臺灣高雄地方法院102年度建字第113號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 19 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第113號原　　　告
即反訴被告　恆聚建設開發股份有限公司
法定代理人　陸卓君
原　　　告
訴訟代理人　劉家榮律師
複代理人　　林易志律師
反　訴被告
訴訟代理人　鄧國璽律師
被　　　告
即反訴原告　鈜森實業有限公司
兼　被　告
法定代理人　蘇美雅
共　　　同
訴訟代理人　陳惠美律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰肆拾捌萬柒仟叁佰柒拾捌元，及其中新臺幣壹佰柒拾玖萬肆仟玖佰陸拾肆元自民國一０三年一月九日起，其餘新臺幣陸拾玖萬貳仟肆佰壹拾肆元自民國一０三年六月十六日，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣捌拾貳萬玖仟壹佰貳拾陸元供擔保後，得假執行；反訴被告如以新臺幣貳佰肆拾捌萬柒仟叁佰柒拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別訂有明文。
㈡原告擴張原起訴金額、追加民法第597 條第2 項為請求權基礎、追加請求逾期罰款，被告雖不同意之，然原告請求之部分金額擴張，核屬擴張應受判決事項之聲明，而追加請求權基礎及逾期罰款，則與原起訴之基礎事實同一，即均源自兩造間之履約爭議，二者相關、爭點有共同性、證據資料能為互用，利用同一程序避免重複審理，紛爭一次解決，堪認有基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，原告所為訴之追加，均合於前述規定，應予准許。
㈢反訴原告追加請求部分工程款、保留款、預期利潤損失、不當得利部分（本院卷二第289 頁），反訴被告固不同意，然此部分與兩造間之履約爭議相關，利用同一程序避免重複審理，尚不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，反訴被告所為訴之追加，亦符前述規定，同應准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張
㈠被告鈜森實業有限公司（下稱鈜森公司）邀被告蘇美雅為連帶保證人，先於民國100 年11月18日與原告簽訂合約書編號C06-01之工程合約書（下稱系爭甲約），約定被告鈜森公司承攬原告位於台南市○○區○○段00000 地號之「○○（一）1 樓景觀、室內石材工程」，工程報酬以實做實算方式計算；復於101 年10月19日與原告簽訂合約書編號C06-02之工程合約書（下稱系爭乙約）約定被告鈜森公司承攬原告位於台南市○○區○○路○段000 號旁之「○○（一）室內石材工程」，工程報酬以實做實算方式計算。被告鈜森公司就上述工程，應於原告指定之日期內完工，並驗收合格，否則即視為逾期，如有逾原告通知之期限開工後工程進度遲緩，原告認為被告鈜森公司不能依限完工或被告鈜森公司有其他違反契約之之情事者，原告依系爭甲約、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款規定得不經催告，逕行終止契約。
㈡被告鈜森公司於開工後就左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪、往地下室車道地坪、車道斜坡牆面、訪客停車位等6 工項（即附表一、附表二編號3 、附表三編號1 、2 ，下稱系爭6 工項）未能於原告指定之期限內完工，經一度展延仍未完成，已有不能依限完工之遲延給付情事，嗣被告鈜森公司雖就如左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪等3 工項於102 年2 月8 日完成，然原告驗收時發現瑕疵，除即要求被告鈜森公司更換技能低劣之工程人員外，並於102 年3
月1 日、5 日以存證信函限期前來修補，詎被告鈜森公司仍繼續派遣已遭原告拒絕之工程人員前來施工，亦未依限修補，甚至拒絕修補，自102 年3 月1 日起至原告於102 年6 月21日提起本件訴訟之日止，未曾進場施作，原告依系爭甲約、乙約第22條第2 款、第5 款約定，得不經催告逕行終止契約，爰以起訴狀繕本送達對被告鈜森公司為終止系爭甲約、乙約之意思表示，因上述可歸責於被告鈜森公司之事由致原告終止契約，而將被告鈜森公司未完成、未施作之工項另委由第三人施作致增加支出，受有差價損失系爭甲約部分新
台幣（下同）616,288 元（如附表二、三所示，除附表三編號2 外）、系爭乙約部分4,689,342 元，合計5,305,630 元，原告得依系爭甲、乙約第22條第2 項、民法第497 條第2
項、民法第227 條規定，請求被告連帶賠償損害。
㈢又被告鈜森公司雖於102 年2 月8 日完成部分工項，惟完成之左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪，經原告驗收發現有如附表一所示之瑕疵，屢經原告於102 年3 月1 日、5
日以存證信函限被告鈜森公司於102 年3 月11日修補完成，被告鈜森公司仍未依限修補完成，原告委由第三人修補支出377,837 元，除得請求被告連帶償還之外，並得請求自102
年3 月11日起至原告起訴後之102 年6 月27日止，共計100
日，按工程總價百分之1 計算之逾期罰款，被告鈜森公司已完成部分之工程報酬分別為系爭甲約5,460,796 元、系爭乙約215,022 元，是逾期罰款為5,460,796 元、215,022 元。㈣為此依系爭甲、乙約第10條第1 項、第22條第2 項約定、民法第227 條、第497 條第2 項規定及連帶保證之法律關係，提起本訴，並聲明：⒈被告應連帶給付原告11,359,285元（原告誤算為11,359,225元），及其中5,669,794 元自103 年4 月23日起、其餘5,689,491 元自103 年11月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告既已同意展延完工日，則被告鈜森公司依展延後之期限完工，即無遲延情事，原告不得再以原訂完工日主張被告鈜森公司有遲延情事；訪客停車位、往地下室車道地坪、車道斜坡牆面部分經展延後雖未如期完工，亦非可歸責於被告鈜森公司；原告所指左右側迎賓車道、扇型迴車道之瑕疵，均係依原告指示施作之結果，非可歸責於被告鈜森公司，至於退縮地坪部分，因施工圖說及系爭契約均未約定縫距大小若干，自無所謂縫距大小不一之瑕疵，被告鈜森公司已依原告要求更換工作人員，詎原告自102 年3 月1 日起無故拒絕被告鈜森公司進場施工，被告鈜森公司並無遲延、拒絕修補之情形，原告不得以被告鈜森公司有系爭甲、乙約第22條第1
項第2 款、第5 款約定之情形為由終止契約，亦不得依系爭甲、乙約第10條、第22條第2 項約定、民法第227 條規定請求被告連帶賠償逾期罰款及差價損害，更不能請求被告連帶賠償瑕疵修補費用。
㈡原告乃因與被告鈜森公司間就系爭甲約之爭議而無法繼續與被告合作，因而終止系爭乙約，其終止系爭乙約並不合法，亦不得請求系爭乙約部分之差價損害等語為辯，並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴原告已依系爭甲、乙約施作部分工項，依實作實算結果反訴被告尚有工程款1,943,900 元（僅請求1,941,167 元）未給付，又反訴被告之前僅就反訴原告請領之工程款給付90% 而扣10% 之保留款，共計400,742 元，依系爭甲、乙約第8 條第2 項約定，反訴被告應於使用執照取得後6 個月，經反訴被告驗收合格，扣除3%保固款後，將其餘保留款即280,519 元（400,742 ×70% ＝280,519 ）給付反訴原告，系爭
甲、乙約業經原告終止，保留款本不應負有給付條件，縱依系爭甲、乙約第8 條第2 項約定，反訴被告取得使用執照迄今亦已超過6 個月，自應給付保留款280,519 元。
㈡反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原告進場施作，又反訴被告終止系爭甲、乙約並不合法，致反訴原告因終止而受有依系爭乙約實作實算所得預期利益之損害，系爭乙約因約定實作實算，反訴原告並未繼續施作，無法計算將來實作數量若干，故依反訴被告終止後找第三人就系爭乙約部分之實作數量，計算反訴原告如繼續履約可能施作之數量及工程款，合計19,745,096元，又系爭工程之利潤通常為20% ，即3,946,019 元，反訴原告僅請求反訴被告賠償因終止而生預期利潤損失3,145,824 元。
㈢反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原告進場施作，反訴原告未及取出暫置工地之石材（木棉紅荔枝面直型板、弧形板、木棉紅燒面），竟遭反訴被告取用於系爭工程，反訴被告無法律上原因受有石材之利益，使反訴原告因附合或添附而喪失該部分石材之所有權，應返還不當得利，木棉紅荔枝面直型板44,163元、弧形板173,020 元、木棉紅燒面81,151元，合計298,334元 。
㈣為此依系爭甲、乙約及民法第266 條第1 項、第267 條、第511 條但書規定及不當得利之法律關係提起反訴，並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告5,665,844 元，及其中1,794,964 自反訴狀繕本送達翌日（即103 年1 月9 日）起，其餘3,870,880 元自民事反訴追加狀繕本送達翌日（即103 年6 月16日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，聲請宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠反訴原告請求之工程款，其中用於車道斜坡牆面及花台之新美利堅桃木石水沖面、亮面，每才單價均為285 元，並非340 元；用於花臺、入口中央水景、左右圓弧花台之印度黑亮面，每才單價為211 元，並非350 元，其餘部分尚未給付之工程款並無爭執。
㈡反訴被告雖於103 年1 月16日取得使用執照，惟反訴原告施作完成部分有瑕疵，且有本訴所主張之違約情事，遭反訴被告終止系爭甲、乙約，反訴原告未盡契約義務，保留款之請求條件自不成就，反訴原告請求保留款，並無理由。
㈢反訴原告對於系爭甲約之履約能力不足，復對於系爭甲、乙約未能依限完成、改善，而有遲延、逾期、無法完成之重大違約情節，反訴被告分別於102 年3 月1 日、3 月5 日以存證信函催告，反訴原告確實有可歸責於己之事由致不能完成工作，亦無法依限完成改善瑕疵之工作，反訴被告依系爭甲、乙約第22條之約定終止契約，反訴原告不得異議請求任何賠償，反訴原告請求因終止而生之預期利潤損失，並非有理。況且，反訴被告於反訴原告就系爭乙約施作3B、3D浴室後即未通知反訴原告施作，反訴原告應無預期利潤損失可言，縱認反訴被告得請求預期利潤損失，利潤應為10% ，並非20% 。
㈣依系爭甲、乙約第22條第2 項約定，反訴原告未於3 日內將到場材料工具清除完畢，視為無條件交由反訴被告使用，是反訴被告是使用反訴原告置留於工地之石材，並非不當得利。縱反訴被告應返還此部分石材利益，應以單價每才110 元，並扣除工資35元，即75元計算，依反訴被告實際使用數量，應返還石材利益為木棉紅荔枝面直型板36,802元（即490.7 才×75元＝36,802元）、弧形板44,736元（即496.48才×
75元＝37,236元）、木棉紅燒面56,355元（即751.4 才×75
元＝56,355元），合計137,893 元，逾此範圍之請求，並非有理。
㈤縱反訴原告得為上述請求，反訴被告除以本訴請求之系爭甲約瑕疵修補費用377,837 元、差價損失616,288 元、乙約差價損失4,689,342 元、逾期罰款5,460,796 元、215,022 元主張抵銷外，並以反訴原告履約過程中經告發扣款3,000 元主張抵銷，經抵銷後，反訴原告即無餘額得為請求等語為辯，並答辯聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事實：
一、本訴部分：
㈠被告鈜森邀被告蘇美雅為連帶保證人，先於100 年11月18日與原告簽訂系爭甲約，約定被告鈜森公司承攬原告位於台南市○○區○○段00000 地號之「○○（一）1 樓景觀、室內石材工程」，工程報酬以實做實算方式計算；復於101 年10月19日與原告簽訂系爭乙約，約定被告鈜森公司承攬原告位於台南市○○區○○路○段000 號旁之「○○（一）室內石材工程」，工程報酬以實做實算方式計算。被告鈜森公司就上應於原告指定之日期內完工，並驗收合格。
㈡原告曾於102 年3 月1 日寄發存證信函通知被告左右側迎賓車道積水、扇型迴車道石材裁切不平整、石材縫細大小不一，限被告於102 年3 月11日前改善及進場施工，被告於102
年3 月2 日收受存證信函。原告復於102 年3 月5 日寄發存證信函就3 月1 日寄發之存證信函補充通知被告左右側迎賓車道積水，限被告於102 年3 月11日前改善完成，惟存證信函因招領逾期而遭退回，被告並未收受。
二、反訴部分：
㈠反訴原告請求之工程款，除新美利堅桃木石水沖面、亮面、印度黑亮面單價有爭執外，其餘無爭執。
㈡反訴原告之前請領之工程款，反訴被告僅給付90% 而扣10%
保留款400,742 元。反訴被告已於103 年1 月16日取得使用執照。
㈢反訴原告於履約過程中經告發扣款3,000 元，同意於反訴抵銷。
伍、兩造爭點：
一、本訴部分：
㈠原告就左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪請求瑕疵修補費用，有無理由？
㈡原告終止系爭甲、乙約能否請求被告賠償未完成部分、未施作部分之差價損失？
㈢被告是否有逾期情事？如是，原告得請求逾期罰款若干？
二、反訴部分：
㈠反訴原告已完成部分得請求之工程款金額若干？
㈡反訴原告能否請求保留款？
㈢反訴原告是否因反訴被告終止契約而受有系爭乙約之預期潤損失？金額若干？
㈣反訴原告能否請求反訴被告返還使用石材之利益？金額若干？
㈤反訴被告得主張抵銷之金額若干？經抵銷後，反訴原告仍得請求金額若干？
陸、得心證理由：
一、本訴部分：
㈠原告就左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪請求瑕疵修補費用，有無理由？
⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文。準此，定作人得使第三人改善或繼續工作，係以承攬人不於定作人所定之期限內改善或履行，為其要件。定作人倘未先定相當期限請求改善或依約履行，自不許其逕自決定使第三人改善或繼續工作，而請求承攬人負擔費用。
⒉原告主張被告雖於102 年2 月8 日完成左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪等3 工項，然經原告驗收發現有如附表一所示之瑕疵，屢經原告於102 年3 月1 日、5 日以存證信函限被告鈜森公司於102 年3 月11日修補完成，被告鈜森公司仍未依限修補完成等情，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。
⒊經查：
⑴原告主張被告完成之左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪等3 工項有如附表一所示之瑕疵，雖據其提出台灣省土木技師工會103 省土技字第高0159號鑑定報告（外放）及存證信函所附照片（本院卷一第32頁背面、第33頁、第35頁背面）為證，姑且不論被告抗辯瑕疵乃依原告指示而生或認為非屬瑕疵，原告固於102 年3 月1
日寄發存證信函通知被告左右側迎賓車道積水、扇型迴車道石材裁切不平整、石材縫細大小不一，限被告於102 年3 月11日前改善及進場施工，而被告亦於102 年3
月2 日收受存證信函。惟原告分別於102 年3 月1 日、5 日拒絕被告進場施作之情，業據證人即被告監工賴福利到庭證述：之前施作浴室時，因為水管的問題，原告反應原本師傅工藝不佳，後來講到要換工班，3 月1 日那天伊帶工頭要到現場施作廁所，因為有換師傅，所以先帶新工頭到現場，當時前面大門沒有關，伊進入後，後面守衛過來說上面的人表示不能讓伊等入內施工，過幾天即3 月5 日被告鈜森公司叫伊帶人過去工地看看哪些項目需要施作，一樣不能進場，只能在鐵門外面，當天副所長人有下來，只說是上面交代的，他也不好做人，因為無法看現場，所以就帶工人回來，這2 次帶過去的工人是之前都沒有到場施作過的，當時原告人員均未對師傅條件表示意見等語明確（本院卷四第113 至115
、213 、216 頁背面），並有照片可憑（本院卷四第123 頁），對照原告於103 年3 月28日寄發存證信函予被告鈜森公司表示：「二、承上，貴公司於3 月1 日所派前來施作之人員均係本公司曾多次向貴公司反應持續指派相同之人員前來，本公司自得依兩造所締結之工程契約第12款之條約內容，拒絕貴公司之不適任人員進入工地」等語（本院卷四第293 、294 頁），可知原告確實於102 年3 月1 日拒絕被告鈜森公司進場施作，此外，原告並未就證人賴福利證述關於102 年3 月5 日請求進場遭拒事實，有何適切反證，純以證人潘仁德證述沒有聽工地人員反應3 月5 日賴福利有到場等語，尚難憑採，被告已為適當舉證，則原告分別於102 年3 月1 日、5 日拒絕被告鈜森公司進場施作之事實，應可認定。
⑵原告於103 年3 月28日寄發之存證信函雖提及被告鈜森公司持續指派相同施作不良之工程人員前來云云，然依證人賴福利上開證述，證人賴福利於102 年3 月1 日、5 日2 度帶工人前往工地，原告人員均未對工人條件表示意見，上開存證信函內容純係原告訴訟外之陳述，並不能證明證人賴福利所帶去之工人與原告之前要求更換者相同，況且，被告依約僅需更換原不適任之工人，而無提前選送工人予原告挑選，經原告同意後始得僱用之義務，原告對於證人賴福利2 度到場所帶來之工人是否為原不適任者，並無舉證，難認原告拒絕證人賴福利進入係有正當理由，自不得僅因原告於102 年3 月1 日寄發存證信函限期命被告鈜森公司改善、繼續履約，而認原告已依法給予、被告鈜森公司改善、繼續履約之期限，被告鈜森公司因遭原告拒絕進場而無法於期限內改善、繼續履約，原告自不符合使第三人改善或繼續工作而得請求被告鈜森公司負擔費用之要件。
⑶原告雖又謂：其另於102 年3 月5 日寄發存證信函補充102 年3 月1 日存證信函之內容，限被告於同一期限（即3 月11日）內改善及繼續履約，而被告拒收，已有拒絕改善或繼續履約之情形云云，然102 年3 月5 日乃因招領逾期而遭退回，被告並未收受，兩造均無爭執，而招領逾期未必係因被告基於拒絕修補瑕疵之故意而拒收所致，原告此部分主張，純屬臆測，尚難遽採。
⑷證人潘仁德固證述：迎賓車道的石材切割錯誤、不平整、縫距過大，伊於102 年2 月8 日到工地現場複驗時遇到被告蘇美雅，伊當場提出要求修補瑕疵，被告蘇美雅當場拒絕，說不是她的過失等語，然被告否認此情，而縱認此情屬實，亦為原告寄發102 年3 月1 日存證信函，即原告限期改善及繼續履約以前之事實，尚與民法第497 條限期改善、繼續履約之要件無涉。況且，被告鈜森公司於102 年3 月1 日、5 日指派證人賴福利前往，已如前述，顯然被告並無拒絕改善或繼續履約之情形，自難僅憑證人潘仁德此部分證述即為不利被告之認定。⑸原告原限被告鈜森公司於102 年3 月11日改善、繼續履約，然於該期限內，原告並無正當理由拒絕被告鈜森公司進場，原告已受領遲延，如原告欲使第三人改善、繼續履約，非再限期命被告鈜森公司改善、繼續履約，則不得為之。證人潘仁德嗣後雖於102 年3 月19日與被告蘇美雅通聯時表示：今天已經102 年3 月19日了，就你答應我外觀的觀音石完成日期，還有室內石材老早就進場日期，現在在都沒有回覆行阿。那你這邊是怎麼樣？你是不是不打算作了阿等語，然並無限期被告鈜森公司改善、繼續履約之意思，有譯文可資參照（本院卷四第300 頁）。縱被告蘇美雅僅答覆：「沒有我跟你約時間，我早上也請我們小姐跟你們小姐約時間」、「你時間上你看你哪時候方便，你請你們劉小姐打電話給我，我盡量配合你，那你現在跟我講這個，可能也不是三言兩語可以講完的，那不好意思我現在真的正在開會」、「我請我們張小姐跟你聯絡」、「我再請我們張小姐跟你聯絡. . . 約時間好不好」、「你在這樣我等一下可能要掛電話了，不好意思啦，因為真的在開會啦」等語（本院卷四第300 頁），而無給予確定改善、繼續履約之日期，亦不能據以認定被告鈜森公司拒絕改善、繼續履約，而為不利被告鈜森公司之認定。
⒋綜上，原告於102 年3 月1 日寄發存證信函限期命被告鈜森公司改善、繼續履約，卻又拒絕被告鈜森公司進場，致被告鈜森工司無法於期限內改善、繼續履約，原告自不符合使第三人改善或繼續工作之要件，請求被告連帶賠償左右側迎賓車道、扇型迴車道及退縮地坪之瑕疵修補費用，並非有理，不應准許。
㈡原告終止系爭甲、乙約能否請求被告賠償未完成部分、未施作部分之差價損失？
⒈按系爭甲、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款約定，如乙方（即被告鈜森公司）有「乙方逾甲方通知之期限尚未開工或開工後工程進度遲緩，作輟無償或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工及品質無法達到甲方要求時。」、「乙方有其他違反本合約情事者。」情事者，甲方（即原告）得不經催告，逕行終止並解除契約，乙方不得異議或請求任何賠償。系爭甲、乙約第12條約定，甲方所派之監工人員，有監督工程及指示乙方之權，甲方監工人員如發現乙方駐工地代表人不稱職或工人技能低劣工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之，乙方不得拒絕或另有要求，倘所做工程草率、材料質劣或施工錯誤時，得隨時通知乙方拆除重作，其工材損失概由乙方負擔，若乙方拒不施作則由甲方替其雇工打除施作，並於當其工程款中以1.5 倍工資扣回。
⒉原告主張被告鈜森公司就系爭甲約有系爭6 工項（即附表一、附表二編號3 、附表三編號1 、2 ）未能於原告指定之期限內完工，經一度展延仍未完成，已有不能依限完工之遲延給付情事，嗣被告鈜森公司於102 年2 月8 日完工之左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪等3 工項，經原告驗收均有瑕疵，原告除要求更換工人，並限期被告鈜森公司修補，被告鈜森公司並未更換工人，亦未依限修補，甚至拒絕修補，自102 年3 月1 日起至原告於102 年6
月21日提起
本件訴訟之日止，未曾進場施作等情，被告否認之，並以前揭情詞為辯。
⒊經查：
⑴原告主張被告鈜森公司就系爭6 工項之原訂完工日及一度、二度、三度展延之情形，被告固無爭執，惟系爭6
工項之完工期限既經兩造合意展延，即有變更契約內容之效果，原告謂展延係商業上好意施惠云云，並無可採。是以，被告鈜森公司就系爭6 工項之給付是否有遲延情事，應以最後展延期限觀之，不得再以原訂完工日為履約期限。而系爭6 工項其中左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪，均於最後展延完工期限即102 年2 月8 日完工，業據原告自陳在卷（本院卷四第217 頁背面、第218 、264 頁），原告自不得再謂被告就此部分工項之履行有遲延情事。
⑵原告雖主張訪客停車位、往地下室車道地坪、車道斜坡牆面，被告鈜森公司於最後展延期限仍未完成，然訪客停車位部分，被告抗辯因原告尚未拆除地坪上的廣告物，故無法施作，業據被告提出照片為證（本院卷二第
203 頁），原告對於照片所示情形亦無爭執，則原告顯未盡定作人之協力義務，提供適當場所供被告鈜森公司施作，即不能謂原告係因可歸責於被告鈜森公司之事由而終止契約；而往地下室車道地坪部分，被告抗辯因車道地板高度落差施作問題，原告對地坪圖仍有意見，直到102 年1 月10日才變更分割方式，一直無法施作，且原告就車道之地坪基礎工程尚未完成，又等待原告施作截水溝，現場仍有守衛室未拆除，被告鈜森公司無法施作等語，原告對於被告此部分所辯未予爭執，且據被告提出之照片（本院卷四第125 頁），足見，被告往地下室車道地坪確有無法依限完成之正當理由；另車道斜坡牆面部分，被告抗辯僅剩等待原告安裝防水閘門鐵條後之收尾工項，其餘已於二度展延期限前完成，有鑑定報告書所附現況照片可佐（外放鑑定報告第27頁編號3 照片），原告亦未否認此情，則被告就車道斜坡牆面未能依限未完成，係因等待原告安裝防水閘門鐵條所致，難認被告有可歸責事由。從而，原告主張被告經展延仍有3 工項未能完成部分，應非可歸責於被告，亦難以此部分未完成，即認被告已達無法繼續施作其他工項之程度，被告鈜森公司並未拒絕改善或繼續履約，反而係原告於102 年3 月1 日拒絕被告鈜森公司進場，已如前述，而原告要求被告鈜森公司更換工人，據證人賴福利證述，已經更換，惟進場遭拒，原告以當時並未與賴福利碰面之證人潘仁德嗣後聽聞工地人員轉述之內容，主張被告鈜森公司並未更換工人云云，難認可採。原告謂被告有系爭甲、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款之情形，及履約遲延情事，致原告終止契約，應就終止後原告另行委由第三人施作所生差價損失負損害賠償責任云云，並無可採。
㈢被告是否有逾期情事？如是，原告得請求逾期罰款若干？
⒈系爭甲、乙約第10條第1 項約定，乙方於開工後，因甲方認為出工數不足或其他原因使工程進行遲緩，無法配合進度，而有不能如期完工之虞者，經甲方通告一次如仍不改善，甲方有權視為「逾期」處理，由通告第二次起按日計算罰款，每逾1 日罰本合約全部工程總價款的百分之1 ，並於領款時出具與領款金額同額本票1 只，上述罰款為懲罰性違約金直至甲方認為已改善為止，且甲方有權將全部或部分工程以較高承包價委由其他廠商施作，俾最快時間內完成，甲方因此多付之費用由乙方工程款中（含履約保證金）優先扣抵，乙方不得異議；若乙方之工程款及履約保證金不足以扣抵時，則不足部分應由乙方及其連帶保證人負責理賠。
⒉原告主張其以存證信函限被告鈜森公司102 年3 月11日善修補完成，被告鈜森公司未依限修補完成，原告得請求自102 年3 月11日起至原告起訴後之102 年6 月27日止，共計100 日，按工程總價百分之1 計算之逾期罰款等情，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。
⒊經查：原告於102 年3 月1 日、3 月5 日拒絕被告鈜森公司進場施工之情，已如前述，則原告受領遲延，自難謂被告有「經原告通知一次仍不改善」之情形，而該當應給付逾期罰款之要件，原告此部分請求，自非有理，不應准許。
㈣綜上所述，原告依系爭甲、乙約第10條第1 項、第22條第2
項約定、民法第227 條、第497 條第2 項規定及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告11,359,225元，及其中5,669,794 元自103 年4 月23日起、其餘5,689,431 元自103
年11月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
㈤據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
二、反訴部分：
㈠反訴原告已完成部分得請求之工程款金額若干？
⒈反訴原告請求之工程款，被告雖就新美利堅桃木水沖面、亮面、印度黑亮面之石材單價有所爭執，然原告於102 年1 月15日承諾書中已表示「美利堅每才335 元」，有承諾書附卷可憑（本院卷二第23頁），此部分係針對追加之車道斜坡牆面及花台，兩造並無爭執，則就追加項目由反訴原告另行報價，應屬常理，反訴被告嗣於102 年1 月16日發函反訴原告亦提及「2.依照102.01.15 貴公司所簽定之承諾書. . . 」等語（本院卷二第185 頁），可見反訴被告已收受承諾書，反訴被告既於收受承諾書後，要求反訴原告於期限內完成，足認已有同意承諾書所報新美利堅桃木水沖面、亮面單價每才335 元之默示意思表示，至於反訴原告另主張於102 年1 月15日再次更改報價為每才340
元乙節，並無證據可資證明，難予採認，此部分應以每才335 元計算。至於印度黑亮面，反訴原告主張為嗣後追加，與系爭甲約原訂施作位置不同，此節反訴被告並無爭執，既為事後追加，反訴原告另行提出報價單，應屬循例之舉，反訴被告雖爭執其並未同意、簽認此部分報價單，然反訴被告於收受此部分報價後，並未向反訴原告為保留之意思表示，即要求反訴原告施作，非無同意報價之默示意思表示，反訴原告自得以此報價，即每才350 元請求報酬。
⒉從而，反訴原告請求新美利堅桃木石水沖面、亮面，應以單價每才335 元計算，印度黑亮面應以單價每才350 元計算，加計反訴被告其餘不爭執部分，合計反訴原告已完成而尚未領取之工程款金額為1,936,321 元（即本院卷四第6 頁，原總額1,943,900 元，已開發票部分扣減6,190.5
元、追加部分扣減1,388.5 元，合計扣減7,579 元，剩餘1,936,321 元）。反訴原告既已完成上述金額之工項，且反訴被告已經受領，自得請求此部分工程報酬，尚不因反訴被告另抗辯有瑕疵、遲延情事而有異，況且反訴被告於本訴尚無得請求反訴原告給付瑕疵修補費用、差價損失、逾期罰款，亦如前述，則反訴原告此部分請求，自應准許。
㈡反訴原告能否請求保留款？
⒈按系爭甲約第8 條第2 項約定：每期請款應給前述估驗款項之90% （以100%即期支票給付），俟使照取得6 個月後，經甲方驗收合格，扣除保固款後，以100%即期支票一次付清。系爭甲約第20條約定：「本工程自使用執照取得6
個月後開始，由乙方保固2 年，保固款為全部工程總價的百分之3 ，保固2 年期滿退百分之3 。. . . 」。
⒉反訴被告之前僅就反訴原告請領之工程款給付90% 而扣10% 之保留款，共計400,742 元，反訴被告已於103 年1 月16日取得使用執照，兩造均無爭執，則依系爭前述約定，反訴被告應於使用執照取得後6 個月，經反訴被告驗收合格，扣除3%保固款後，將退還剩餘保留款。反訴被告雖爭執反訴原告有施工瑕疵、未予施作等重大違約情形而遭反訴被告終止合約，反訴原告之合約義務未盡，自不得請求退還保留款云云，然反訴被告此部分抗辯，並無可採，業於本訴得心證理由詳論之，反訴被告既已取得使用執照，截至本件言詞辯論終結時，更已超過退還7%保留款之期間，尤其，契約業經反訴被告終止而向後失其效力，保留款之條件應已不存在，是反訴原告請求保留款280,519 元，自屬有理，應予准許。
㈢反訴原告是否因反訴被告終止契約而受有系爭乙約之預期潤損失？金額若干？
⒈民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。
⒉反訴原告雖主張反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原告進場施作，又反訴被告終止系爭甲、乙約並不合法，致反訴原告因終止而受有依系爭乙約實作實算所得預期利益之損害乙節，然反訴被告依民法第511 條，本得隨時終止契約，自無所謂終止合法與否可言，而反訴原告是否因終止而生損害，自應由反訴原告舉證證明之。觀之系爭乙約，均僅記載單價，並無預估數量（本院卷一第26、27頁），反訴原告對於將來實作實算數量，亦尚未估算，此外，反訴原告所施作工項之性質，均須待反訴被告基礎工程完成才能開始施作，反訴原告尚不因系爭乙約訂定即當然有預期利潤，至少需至經反訴被告通知施作或著手準備，始具客觀確定性。反訴原告並未舉證證明反訴被告使第三人施作系爭乙約部分，其已開始著手準備、開工，則僅處於簽約完成之狀態，預期利潤仍非具客觀確定性，難認反訴原告因此即因終止而受有預期利潤損失可言，反訴原告此部分請求，自不應准許。
㈣反訴原告能否請求反訴被告返還使用石材之利益？金額若干？
⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；因前5 條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額，民法第811 條、第816
條分別定有明文。
⒉反訴原告主張反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原告進場施作，反訴原告未及取出暫置工地之石材（木棉紅荔枝面直型板、弧形板、木棉紅燒面），竟遭反訴被告取用於系爭工程，反訴被告無法律上原因受有石材之利益，使反訴原告因附合或添附而喪失該部分石材之所有權，應返還不當得利，木棉紅荔枝面直型板44,163元、弧形板173,020 元、木棉紅燒面81,151元，合計298,334 元。反訴被告對於使用部分石材之事實，雖無爭執，然以前揭情詞為辯。
⒊經查：
⑴反訴被告依系爭甲、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款約定終止契約，並無理由，已如前述，則反訴被告依同條第2 項謂反訴原告未於3 天內將到場材料工具清除撤出工地完畢，視為無條件交付反訴被告使用云云，亦無可採。反訴被告對於使用石材之事實，並無爭執，則反訴原告依前述規定，自得請求返還不當得利。
⑵反訴原告主張伊進場之木棉紅荔枝面直型板數量490.7
才，反訴被告並無爭執，而弧型板之數量，反訴被告雖認為僅有使用596.48才，然反訴原告業已提出出廠證明以確定放置於工地現場之數量（本院卷四第62頁），反訴被告迄今無法就其並未使用之弧型板石材歸還反訴原告，則反訴原告主張反訴被告已經全數使用即865.1 才，應足採認。又反訴原告曾於102 年1 月14日以電子郵件傳送此部分石材報價及切割圖予反訴被告（本院卷四第158 至160 頁），反訴被告未曾回覆反對或為保留意思，嗣後又未經同意自行使用，則反訴被告因此所受利益，以報價單之單價扣除工資35元計算，亦屬合理，是以，反訴被告使用反訴原告置留於工地之木棉紅荔枝面石材應返還不當得利為217,183 元【490.7 ×（125 －
35）＋865.1 ×（235 －35）＝217,183 】。
⑶反訴原告另主張伊進場之木棉紅燒面石材遭反訴被告使用751.4 才部分，反訴被告並無爭執，而反訴原告原主張每才單價143 元，並未舉證證明之，反訴原告嗣同意以反訴被告不爭執之單價即110 元扣除工資35元計算，是此部分反訴被告應返還之石材利益為56,355元【751.4 ×（110 －35）＝56,355】。
⒋綜上，反訴被告合計應返還石材利益為273,538 元。（217,183 ＋56,355＝273,538 ）
㈤反訴被告得主張抵銷之金額若干？經抵銷後，反訴原告仍得請求金額若干？
反訴被告雖以本訴請求於反訴主張抵銷，然本訴原告之訴為無理由，已如前述，即無從於反訴抵銷，至於告發扣款3,000 元部分，反訴原告同意抵銷，則反訴原告得請求工程款1,936,321 元、保留款280,519 元、石材利益273,538 元，合計2,490,378 元，抵銷告發扣款3,000 元，尚得請求反訴被告給付2,487,378 元（2,490,378 －3,000 ＝2,487,378 ）。
㈥綜上所述，反訴原告依系爭甲、乙約約定、不當得利之法律關係，得請求反訴被告給付2,487,378 元，及其中1,794,964 元自反訴起訴狀繕本送達翌日（即103 年1 月9 日）起，其餘692,414 元自民事反訴追加狀繕本送達翌日（即103 年6 月16日），均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
㈦反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。㈧據上論結，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日書記官 莊正彬

附表：
┌─────────────────────────────────┐
│附表一：甲約瑕疵修補費用377,837元（包含附表三編號2之90,940元） │
├──┬────────┬────────────┬────────┤
│編號│位置 │瑕疵情形 │請求金額 │
│ ├────────┤ │ │
│ │使用石材 │ │ │
├──┼────────┼────────────┼────────┤
│ 1 │左右側迎賓車道 │石材直向無密貼、正中間有│12,700元 │
│ ├────────┤積水狀況。 │ │
│ │香檳紅復古面 │ │ │
│ │木棉紅燒面 │ │ │
│ │G2000復古面 │ │ │
├──┼────────┼────────────┼────────┤
│ 2 │扇型迴車道 │石材分割錯誤、分割不平整│64,858元 │
│ ├────────┤、裁切品質不加及鋪貼不平│ │
│ │同上 │整。 │ │
├──┼────────┼────────────┼────────┤
│ 3 │退縮地坪（不含訪│縫距大小不一。 │209,339元 │
│ │客停車位部分）縫│ │ │
│ │距大小不一 │ │ │
│ ├────────┤ │ │
│ │木棉紅燒面 │ │ │
│ │G2000 復古面 │ │ │
└──┴────────┴────────────┴────────┘

┌────────────────────────┐
│附表二：甲約未完成之差價損失 │
├──┬────────┬────────────┤
│編號│位置 │請求金額 │
│ ├────────┤ │
│ │使用石材 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 1 │右側花台蓋板 │4,563元 │
│ ├────────┤ │
│ │新美利堅亮面 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 2 │右側花台立板 │1,650元 │
│ ├────────┤ │
│ │新美利堅亮面 │ │
│ │新美利堅水沖面 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 3 │車道斜坡牆面 │3,828元 │
│ ├────────┤ │
│ │上部立版：新美利│ │
│ │堅桃木水沖面 │ │
│ │下部立版：新美利│ │
│ │堅桃木亮面 │ │
└──┴────────┴────────────┘

┌────────────────────────┐
│附表三：甲約未施作之差價損失 │
├──┬────────┬────────────┤
│編號│瑕疵位置 │請求金額 │
│ ├────────┤ │
│ │使用石材 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 1 │往地下室車道地坪│50,404元 │
│ ├────────┤ │
│ │木棉紅燒面 │ │
│ │新美利堅桃木復古│ │
│ │面 │ │
│ │香檳紅復古面蘋果│ │
│ │綠 │ │
│ │木棉紅荔枝面 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 2 │訪客停車位 │90,940元 │
│ ├────────┤ │
│ │木棉紅燒面 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 3 │左側花台蓋板 │3,572元 │
│ ├────────┤ │
│ │新美利堅亮面 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 4 │左側花台立板 │12,785元 │
│ ├────────┤ │
│ │新美利堅亮面 │ │
│ │新美利堅水沖面 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 5 │一、二樓外牆 │438,801元 │
│ ├────────┤ │
│ │觀音石荔面 │ │
│ │觀音石自然面 │ │
├──┼────────┼────────────┤
│ 6 │電梯車廂水刀拼花│100,625元 │
└──┴────────┴────────────┘