臺灣高雄地方法院102年度建字第84號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 10 月 17 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第84號原　　　告　歐亞室內裝修工程有限公司
法定代理人　劉巨烘
訴訟代理人　張清雄律師
蔡涵如律師
廖傑驊律師
被　　　告　一功營造股份有限公司
法定代理人　林中進
訴訟代理人　邱文高
林尉棋
薛靜芳
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告主張：兩造於民國100 年12月10日就「國立臺東大學理工學院大樓及師範學院大樓新建工程暨植裁工程等三項合併」工程之隔音工程（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約），約定工程總價為新臺幣（下同）241 萬5,000 元。原告簽約後即進場施作，並製發各期工程款之發票向被告請款，系爭工程已經驗收完成，被告竟無端扣款50萬3,630 元（下稱系爭扣款），並拒付保留款24萬5,551 元，復未將附件所示保證支票乙張（下稱系爭支票）返還原告，屢經催討，仍置之不理，爰依系爭合約之法律關係，提起本訴。聲明：㈠被告應給付原告74萬9,181 元及自102 年10月1
日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應返還系爭支票。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告未依系爭合約第8 條辦理驗收合格數量結算，不符合請領保留款之要件，且經被告結算後，原告已無保留款可請領。系爭扣款係被告於分期估驗時，依原告違約之具體情事扣款如附表一各項所示，原告未依約完工並配合辦理驗收，且拒不進場改善缺失，損害被告權益，尚應賠償伊如附表二所示逾期罰款、損害賠償及其他費用等合計385 萬2,893元，爰為抵銷抗辯。系爭支票為保證支票，依合約第9條第4 項，原告應負逾期罰款、損害賠償及其他費用，被告得自原告得請領之工程款、保留款及各項保證金中扣款，另依合約第21條保證責任第2 項約定，保證責任須於原告履行全部義務及賠償被告全部損失後，始得請求返還系爭支票，故原告請求返還系爭扣款、支票及給付保留款均無理由等語置辯。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保准免假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於100 年12月20日以總價約241 萬5,000 元（含稅）之價格，簽定系爭合約，合約第8 條約定承攬結算方式以實做數量結算，即依工程承攬確認單所列項目單價及經被告驗收合格之數量辦理。
㈡原告未出席工地協調會計三次。
㈢施工期間原告曾借用被告之堆高機卸貨。
㈣隔音牆搭架係由被告為原告搭設。
㈤被告迄102 年2 月23日（即第四期估驗）止，自原告得請求之估驗工程款中共計扣款50萬3,630 元。
㈥系爭支票為訂金款保證票。
㈦原告同意保險費應分擔之扣款為1萬1,693元。
㈧師範學院係於101 年8 月21日辦理全區完工會勘，當時原告承作之隔音工程部分，尚有：①內牆木紋槽孔吸音板、②10公分腰帶及③金屬雙開隔音門等項尚未完成；但其中金屬雙開隔音門會勘時係因木頭顏色尚未確定，之後經業主確認可以驗收，所以最後不列入瑕疵。嗣全區於101 年9 月15日完成，102 年6 月5 日營建署驗收合格，被告經結算逾期21.5天，遭業主計罰368 萬6,433 元（卷一第126 頁、卷二第102 頁），業主台東大學於102 年8 月27日點交完成。
㈨理工學院裝修工程原訂於101 年10月23日完工，原告於101
年10月10日退場，全部工程於102 年1 月8 日實際完工，共逾期76天，業主於102 年2 月18日辦理驗收結算，103 年2
月11日經營建署驗收合格，業主台東大學於103 年6 月4 日點交完成。
㈩原告應負系爭工程之保固責任期間，自業主點交完成後起算三年，即師範學院部分自102 年8 月27日起算，理工學院部分自103年6月4日起算（卷三第270頁反面）。
四、本件爭點：
㈠被告所為系爭扣款有無理由？如有，數額應為若干（含原告施工有無逾期？如有，是否可歸責於原告？被告得否科處逾期罰款？數額為若干）？
㈡被告所為抵銷抗辯，有無理由？
㈢原告請求被告給付保留款，有無理由？如有，數額為若干？㈣原告請求返還系爭支票，有無理由？
五、被告所為各項扣款有無理由？如有，數額應為若干（含原告施工有無逾期？如有，是否可歸責於原告？被告得否科處逾期罰款？數額為若干）？茲分述如下：
㈠依系爭合約第18條第3 、4 項扣款支付環境衛生處理費及大門警衛費用等項【附表一之一編號1 （一功營造3,900 元）、4 （全美商行1,050元），附表一之二編號2 （一功營造
1,850 元）及附表一之三編號1 （全美商行1,050 元）】：⒈原告主張被告上開扣款僅提出私文書為證，不能證明有實際支出，並與原告有關云云。
⒉然依系爭合約第18條安衛環保，其中第3 、4 項約定依序為：各階段工程完竣後，乙方（指原告）應負責將工作地點清理乾淨並合法運棄垃圾等廢棄物。若由甲方（指被告）代為處理各項安衛環保事項包含廢棄物清運等，其安衛環保責任仍由原告負責，且所需費用將自各期計價款中扣除，原告不得異議（卷一第11頁）。上開費用係被告為原告代為點工清潔工地現場暨安衛環保費，業據被告提出支出憑證（卷一第210 、212 頁），又被告確實有向全美商行採購與清理工地現場清潔相關之材料一批，並付款完畢，經全美商行回覆明確，並有材料名稱表單可佐（卷二第66至69頁、卷三第258
至263 頁），而被告並非僅對原告抵扣安衛環保費用，其他下游廠商亦同須分擔該項費用，被告係以實際出工數計價扣款，有估驗請款單及點工卡可參（卷一第210 至219 頁）；況據原告之工地主任吳榮明（下稱吳榮明）證稱：清潔用品及清潔費用依工程慣例係由協力廠商依施工區域分擔等語（卷三第9 、10頁）。是本院審酌安衛環保清潔費用係屬於施工區域之安全清潔管理，承攬金額多寡與施工區域範圍大小，未必相等，依被告提出之估驗請款單顯示，各家廠商分擔之費用並非齊頭式均等，而係以實際出工人員計算渠等各應分擔之金額，此有估驗請款單之附件點工卡可佐（卷一第215 、218 頁），足認合於工程實務施工區域應由該負責承攬施作廠商分擔清潔用品及費用之慣例，原告空言否認被告據以計算扣款之估驗單屬於私文書，不能證明有實際支出云云，核不足採。因此被告以實際出工人數計算各下游廠商分擔之費用，尚屬合理，原告主張應以承攬金額折算被告總工程款之比例計算扣款云云，不足為採。
㈡依系爭合約第5 條第4 項、第9 條第3 、4 項扣款（附表一之一編號2 、3 ，附表一之二編號3 、4 、5 、6 、7 ）：⒈合約第5 條第4 項為：合約單價包含吊運、工資、清除運棄、工作所須一切設備、工作架、運送費用及處理費用等。第9 條第3 、4 項依序為：被告所提供勞務、代墊費用等由當期計價款中扣除。原告依本合約應負擔之逾期罰款、損害賠償及其他費用，被告得自原告得領之工程款、保留款或各項保證金中扣除；第23條工地清理：原告若未依規定收集、清理廢棄物，則由被告另行雇工清理，其所產生之費用由原告當期工程款中扣回（卷一第9 、10、12頁）。茲審酌被告下列各項扣款，是否有據，分述如下：
⑴間接照明燈槽含收邊（附表一之一編號2 國源企業社中關於陳清祥3萬1,406元）：
①原告主張其於101 年8 月15日即已施作間接照明燈槽，並舉吳榮明製作之8/15工作日誌內容（講台三面牆下角材及階梯兩側造形槽孔板牆燈槽貼木皮板和段面實木收邊，見卷三第47頁反面）及施工日誌（卷三第150 頁）云云，然為被告否認。查，依原告101 年8 月18日寄送被告之工程備忘錄說明欄記載「請盡速協助簽認非屬合約範圍內追加工程之工項（底材4 分夾板施工、牆面間接照明燈槽及4 樘木門），待簽認後將安排工班於8/20號進場施作，並於7 個工作日內完成所有工項」（卷一第120 頁），核與原告向來主張被告遲於8 月23日始簽認非屬合約範圍內之上開追加工項，故其隨即備料於8 月28日進場施作燈槽及隔音工程，於7 個工作日內完成所有工項（卷一第114 、123 頁及卷三第18頁反面、第21頁）等情相符，吳榮明復稱：因被告追加燈槽，材料不夠施作，8 月21日會勘時，隔音工程僅完成80% ，剩下20% 要先施作燈槽，才能往下繼續施作矽酸鈣板，材料在8 月27日到現場，我們在8 月31日完工等語（卷三第13、14頁），參以原告既始終主張該部分工項非屬原合約施作範圍，被告應辦理追加並計價，則在原告尚與被告交涉，未達成協議之情況下，原告應無不計代價先行施作該工項之可能，況依原告提出之台東知本大學（師範學院）施作工項結算表明細，僅有木紋矽酸鈣裝飾板項目下之燈槽兩側數量統計187.051 ㎡（屬於木紋矽酸鈣裝飾板之工項），亦未見關於牆面燈槽之相關記載（卷三第25頁正反面），此互核監造單位檢送之系爭工程數量核對表，益徵原告上開列計之工項應屬於師範學院壹. 一、1.2.a.21之內牆1 ：3 水泥砂漿粉光+ 耐燃一級木紋矽酸鈣裝飾板單位㎡之工項，而非施作編號4 之牆面燈槽工項（卷三第154 頁）。由上足認原告迄於8 月21日會勘時，應未施作燈槽。原告嗣後改稱其業於8 月15日早已施作燈槽工項完畢，或舉施工日誌主張或於8 月18日施作間接照明燈槽完畢云云，均無可採。又依吳榮明提出之工作日誌，自101 年8 月28日起係記載木工進場施作裝飾板、木紋槽孔板、腰帶及4 樘活動門按裝等工項，亦未見燈槽施作之內容（卷三第48頁反面）。然監造單位於8 月21日會勘時，燈槽部分已經施作完畢，並未遭列入缺失或未完成之工項，有完工會勘紀錄及監造單位統計之數量核對表可參（卷一第126
頁、卷三第154 頁）。是被告抗辯：因原告遲未施作燈槽工項，被告乃自行僱工於8 月20日、8 月21日前完成等語，應非虛詞。而被告為此支出之3 萬1,405 元，業據其提出收款人為國源企業社匯款申請書（卷一第190 頁）及陳清源製作估價單3 萬1,405 元（卷一第209 頁）為證，堪信為真，但被告超扣1 元，應予返還。
③至被告扣款之工作項目雖記載為窗簾盒（卷一第207 、208
頁），然陳清祥簽章之估價單所載工作內容則為師院視聽室裝潢工資（卷一第209 頁），該部分區域則屬原告承攬施作之師範學院C 棟視聽教室裝潢工程範圍，窗簾盒並非原告承攬施作項目，系爭隔音工程並無窗簾盒之項目，吳榮明亦證稱：該追加工程並沒有窗戶不可能使用窗簾盒等語（卷三第12頁），而被告與業主就隔音工程部分的確有包含燈槽在內，有監造單位劉木賢建築師事務所檢送之結算數量核對表可參（卷三第154 頁），又兩造確有追加間接照明燈槽工項（卷三第162 、163 頁圖說燈槽部分），但原告並未實際施作其承攬之間接照明燈槽之工項，業如前述，是被告抗辯該項扣款名稱誤載為「窗簾盒」，實則為被證22第2 頁圖說右上方間接照明（非屬版工程）之所在（卷一第222 頁）即間接照明燈槽，應為可採。
④另被告雖於101 年8 月23日回傳原告之報價單中尚有關於間接照明燈槽含收邊之項目（卷一第122 頁），然觀之該報價單乃原告於101 年8 月6 日製作向被告報價，被告就報價單所列工項內容是否屬於追加工項，尚有爭執，而遲未回覆確認，遲至101 年8 月21日完工會勘時，原告尚有：①內牆木紋槽孔吸音板、②10公分腰帶等工項未完成，並無間接照明燈槽之工項，故被告為免遭業主罰款而依原告原傳真之報價單回傳確認，疏未刪除已自行僱工施作完畢之間接照明燈槽部分，尚無悖於常情，堪予採信。
⒊餘料清運及清潔分擔費用國源企業社部分（附表一之一編號2、附表一之二編號3 ，陳清祥施作燈槽費用詳前⒉所述）
：
被告抗辯該部分扣款係依前揭合約第9 條第3 項、第18條第3 項及第23條約定，基於支援原告清運餘料，整理卸貨搬運及室內施工架搭設等雇工代墊費用，業據提出人員點工卡、估驗請款單、匯款申請書及工作內容摘要為證（卷一第60至62頁、228 至237 頁），吳榮明復證稱：我沒有把握有將全部的剩料清運，清潔用品及清潔費用按工程慣例是由各協力廠商平均分擔沒錯，但應該只限於我們施工的區域等語（卷三第9 頁），是被告依上開合約約定代為僱工清理原告餘料、廢棄物進行工地清理及代為搭設隔音工程之工作架所生費用自得自原告得請領之工程款中扣回，原告空言否認，並無可採。
⒋門框打除粉刷清潔費用（附表一之一編號3 及附表一之二編號4 謙信工程行2,625 元×2 、附表一之二編號5 正揚工程
行1萬1,340元）：
①原告主張其依約交付符合尺寸之門框及門扇，至於門扇與門框不合，須重新打除門框，是被告泥水工填縫疏失所致，與原告無關，該項費用不應由原告負擔云云。
②查，原告就門框及門扇工程送審圖說為被證41，但實際施作圖說則為被證42所示（卷二第142 、143 頁），上開兩張圖說施作方式不同，送審之被證41圖說根本無法施作，不知道為何送審圖說與施工圖說不同等情，並經吳榮明證述明確（卷三第14頁）。衡情原告負有依送審圖說施作，並提供適合施作之圖說予被告以提供其他協力廠商施作，俾利施工介面合宜銜接之義務，原告送審之被證41圖說與實際施作之被證42圖說不同，且送審圖說無法施作，即有疏失。是被告抗辯：原告提出之兩張圖說就門框與門扇之施工方式不同，而未事先告知工地安裝粉刷應行注意，嗣後裝設門扇時，始告知門框須多留3 至5 公分之門扇寬度，致須將原粉刷完成之門框重新打除並清潔而增加該項費用支出，可歸責於原告，應依系爭合約第9 條第3 、4 項約定扣除代墊款，即非無據。而代墊款之金額，並據被告提出組工工程估驗請款單、點工卡（含工作內容摘要）、工作內容報價單（卷一第239 至241 頁）、正揚工程行匯出匯款申請書、泥作工程估驗請款單、點工卡（含工作內容摘要）及估價單等件為佐（卷一第256 至260 頁），被告確有支出上開費用，復經本院函查謙信工程行及正揚工程行屬實，有渠等回函在卷可憑（卷二第64、65、71頁），被告執此抵扣原告之工程款，亦應准許。
⒌搭架費5,250 元（附表一之二編號6 維城工程行）：
原告主張搭架費用與其無關，被告不應扣款云云。然據吳榮明證述：隔音牆搭架是由被告代為搭架，但不知道費用如何計算，公司有說從台北下去不含搭架等語（卷三第10頁），足見被告抗辯該項搭架費用係為原告隔音牆工程所用，堪信為真。而被告計算搭架費用之扣款金額，係以各家廠商施工區域之點工人數為計算分擔搭架費用之基礎，並非僅以下游廠商家數平均分擔而已，並據提出估驗請款單、點工卡及報價單為證（卷一第261 至264 頁），被告確實有支付搭架費用，亦經本院函查維城工程行屬實，有其函覆說明書暨合約書、統一發票等件可稽（卷二第30至54頁），是被告以其為原告隔音牆工程搭架所生之費用，得依前開合約第5 條第4
項及第9 條第3 、4 項之約定，自原告請領之工程款中扣除，即屬有據。
⒍堆高機維修費分擔1,050 元（附表一之二編號7 松隆企業行）：
原告否認使用被告堆高機，縱有使用，被告仍不應未說明分擔比例直接扣款云云。然據吳榮明證稱：師範學院施工時有徵得被告同意使用堆高機等語（卷三第12頁），是原告否認使用被告之堆高機，核與事實不符，不足採信。而依合約第5 條第4 項約定，原告既有使用被告提供之設備，即應分擔處理費（卷一第頁9 頁反面），而被告係依協力廠商使用頻率區別分擔金額之比例，原告係分擔最少之金額1,000 元，含稅則為1,050 元，並有付款支票及工作紀錄為證（卷一第242 至247 頁），復經本院函查松隆企業行屬實，有其回函附卷可佐（卷二第63頁），堪認被告計算原告應分擔金額為1,050 元，予以扣款，尚屬合理。
㈢4 分夾板及背襯骨架之材料費用5 萬6,569 元（附表一之二編號8 東陽建材行）：
⒈原告主張上開費用屬於夾板材料費用，不在其原證七報價範圍內，被告對於該筆費用為夾板之材料費亦不爭執（卷二第79頁），並有東陽建材行回函可稽（卷二第29頁），依兩造約定之面飾材質背襯3 分夾板工項，並不含3 分夾板之材料費在內，此有報價單可參（卷一第122 頁），足見夾板材料費用本應由被告自行負擔，故被告以此抵扣原告工程款，尚屬無據。
⒉被告雖執合約第5 條第5 項約定，抗辯：本合約所需一切材料，及為完成本合約所需之永久或臨時工料，均由原告負責提供云云。然依前所述，兩造已於101 年8 月23日確認追加之面飾材質背襯3 分夾板工項，並不含3 分夾板之材料費在內，參以證人林坤龍即監造單位工務經理證陳：業主並未要求被告施作背面襯板等語（卷二第103 頁），足徵該項夾板材料費用，並非為完成合約所需之材料。被告所辯，不足採信。
㈣第三期估驗之師範學院逾期罰款34萬7,415 元（附表一之二編號1 ）：
⒈原告主張其依約完工，並未逾期，被告以其逾期罰款扣款無理由，系爭工程總額高達4 億餘元，其承攬金額僅241 萬5,000 元，被告逕以廠商家數比例分擔被告遭業主科罰之罰款，顯不合理。被告則以：101 年8 月21日監造單位明確表示原告施作之隔音工程尚有三項未完成，嗣經被告催告其進場改善，仍置之不理，系爭合約第12條之罰款性質為懲罰性違約金，因該合約第9 條第4 項係將逾期罰款與損害賠償分列為被告得自原告所領之工程款中扣款之不同項目，是被告於此將業主罰款依未完工廠商家數比例計算原告應分擔之逾期罰款金額為34萬7,415 元，予以扣款，自屬有據等語置辯。⒉經查，師範學院係於101 年8 月21日辦理全區完工會勘，當時原告承作之隔音工程部分，尚有：①內牆木紋槽孔吸音板、②10公分腰帶及③金屬雙開隔音門等項尚未完成；但其中金屬雙開隔音門會勘時係因木頭顏色尚未確定，之後經業主確認可以驗收，所以最後不列入瑕疵。嗣全區於101 年9 月15日完成，102 年6 月5 日營建署驗收合格，被告經結算逾期21.5天，遭業主計罰368 萬6,433元，業主台東大學於102年8 月27日點交完成，為兩造所不爭，並經證人林坤龍證述明確（卷二第102 頁），復有劉木賢建築師102 年9 月26日函暨驗收紀錄表、工程結算書及說明等件可佐（卷一第126
至150 頁）。而上開原告承攬施作範圍之三工項，除第③項金屬雙開隔音門顏色未確定部分，在101 年8 月21日完工會勘時，可以當成已完工無瑕疵未逾期外（卷二第105 頁），其餘二項即吸音板及10公分腰帶於101 年8 月21日完工會勘時，僅完成80% ，而有逾期未完工之情事（卷二第102 頁），且依吳榮明提出之工作日誌，記載原告於101 年9 月1 日仍於師範學院「腰帶製作按裝、4 樘活動門按裝收尾」等施工（卷三第48頁反面），原告於101 年12月6 日寄發予被告之000000000 號函亦自陳：本公司（指原告）隨即備料並於8/28日進場施作，於7 個工作日內完成所有工項，不同意貴公司（指被告）以逾期（8/22~9/5）為由扣款（卷一第123
頁）。綜上各節，可見原告於101 年8 月21日師範學院全區完工會勘時，尚未全數完工。是原告主張其無逾期完工云云，核與事實不符，不足採信。
⒊原告雖以：被告遲於101 年8 月23日始簽認非屬合約範圍內之屬於工程要徑之追加工項【面飾材背襯3 分夾板工程132
㎡（不含3 分夾板）、間接照明燈槽含收邊58M 、木門工程4 樘】，原告隨即備料，並於8 月28日進場施作七個工作日內完成所有工項，逾期不可歸責於伊，不可扣款云云，並提出報價單及函文為憑（卷一第122 、123 頁）。然查，原告於101 年4 月10日第一次提出之送審圖說中業將上開工程納入施工範圍（卷一第221 、222 頁），監造單位復於101 年6 月26日第2 次審查綜合意見表內表明：「趕工在即，請進速備妥文件，重新送審」（卷一第224 頁），嗣於101 年7
月10日被告傳真予原告之備忘錄並稱：師範學院預計進場日期為101 年7 月17日，理工學院預計進場日期為101 年7 月25日（卷一第227 頁）。據上，原告既早於101 年4 月10日第一次送審圖說即已將上開工程繪入施工範圍，足見其認為有施作上開工程之必要，縱其認為該部分工項屬於原合約之漏項，需要辦理追加計價者，亦可儘早與被告協議辦理並備料，而非遲至101 年8 月6 日始提出報價單（卷一第122 頁），是原告主張逾期完工不可歸責於伊云云，核不足取。
⒋被告將業主對其罰款總額，依未完工廠商家數比例計算原告應分擔之逾期罰款金額為34萬7,415 元，予以扣款（計算式詳如卷三第185 頁），是否合理，茲將理由分述如下：
①按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號裁判參照）。準此，懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。至債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。此與以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額之賠償額預定性違約金，自不相同（最高法院81年度台上字第566號裁判參照）。
②查，系爭合約第12條逾期損失約定：原告於約定完工日期尚未完工及時間未依約執行時，逾期一天罰款合約總金額千分之五，倘因被告因素則不在此限。若因驗收不合格，致逾原訂完工日期，以逾期損失處理，逾期達三十日以上者，以違約論。上述之罰款，被告得逕由應付原告之工程款中抵扣（卷一第10頁背面）。另合約第32條尚約定：原告如未能配合工程進度交貨，或工程進度落後超過10% 者，應賠償被告因此所受損失，第9 條第4 項亦明列：原告應負擔之逾期罰款、損害賠償及其他費用，被告得自原告得領之工程款、保留款或各項保證金中扣除（卷一第10頁正反面、12頁反面）。足見兩造已於合約約定被告於原告施工逾期時，得同時請求逾期罰款（違約金）以外之損害賠償。準此，只要原告未依約定日期完工，或驗收不合格，致逾原訂完工日期，被告即可科其逾期罰款，並請求其賠償給付遲延所生之損害。是被告抗辯該12條約定之逾期罰款屬於懲罰性之違約金，被告於原告逾期完工時，除該條約定之罰款外，尚得請求原告賠償其給付遲延所生之損害賠償，即屬有據。
③師範學院隔音工程因可歸責於原告之事由，致於101 年8 月21日業主台東大學進行全區完工會勘時，尚有內牆木紋槽孔吸音板及10公分腰帶等項未完工，有逾期完工之情，業如前述，是被告以原告逾期完工，致被告遭業主科罰，請求賠償損害，即屬有據。原告嗣於101 年9 月1 日始完成上開工項，有吳榮明製作之工作日誌可稽（卷三第48頁反面），參以監造單位林坤龍寄送法院之工作日誌，於8 月31日仍有10公分腰帶施工之記載（卷三第201 頁），是監造單位函覆原告承作之隔音工程係於101 年8 月27日完工（卷一第126 頁），即不足採。故原告於師範學院逾期完工應算至9 月1 日，被告以原告遲延工項，延至9 月5 日始完工，故科罰至9 月5 日云云，既未能提出所謂沈一攸製作之施工日誌以實其說，復核與監造單位之施工日誌不符，不足採信。
④被告於師範學院工程共逾期21.5天，逾期完工之工項共有31項，遲至101 年9 月15日全部完工，經依其與業主契約約定計罰368 萬6,433 元（計算式= 總工程費171,462,000 ×
1/1000×21.5天），有監造單位劉木賢建築師函暨檢送之完
工會勘紀錄及施工日誌可佐（卷一第126 至150 頁）。互核上開會勘紀錄、施工日誌及被告製作之業主罰款分擔表（卷三第185 頁），足認被告之協力廠商逾期改善所需日數不一，但就被告而言，不論其下游廠商承攬之工程總價多寡，只要有未完成工項，業主即可論科逾期罰款，是被告以各廠商逾期施工日數及該日數內所有逾期廠商平均分擔罰款，應屬合理。原告主張應以逾期各廠商承攬金額比例分擔罰款云云，尚不可採。故被告計算原告應分擔自8 月22日起至9 月1
日止之上開罰款合計20萬1,673 元（計算式：8 月22、25、26、27日共4 日、有7 家廠商分擔當日逾期罰款17萬1,462
元，換算結果原告分擔金額為2 萬4,495元；8 月23日逾期
0.5 日，有7 家廠商分擔當日半天之逾期罰款8 萬5,731 元，換算結果，原告應分擔罰款1 萬2,247 元；8 月29、30日有6 家廠商分擔當日罰款17萬1,462 元，折算結果，原告應分擔罰款2 萬8,577 元；9 月1 日有5 家廠商分擔當日逾期罰款17萬1,462 元，折算結果原告分擔罰款為3 萬4,292 元。據上計算結果：即24,495×4+12,247+28,577 ×2+34,292
=201,673，詳卷三第185 頁被證60），應屬合理，逾此範圍，即無理由。
㈤綜前所述，被告就附表一之一編號2 間接照明燈槽超扣1 元，附表一之二編號8 東陽建材行4 分夾板及背襯骨架之材料費用56,569元及逾期罰款超扣14萬5,742 元（計算式：347,415-201,673=145,742 ）等扣款，尚屬無據，應返還原告上開三項扣款，合計為20萬2,312 元（計算式：1+56569+145742=202312 ，即本院判准被告得扣款金額為301,318 元，被告已扣款金額為503,630 元，000000-000000=202312元）。六、被告所為抵銷抗辯，有無理由？茲於被告應返還原告之20萬2,312 元範圍內，審酌如下：
㈠原告應依合約第20條第2 項約定分擔工程保險費11,693元：查，上開合約約定被告所投保之工程險費用，原告應依承攬工程金額比例與其他工總及其他材料供應商分擔，並於最後一期請款金額中扣除，業據被告提出投保保單收據影本為證，並為原告所不爭，同意分擔扣款（前開不爭執事項㈦），故被告以此金額抵銷，應予准許。
㈡原告缺席工地協調會三次，罰款15,000元：
⒈原告對於缺席三次工地協調會之事實並不爭執，惟以：101
年8 月20日、102 年1 月28日未受開會通知，101 年8 月22日雖受開會通知，然被告遲於開會前一晚6 點多通知翌日早上10點多須至台東工地現場開會，時間太過急迫，原告公司在台北，無法派人趕赴台東出席開會云云置辯。查系爭合約第35條第7 項約定：工地協調會未出席者，每次罰伍仟元整（卷一第13頁）。原告未出席之三次協調會依序為101 年8
月20日、8 月22日及102 年1 月28日，其僅承認收受101 年8 月21日通知8 月22日開會之備忘錄（卷一第274 頁），其餘均否認，被告抗辯該2 次協調會備忘錄有傳真通知原告，但僅提出其片面製作之備忘錄為憑（卷一第276 、278 頁），並無傳真紀錄證明以實其說，且其中101 年8 月17日備忘錄就原告部分係以手寫補充，迥異於其他廠商係以打字記載之格式，啟人疑竇，故難遽認被告已合法通知原告開會。是原告收受開會通知後，故不出席協調會，應僅為一次，被告於罰款5,000 元之範圍內所為抵銷抗辯，應予准許，逾此金額，尚無理由。
⒉至原告雖以：通知期限急迫不及出席云云。然師範學院隔音工程訂於101 年8 月21日進行全區完工會勘，為原告所不爭，是時原告尚有：①內牆木紋槽孔吸音板、②10公分腰帶等項未完工，有逾期完工之情，並如前述，可見原告本應依約在系爭工地現場趕工，以符合工程進度，吳榮明亦稱：退場之前長期派駐台東（卷三第7 頁），益徵原告指派工地現場人員出席參與協調會，並無困難；況且被告於業主會勘翌日召開協力廠商開會協調缺失改善事項，以利早日完成驗收，合情合理，原告理應配合出席，故原告執通知期限急迫不及出席云云，拒絕被告扣取未出席協調會之罰款，並無可採。㈢理工學院缺失由訴外人旭鑫室內裝修公司（下稱旭鑫公司）代工改善費用31,500元：
⒈原告雖以：其業經被告訴訟代理人邱文高許可，點交完畢退場，嗣於102 年1 月24日應被告要求，再次前往理工學院修繕隔音門及繃布缺失，其餘103 年3 月10日會勘缺失非原告施作範圍云云，固提出點交單及照片為佐（卷三第32頁、卷二第188 、189 頁），然為被告否認。
⒉查，依合約第16條約定：所有已完成之工程及到場之材料，在未經驗收合格以前均由原告負責保管，倘有損壞短少，應由原告負責修復或補足，並負擔其一切費用（卷一第10頁反面）。可見，系爭工程在未經驗收合格以前，原告均應負保管責任。又原告提出之點交單僅記載：「隔音門鑰匙×24把
，出廠證明書×3 份」，並由被告所屬員工劉喻文102/3/19
簽收（卷三第32頁），憑此內容，尚不足以證明原告業經被告訴訟代理人邱文高同意點交完畢而退場。而103 年3 月10日理工學院進行點交會勘時，原告所施作之隔音工程部分，尚有「門鎖故障」、「牆與踢腳間有縫隙」、「牆面發霉」、「繃布未收」、「積水泡爛」、「RC面收整隔音布收縫邊」、「泡水爛」及「踏腳未收、凹洞有縫隙」等缺失，有監造單位劉木賢建築師事務所103 年3 月21日函暨所附缺失紀錄圖說等文件可憑（卷二第157 至161 頁），原告抗辯上開缺失非其施作範圍，不足採信，是由原告提出之102 年1 月24日時拍攝之照片亦不能證明原告業於驗收合格以前履行上開合約約定之修補義務。
⒊又原告於102 年7 月25日發函通知被告，拒絕進場改善缺失業據被告提出原告公司函為佐（卷二第232 頁），並為原告所不爭，而業主就上開缺失係命被告應於103 年3 月28日以前改善之，亦有前開監造單位檢送之103 年3 月10日點交會勘紀錄可憑（卷二第159 頁），是被告為履行對業主之合約內容，配合缺失改善而另覓第三人旭鑫公司代為改善上開原告施作之瑕疵，即屬有據。至旭鑫公司雖未能確定於何時完成改善缺失，然衡情上開缺失係於103 年3 月10日確認存在，經業主要求應於同年3 月28日前改善，則被告既已自行委託旭鑫公司代為改善原告施工缺失，理應要求旭鑫公司應於103 年3 月28日前完成，以通過驗收，避免遭業主科罰，始符常情。是此部分缺失堪認至遲應於103 年3 月28日前已改善完畢。而被告業已給付旭鑫公司此部分改善費用完畢，復經證人王建宏即旭鑫公司負責人證述明確（卷三第220 至222 頁），並提出匯款單為證（卷三第236 頁），是被告以旭鑫公司代為改善缺失之費用31,500元（含稅）為抵銷抗辯，自應准許。
㈣安衛環保清潔環境訴外人大順工程行點工費用3,150元：
依系爭合約第18條安衛環保，其中第3 、4 項約定依序為：各階段工程完竣後，乙方（指原告）應負責將工作地點清理乾淨並合法運棄垃圾等廢棄物。若由甲方（指被告）代為處理各項安衛環保事項包含廢棄物清運等，其安衛環保責任仍由原告負責，且所需費用將自各期計價款中扣除，原告不得異議（卷一第11頁）。上開費用係被告為原告代為點工清潔工地現場暨安衛環保費，被告非僅對原告抵扣安衛環保費用，其他下游廠商亦同須分擔該項費用，被告係以實際出工數計價扣款，有點工卡可參（卷一第273 頁），況原告應負擔清潔用品及費用，合於工程實務慣例，並如前述，故被告以實際出工人數計算原告應分擔之此部分費用，尚屬合理，其執此為抵銷抗辯，應予准許。
㈤師範學院逾期16天（自101 年8 月22日起至9 月5 日止）及理工學院逾期298 天（自102 年8 月10日應改善完成之期限起至103 年6 月4 日業主點交完成日止），合計逾期314 天，逾期罰款379 萬1,550 元：
⒈承前所述（即前揭五、㈣、4 項之理由論述），系爭合約第12條逾期損失約定：原告於約定完工日期尚未完工及時間未依約執行時，逾期一天罰款合約總金額千分之五，倘因被告因素則不在此限。若因驗收不合格，致逾原訂完工日期，以逾期損失處理，逾期達三十日以上者，以違約論。上述之罰款，被告得逕由應付原告之工程款中抵扣（卷一第10頁背面），該項約定之逾期罰款屬於懲罰性違約金，即被告於原告逾期完工時，除得請求原告賠償給付遲延所生之損害外，尚得依該條約定請求逾期罰款。是原告主張被告不得於扣款後，再重複請求逾期損失云云，即無可採。
⒉查，系爭工程因可歸責於原告之事由而遲延完工7.5 日（自8 月22日起至9 月1 日止，扣除不計入工期之日數後為8 月22、25、26、27、29、30、9 月1 日均為全日，另8 月23日為0.5 日，詳卷三第185 頁之被證60）。又依保證切結書G
項約定：工程竣工驗收不合格時，應按施工所通知期限內完成改善，逾期則依約罰款（卷一第181 頁）。理工學院部分經業主點交會勘缺失後，原告屢經被告催告，仍發函拒絕進場改善，嗣經被告另行僱工於103 年3 月28日前改善完畢，並如前述，則依前開約定，師範學院部分，原告僅逾期7.5
日，理工學院部分，被告以原告於102 年7 月25日即發函通知拒絕改善（卷二第232 頁），而自102 年8 月10日改善期限屆止時（卷一第280 頁）起算至業主委託營建署驗收合格之103 年2 月11日止（自8 月11日起算，8 月共逾期21日，9 月30日、10月31日、11月30日、12月31日、1 月31日、2
月11日，合計185 日）。至於被告雖以原告迄今未辦理驗收，請求逾期罰款應計算至業主點交完成之日云云。然原告所承攬之工項既包含在被告與業主之契約之內，並於103 年2
月11日經被告與業主所委託之營建署竣工驗收合格，以此足見，原告施作之工項勘認已經驗收合格，是被告請求逾期罰款應算至點交完成為止，核與前開合約第12條及保證切結書G 項之約定逾期罰款之要件不合，自不得請求。因此，被告請求原告應給付逾期192.5 日之罰款，尚屬有據，逾此範圍所為請求（師範學院自101 年9 月2 日起至9 月5 日，理工學院自103 年2 月12日起至6 月4 日止），不應准許。
⒊按行使債權，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148 條第2 項所明定。再違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之民法第252 條規定自明。故當事人約定之違約金過高而顯失公平，即應依誠信原則予以檢驗。最高法院91年度台簡抗字第9 號民事裁判參照）。查，依合約第12條約定，逾期一天罰款以合約總金額千分之五計算（卷一第10頁背面），及依保證切結書G 項約定：工程竣工驗收不合格時，應按施工所通知期限內完成改善，逾期則依約罰款（卷一第181 頁）之計算標準。本院審酌被告與業主之合約總價高達4 億餘元，約定之逾期罰款係以合約總價千分之一計算（卷一第117 至119 頁、第126 頁），兩造間約定工程總價241 萬5,000 元、原告就師範學院施工逾期部分已遭被告科處逾期罰款而扣抵工程款20萬1,673 元（詳前理由㈣⒋④所述），若以原約定之逾期一天違約金罰款以合約總金額千分之五比例計算者，顯超逾兩造合約總價，核屬過高等情狀，認應酌減逾期罰款應按合約總金額千分之一點五計算，即每日罰款3,623 元（計算式：0000000 ×0.0015=3623 元
，元以下四捨五入），始為妥適。依此計算結果，被告得請求原告逾期之罰款為69萬7,428 元（3,623 元×192.5 日＝
69萬7,428 元，元以下四捨五入），逾此範圍所為請求，即無理由，不應准許。
㈥綜上所述，被告得抵銷之金額總計74萬8,771 元（計算式：保險費11,693元+ 缺席協調會一次5,000 元+ 代工改善理工學院缺失31,500元+ 安衛環保清潔費3,150 元+ 逾期罰款69萬7,248 元=748,771元），超逾原告得請求被告返還之扣款金額20萬2,312 元，是原告請求被告返還扣款，即無理由。七、原告請求被告給付保留款，有無理由？如有，數額為若干？㈠原告主張被告拒付保留款24萬5,551 元，被告則以：原告未依系爭合約第8 條辦理驗收合格數量結算，不符合請領保留款之要件，且經被告結算後，原告已無保留款可請領等語置辯。
㈡經查，兩造就保留款約定於合約第9 條第2 項第4 款、第6
項，內容依序為：保留款10% 俟本工程完工並經被告業主驗收完成並完成保固程序後撥付；保留款於經被告業主驗收合格，繳交出廠證明、試驗報告等一切證明文件，並結清處理一切糾紛及保固責任後，方可無息發放（卷一第10頁）。兩造對於至第四期估驗結算，原告之保留款金額為24萬5,551
元均不爭執（卷三第238 頁反面），並有被告提出之第五期工程實作結算表、估驗計價表可參（卷三第30、193 頁），然原告於被告業主尚未驗收完成前，即於102 年7 月25日發函拒絕改善缺失（卷二第232 頁），迄今尚未依約完成保固程序（簽發保固票），為原告所不爭（卷三第238 頁背面），而原告依約應負之保固責任係自業主台東大學點交完成後起算三年，即師範學院自102 年8 月27日起算，理工學院自103 年6 月4 日起算，至今均尚未滿三年，亦為原告所不爭（卷三第270 頁反面），可見原告依約應負之保固責任，期限尚未屆至，從而原告請求被告給付保留款，顯與前開要件不符，更遑論被告以附表二債權抵銷應返還原告之扣款後，仍有逾期罰款債權54萬6,459 元（計算式：000000-000000=546459）尚超逾原告主張之保留款金額24萬5,551 元。是以，原告請求被告給付保留款，不應准許。
八、原告請求返還系爭支票，有無理由？
原告主張系爭工程業經驗收完畢，請求被告返還系爭支票，被告則以原告尚未賠償全部損失為由，拒絕返還。查，系爭支票乃原告於收受被告給付之訂金款時，依合約第9 條第2
項第⑶款繳納之保證支票，為兩造所不爭，依該條款固約定系爭支票，於工程完工後，無息退還原告（卷一第10頁），惟同條第4 項尚約定：原告依本合約應負擔之逾期罰款、損害賠償及其他費用，被告得自原告得領之工程款、保留款及各項保證金中扣除。依前所述，原告尚有逾期罰款未與被告結算清楚，是被告執此為由拒絕返還系爭支票（面額23萬1,000 元），自屬有據，原告請求返還系爭支票亦與前開約定不合，不應准許。
九、綜上所述，原告依系爭合約請求被告返還扣款，於20萬2,312 元之範圍內有理由，逾此金額，則屬無據。而被告以附表二債權所為抵銷抗辯，於74萬8,771 元之範圍內，為有理由，兩相抵扣後，原告既無餘額可以請求，尚有逾期罰款未與被告結清，且應負之保固責任期間尚未屆至，依約自不得請求被告給付保留款及返還系爭支票。從而，原告請求被告返還系爭扣款、支票並給付保留款，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。兩造其餘攻防，經審酌後不影響判決結果，爰不逐一贅述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日民事第二庭法 官 蘇姿月
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日書記官 張家瑜
附表一之一：估驗期別第2 期，估驗日期101 年10月5 日
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│編號│ 扣 款 原 因 │ 代工廠商 │被告扣款│本院判決│
│ │ │ │金額 │得扣金額│
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│ 1 │依系爭合約第18條第3、4款，扣除支付師範│ 一功營造 │ 3,900元│3,900元 │
│ │學院及理工學院之環境衛生處理費用（大門│ │ │ │
│ │警衛費用）。 │ │ │ │
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│ 2 │依系爭合約第9 條第3、4款，扣除師範學院│國源企業社│61,406元│61,405元│
│ │一樓演藝廳隔音牆工程施作後之餘料整理、│陳清祥 │（含 │ │
│ │支援原告材料卸貨搬運及室內施工架之搭設│ │31,405元│ │
│ │等雇工代墊費用。 │ │） │ │
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│ 3 │原告於施作前未先告知工地安裝粉刷之注意│謙信工程行│ 2,625元│ 2,625元│
│ │事項，嗣裝設門扇時，才告知門框須多留3 │ │ │ │
│ │至5 公分之門扇寬度，致須將原粉刷完成之│ │ │ │
│ │門框重新打除並清潔，因可歸責於原告，依│ │ │ │
│ │系爭合約第9 條第3、4款扣除當期雇工代墊│ │ │ │
│ │費用。 │ │ │ │
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│ 4 │依系爭合約第18條第3、4款支付師範學院中│ 全美商行 │ 1,050元│ 1,050元│
│ │棟1 樓之環境衛生處理費用。 │ │ │ │
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│ 小 計 │68,981元│68,980元│
│ │ │應返還原│
│ │ │告1元。 │
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附表一之二：估驗期別第3 期，估驗日期101 年11月2 日
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│編號│ 扣 款 原 因 │ 代工廠商 │被告扣款│本院判決│
│ │ │ │金額 │得扣金額│
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│ 1 │系爭工程原應於101年8月20日完工，惟原告│ │347,415 │201,673 │
│ │於9 月5 日始完成，應支付逾期罰款（卷三│ │ 元│元 │
│ │第185頁附表）。 │ │ │ │
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│ 2 │依系爭合約第18條第3、4款，支付工作師範│ 一功營造 │ 1,850元│ 1,850元│
│ │學院及理工學院之環境衛生處理費用。 │ │ │ │
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│ 3 │依系爭工程合約第9 條第3、4款，扣除師範│國源企業社│ 7,500元│ 7,500元│
│ │學院一樓演藝廳隔音牆工程施作後之餘料整│ │ │ │
│ │理及全區清潔分擔等雇工代墊費用 │ │ │ │
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│ 4 │原告於施作前未先告知工地安裝粉刷之注意│謙信工程行│ 2,625元│ 2,625元│
│ │事項，嗣裝設門扇時，才告知門框須多留3 │ │ │ │
│ │至5 公分之門扇寬度，致須將原粉刷完成之│ │ │ │
│ │門框重新打除並清潔，因可歸責於原告，依│ │ │ │
│ │系爭合約第9 條第3、4款扣除當期雇工代墊│ │ │ │
│ │費用。 │ │ │ │
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│ 5 │同上 │正揚工程行│11,340元│11,340元│
│ │ │ │ │ │
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│ 6 │依系爭工程合約第5 條第4 款及第9 條第3 │維城工程行│ 5,250元│ 5,250元│
│ │、4 款，扣除師範學院1 樓演藝廳隔音牆搭│ │ │ │
│ │設室內工作架及雇工代墊費用。 │ │ │ │
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│ 7 │原告借用堆高機卸貨，應分擔其維修費。 │松隆企業行│ 1,050元│ 1,050元│
│ │ │ │ │ │
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│ 8 │原告未進場施作，被告自行點工購買材料施│東陽建材行│56,569元│ X │
│ │作被證22第2 頁4 分夾板及背襯骨架之材料│ │ │ │
│ │費用。 │ │ │ │
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│ 小 計 │433,599 │231,288 │
│ │ 元│元 │
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附表一之三：估驗期別第4 期，估驗日期102 年2 月23日
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│編號│ 扣 款 原 因 │ 代工廠商 │被告扣款│本院判決│
│ │ │ │金額 │ │
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│ 1 │依系爭工程合約第18條第3、4款，支付工學│ 全美商行 │ 1,050元│1,050元 │
│ │院中棟1 樓之清潔用品分擔費用。 │ │ │ │
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附表二：被告抵銷抗辯（卷三第95、96、212、245頁）
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│編號│ 原因及金額 │本院判准抵│
│ │ │銷之金額 │
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│ 1 │依工程契約第20條第2 項約定分擔工程保險│ │
│ │費11,693元。（契約詳見卷一第170 頁），│ 11,693元│
│ │並為原告所不爭。 │ │
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│ 2 │依工程契約第35條補充規定第4 項、第7 項│ │
│ │及附則第9 條，未出席工地協調會者，每次│ │
│ │罰五千元，缺席三次，共罰15,000元（契約│ 5,000元│
│ │詳見卷一第174 頁，缺席三次紀錄詳卷一 │ │
│ │275 至279 頁）。 │ │
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│ 3 │理工學院視聽教室缺失，依契約第9 條第3 │ │
│ │項，由訴外人旭鑫室內裝修公司代工改善費│ │
│ │用31,500元（卷一第281 頁請款單）。 │ 31,500元│
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│ 4 │大順工程行清潔環境點工3,150 元，依契約│ │
│ │第18條安衛環保第4 項及第22條第2 項（卷│ │
│ │一第273 頁，人員點工卡）。 │ 3,150元│
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│ 5 │理工學院自被告102 字第169 號函催應改善│師範學院 │
│ │完成日期即102 年8 月10日起算至103 年6 │7.5 日，理│
│ │月4 日（業主點交完成日）止，共逾期298 │工學院185 │
│ │天；師範學院自8 月22日起至9 月5 日止共│日，合計 │
│ │逾期16天，合計逾期314 天，依合約第12條│192.5 日，│
│ │規定每天計罰合約總金，依合約第12條規定│192.5 × │
│ │每天計罰合約總金額之千分之五即12,075元│3623元 │
│ │（0000000 ×0.5%），合計罰款314×12075│=697428 元│
│ │元=379萬1,550 元。 │ │
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│小計│ 385萬2,893元 │74萬8,771 │
│ │ │元 │
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