先行扣減此款項及稅額，係附有被告就第3 期其餘工程款如數付清之條件，然為被告所否認，而原告就此並未能舉證以實其說，且徵諸前揭說明，原告如就原請款金額全數開立統一發票，於確獲被告給付其餘工程款後，仍得由被告就其同意扣減之前述費稅立折讓證明單，以供其申報稅捐之用，實無先予扣減請款發票金額，自陷將來請求失據之理。是原告主張其扣減該租賃費及稅額係附有上開條件云云，殊難採信，應認其就該等費稅係已自願由請款金額中剔除。

㈣故而，兩造就系爭工程第3 期工程款已合意扣除打樁機租賃費25,000元暨稅額1,250 元，惟並無合意扣減其餘3 項之稅費合計54,196元，堪予認定。

七、系爭工程第4 期工程款是否應扣除如附表所示5 項金額？

㈠附表編號1、2部分：

⒈原告主張其在系爭工地共打設L=6~7M鋼板樁（下稱7M鋼板樁）667 支、L=9M鋼板樁（下稱9M鋼板樁）44支，惟竣工後被告於102 年1 月8 日通知其拔樁，其於翌日僅分別拔得7M、9M鋼板樁657 支、36支，而分別短少10支、8 支，應係施工中被告曾先行回填部分路段之土方而遭埋入地下，被告迄至102 年11月19日始歸還鋼板樁17支，仍短少鋼板樁1 支，故被告應賠償其遺失鋼板樁之損害9,672 元（以7M鋼板樁單價計算），及鋼板樁17支自102 年1 月10日起至同年11月19日止相當於租金之不當得利37,366元，並提出系爭工程監造單位永合工程顧問有限公司（下稱永合公司）101 年12月12日函文、測量控制點平面配置圖；102 年11月20日原告公司人員簽收單1 紙、請款單1 紙；打拔明細表、施工內容簽收單、施工明細工作日報表為證（第142 、222 ；118 、134 ；163-172 頁）。被告則辯稱：打設及拔除鋼板樁本係原告依系爭契約應履行之義務，鋼板樁打設於何處，原告應甚明瞭，其未能全數拔取打設之鋼板樁，並不可歸責於伊，且原告係事後才通知有短少鋼板樁，當時工地已回填，伊無法確認原告所言是否屬實等語。

⒉查，前揭永合公司函文說明第項敘稱：「旨揭於11月21日於0K+200～0K+250處進行開挖後發現台灣電力股份有限公司、高雄市政府水利局污水管線等管線牴觸造成擋土設施橫向支撐無法施作，由於路基底層因開挖造成解壓導致路面龜裂，經本公司評估後，建議將此部分先行回填土壤及臨時瀝青混凝土回鋪以免發生危險」等詞（第142 頁），固可徵系爭工程部分路段於開挖後因涉及管線牴觸而曾先行回填土方並回鋪臨時瀝青混凝土，惟並無從證明原告於土方回填前未獲通知拔除鋼板樁，或因可歸責於被告之事由致未能拔除。

⒊又證人即永合公司派駐現場之工務助理詹勳錫結證稱：上述函文所記載之「0K+200～0K+250」係約略位置，後續有再確認，回填範圍應係「0K+200～0K+260」這60公尺，此路段係介於（鳳山區）文鳳路與文龍路之間，但距離文鳳路還有一段；此路段回填前，已有打設鋼板樁，牴觸到台電管線那一側大約打到16米長，另一側已經打了43.6米；回填時是要求承商（即被告）把路面回復，至於承商有無將鋼板樁拔除，伊並不清楚；回填之前，鋼板樁可以拔除，因為已經要回填，沒有側土壓力的問題，把鋼板樁留在土裡並沒有作用，一般作法是會把鋼板樁拔除；施作工序上，通常是回填土方到離路面下約1 米到1 米半再拔樁會比較安全，而且拔樁完還要再回填這1 米到1 米半的空間；回填後，102 年11月間再次開挖要施作時，伊有看到鋼板樁，鋼板樁挖出地點與回填地點相同等語（第226-227 頁背面）。而證人詹勳錫所述施工中回填及再次開挖發現既有鋼板樁之路段，核與原告在「測量控制點平面配置圖」所標示其拔回17支鋼板樁之位置，即文濱路上介於文鳳路與文龍路間、偏向文龍路而距文鳳路較遠之情，大致相符。基此，證人詹勳錫前揭證述雖未能直接證明回填前述管線牴觸路段前，被告已通知或要求原告拔除鋼板樁，惟由其所述回填路段已無鋼板樁擋土之需求、承商於類此情形通常會將鋼板樁拔出，及回填之工序係先填入一定高度之土方、拔樁、原留餘高度再填入土方等情，亦即回填並非驟將原下挖空間全部填滿，當無鋼板樁全面遭覆蓋而無法辨視或拔除之虞，復參諸系爭契約約明工程逾期時，被告需另支付鋼板樁逾期租金（見第5 頁），故可合理推認上述路段回填以先，被告應已通知並要求原告拔樁，以免徒然耗支鋼板樁租金。甚者，原告自承鋼板樁寬度每支約40公分（第158 頁），而由證人詹勳錫所證述回填路段二側已施作之鋼板樁長度16米、43.6米換算，原告原先打設之鋼板樁應分別有40支（16÷0.4=40）、109 支（43.6÷0.4=109 ），而原告主張未能拔回之鋼板樁數為17支，核與該路段已打設之鋼板樁比例懸殊【17/ （40+109）=0.11 】，可見其已受通知拔除該路段之鋼板樁，且絕大部分皆已拔除。據上，原告既已獲通知拔除回填路段之鋼板樁，以其依系爭契約所應施作者即為打、拔樁及水平支撐工作，其未能拔出原先打設之鋼板樁，尚難認可歸責於被告，原告亦未能舉證證明被告有可受歸責之事由；且被告於完工後至上述17支鋼板樁被發現期間，主觀上當無繼續使用該等鋼板樁之意，客觀上亦無管領占用之事實，而無獲利可言。是原告請求被告賠償遺失鋼板樁1 支之損失，或自拔樁翌日後至發現17支鋼板樁期間相當於租金之不當得利，均屬無據。

⒋再者，原告所提出102 年11月20日其公司人員簽收單1 紙、請款單1 紙（118 、134 頁），其中簽收單內固有被告公司人員所載「本公司旭一營造（即被告）所承攬文濱路雨水下水道工程之分項工程鋼板樁擋土措施....高成（即原告）於102 年1 月本工程停工時，未拔除鋼板樁共計7m×10支及9m×8 支。今102 年11月19日已於文濱路工地清出鋼板樁經高成鄭愛春小組確認為所有，並同意由旭一現場施工機具拔出運回高成共計7m×17支，無誤並同時運離工地載運至高成。」等文詞，並經原告公司人員鄭愛秋簽名；另請款單內有以手寫方式記載：「....②9m×8 支於102 年7 月31日前歸還。③7m×10支於102 年7 月31日前回復調查結果。文龍路麥卡隆幼稚園。」等文字，並有被告公司經理吳建龍之簽名。惟證人即擬具上揭簽收單內容之被告公司品管工程師陳俊吉到庭證稱：伊係102 年8 月開始參與文濱路雨水下水道工程；因原告一直主張有鋼板樁留在現場，但伊未參與前段作業，在後續開挖過程中有發現鋼板樁，當天即通知原告，經原告同意由伊公司將鋼板樁拔出，因當日已晚，鋼板樁載離時，並沒有讓原告簽收，所以伊隔天才到原告公司去讓他們簽收；原告之前一直告訴伊有遺失7 米及9 米鋼板樁，但伊在現場拔出之鋼板樁都是7 米以下的，跟原告講的有出入，所以伊才在簽收單上記載，要求原告簽署；簽收單內所載「7m×10支及9m×8 支」，是原告一直告訴伊有這些東西，伊無法確認，始依原告所講記載等語（第204 頁正、背面）。又證人吳建龍到庭證述：伊係102 年4 月始介入處理文濱路雨水下水道工程之相關事務，原告主張有短少請款單②、③點所示鋼板樁，伊無法確認，係照原告講的數量記載，所以才會在第③點寫回覆調查結果，第②點伊亦無法確認，當時是想概括表示②、③點都要回覆調查結果；當時處於停工狀態，因有施工難度上的問題，水利局准許被告停工，被告與水利局預定101 年7 月復工；當時原告一直強烈要求給一個確切時間，伊得到的資訊是101 年7 月底應該可以施工到「文龍路麥卡隆幼稚園」，就是原告所說可能短少數量的處所，伊才這樣記載；被告公司施工人員告訴伊遺失的鋼板樁大概可能在上述幼稚園附近，伊只能跟原告講大致在該地，但數量伊無法確定，就伊所知，該地點係先前無法繼續施作的最後一個段落等語（第202 頁背面至第204 頁）。基上，以上述2 證人就上開簽收單、請款單所載內容之陳述，合於該等單據內容之文義，且原告亦未否認其等均係於系爭工程完工後，始參與文濱路雨水下水道工程，則其2 人所述因原告一再反應遺失鋼板樁，在未能確認有無此情及其規格、數量之景況下，始依原告所言記載，及承諾於復工後在可能遺留之地點代為搜覓有無鋼板樁，暨因事後挖掘出之鋼板樁與原告前稱之規格、數量不符，而特予載明並要求原告簽認等原委，均無悖於邏輯或社會交易常情，是其等所述堪信為真。從而可認，上揭簽收單、請款單所載未拔除鋼板樁之事實及其數量規格，僅係被告公司人員於爭議未解前暫依原告陳述所為記載，並無從證明系爭工程竣工時，被告即予肯認有此等情事。況且，被告就鋼板樁之未能拔除並無可歸責，亦無使用鋼板樁或因此獲利，俱如前述，故縱使復工後確有挖出原告遺留之鋼板樁，被告亦不負賠償原告喪失鋼板樁或在此期間內使用鋼板樁之對價之義務，不因被告公司人員出具或簽署上開單據而有異。

⒌至核閱原告提出之打拔明細表、施工內容簽收單、施工明細工作日報表（第163-172 頁），打拔明細表內所載短少拔回7M、9M鋼板樁之地段均係在「0K+10 ～0K+120」（第163 、170 頁），與嗣後挖掘出鋼板樁17支之地點係在「0K+200～0K+260」該路段範圍，迥然不同，則原告主張因被告先行回填「0K+200～0K+260」路段致其遺失鋼板樁，實有疑議。又縱令上述表單所載打拔數量，均合於原告實際施作之數量，惟原告並未能舉證證明「0K+10 ～0K+120」路段有其未拔除之鋼板樁，或其未能拔除係可歸責於被告，則此等表單亦顯無從據為有利於原告之認定。

⒍承上，被告就原告所稱喪失鋼板樁1 支之損失，或自拔樁翌日後至發現17支鋼板樁期間使用該等鋼板樁之利益，均毋須負賠償責任，則原告將附表編號1 、2 所示費用計入第4 期工程款請求被告給付，顯無所據，此2 項金額自應予剔除。

㈡附表編號3、4部分：按系爭契約附註欄約定：「每次進場施工須達150M以上，若不足則需負擔打樁機來回運費各乙趟14,700元」（見第5頁，此金額係含稅，未含金額為14,000元）。而原告於101 年12月14日進場至同年12月16日離場，期間於同年12月15日打設7M鋼板樁130 支、拔除7M鋼板樁116 支，合計246 支，未達150M（246 ×0.4M=98.4M）；又於101 年11月23日進場至同年12月8 日離場，期間依序於同年11月24日、27日及同年12月3 日打設7M鋼板樁66支、53支、17支，於同年12月3 日拔除7M鋼板樁148 支，合計284 支，亦未達150M（284 ×0.4M=113.6M ），俱為被告所不爭（第182 頁、第207 頁、225頁）。被告雖辯稱原告於上述兩期間之其他日期亦有施作打、拔樁工作，惟並能舉證以實其說，自無可採。則依前引約定，原告請求被告給付此兩期間之基本動員費（即打樁機來回運費）各14,000元，洵屬有據。被告主張其不應負擔附表編號3 、4 所示基本動員費，自無可採，此2 項金額不應扣除。

㈢附表編號5部分：

⒈原告主張其於102 年1 月8 日由系爭工程工地拔回之7M鋼板樁中有2 支板頭遭壓損，係被告於租用鋼板樁期間未盡善良管理人之注意保管義務所造成，而上述毀損之鋼板樁不能再切短供流通使用，被告應賠償13,440元等詞。被告則辯以：原告於前述日期拔回鋼板樁後，並未通知有板頭受損情事或會同伊確認，且即使板頭有毀損，亦非伊未盡注意保管義務所導致等語。查，系爭契約工程項目一約明：「本工程鋼板樁施工採輪番施做，每一單元自打設完成當日起算租期，可拔除全單元鋼板樁時為租期截止日，逾期補租金」（見第5頁），故於打、拔樁期間，被告使用原告打設之鋼板樁係屬租賃性質至明。按承租人應以善管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力；承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任，但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限，民法第432 條定有明文。是承租人因違反保管義務致租賃物毀損，致不能以租賃物之原狀返還出租人時，對出租人所負損害賠償責任，係屬債務不履行之損害賠償責任。故債權人需證明債之關係存在，及因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，始得請求債務人負債務不履行損害賠償責任。

⒉原告就其主張2 支鋼板樁板頭毀損之事實，業據提出材料入庫明細表及照片2 幀為證（第31、32頁），並經證人即原告員工潘燕輝到庭證述：上述入庫明細表係伊簽名的，2 支鋼板樁係伊從文濱路工地載運回來，板頭有塌陷扭曲變形，伊去載運時，已看到有損壞的狀況，但無未看到如何被損壞，伊去搬運時，鋼板樁已經拔出來，放在旁邊等語（第228 頁），足認原告所主張有板頭損壞之情，係屬真正。惟前揭書證、證詞，並不足證明被告有違反保管義務，而原告就此並未能另舉他證以資證明。雖原告又稱其打設之鋼板樁必須卡榫（即鋼板樁兩邊之榫頭，必需與其他鋼板樁之榫頭連鎖），如打設時板頭已損壞，則無法卡榫，亦無法通過監工之驗收云云，然即使原告所述此情非虛，以鋼板樁板頭毀損之原因甚多，例如拔樁過程亦有可能產生，是無從因拔出後之鋼板樁板頭毀損，遽予推論係被告未善盡保管之責所肇致。

⒊據上，原告既未能舉證證明板頭毀損係被告未盡承租人保管義務所造成，即不得請求被告負賠償責任。被告抗辯附表編號5 所示金額應自第4 期工程款扣除，係屬可取。

八、綜合前述，原告主張被告短付第3 期工程款54,196元，及附表編號3 、4 所示基本動員費應計入第4 期工程款，堪予採取；至原告主張被告短付第1 期工程款4,450 元，及被告應賠付附表編號1 、2 、5 所示喪失鋼板樁1 支、鋼板樁17支之使用利益及2 支鋼板樁板頭損壞之損害，均無可採。準此，原告就系爭工程得領取之工程款為第1 期95,193元、第2期16,800元、第3 期384,792 元（330,596 元+54,196 元=384,792元）、第4 期319,977 元【原請領540,900 元- 鋼板樁17支喪失賠償210,600 元（98,280元+112,320元=210,600元）- 鋼板樁1 支喪失賠償10,920元（附表編號1 ）-2支鋼板樁板頭損壞14,640元（附表編號5 ，即21,840元-7,200元=14,640 元）=304,740元；304,740 元×（1+營業稅5%）=319,977元。以上金額詳見第23-25 頁。至原告主張之鋼板樁17支使用利益37,366元（附表編號2 ），不應加計。另原告雖陳明若本院認其得請求被告賠償喪失鋼板樁1 支、2 支板頭毀損之損害，同意就此2 項依序以9,672 元、13,440元計算，惟其聲明請求之金額並未減縮，而仍以原請領金額扣除其認為應扣減項目之方式計算（見第149 頁、205 頁、161頁），故前述計算式就此2 項以原請款單所載10,920元、14,640元列計】，共計816,762 元。而被告已給付工程酬442,589 元，為兩造所不爭，故原告本件請求被告給付374,173元（816,762 元-442,589元=374,173元）部分，洵屬有據，逾此金額部分，則非正當。

九、從而，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付374,173 元及自102 年9 月24日（即起訴狀繕本送達翌日，見第49頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍本息之請求，為無理由，應予駁回。

十、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就上述應准許部分，本院命為給付之金額未逾500,000 元，爰依職權宣告假執行，而毋庸命原告供擔保或酌定其金額；另被告此部分免予假執行之聲請，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因其訴業經駁回而失所依附，應併予駁回。

十一、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘。

十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。