臺灣高雄地方法院102年度訴字第1080號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1080號

原告

全虹企業股份有限公司

法定代理人

李彬

訴訟代理人

陳威宏

被告

權威通訊事業股份有限公司

法定代理人

張義德

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；而股份有限公司之清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行前項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第25條、第84條、第334 條分別定有明文。又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院92年度台抗字第621 號裁定意旨參照）。本件被告前以張義德為清算人，於民國94年8 月23日向台灣台北地方法院聲報清算完結，並經該院於94年9 月20日以北院錦民星94年度司字第252 號函准予備查，此經本院依職權調閱台灣台北地方法院94年度司字第252 號呈報清算人案卷核閱無訛。惟本件原告主張被告就訴外人盧志強所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）所設定之第一順位本金最高限額抵押權新台幣（下同）150 萬元（下稱系爭抵押權）之債權不存在而未予塗銷，乃至影響原告之受償權益，則系爭抵押權既尚存在而未塗銷，系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬其清算人之職務範圍，則本件被告既未完成合法清算，依前揭說明，其法人格自仍存續而不因法院業已准予清算完結備查而有異。從而，原告以被告為本件分配表異議之訴之對象，並列其清算人張義德為法定代理人，於法即無不合，合先敘明。

三、次按強制執行程序中，債權人對分配表所載各債權人之債權或分配金額不同意，於分配期日前1 日向執行法院提出書狀聲明異議，執行法院認聲明異議非正當，除不應更正分配表外，亦不應將聲明異議狀影本送達於其他債權人及債務人。此際，異議未終結，該聲明異議人即應於分配期日起10日內向執行法院為起訴（分配表異議之訴）之證明；違者，發生視為撤回其異議之聲明（強制執行法第41條第3 項前段）（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類提案第27之1 號審查意見第四大點可參）。查原告於102 年2 月7 日接獲分配表，於同年月25日具狀對分配表中被告受分配之債權聲明異議，本院執行處未認原告異議為正當而更正分配表，乃通知原告提出分配表異議之訴等情，此經本院依職權調取本院101 年度司執字第50718 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）案卷，核閱無訛，則原告依強制執行法第41條之規定提起本件分配表異議之訴，程序上尚無不合。

貳、實體部分

一、原告主張：盧志強所有之系爭土地於89年間為被告設定系爭抵押權，並另供原告分別設定第二順位本金最高限額抵押權300 萬元及第三順位本金最高限額抵押權240 萬元。嗣伊持本院89年度拍字第6415號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭土地，並經系爭執行事件受理後，於101年11月20日拍定，本院民事執行處於102 年1 月9 日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年3 月8 日實施分配。而系爭分配表將系爭抵押債權及執行費用列為分配次序3 、4優先受償，影響原告受償權益。然查被告業已解散並清算完結，其法人格已消滅，且其未聲請對盧志強為強制執行，而係由本院逕依土地登記謄本所載抵押權設定擔保債權金額列入系爭分配表分配，被告並未曾提出任何債權證明，足見系爭抵押權所擔保之債權事實上並不存在，則系爭分配表將系爭抵押權所載設定金額列入分配，顯有錯誤，有害於原告受分配之權利。為此，爰依強制執行法第41條規定提起本訴等語。並聲明：系爭執行事件於102 年1 月9 日所製作之分配表，其分配次序3 、4 所列之執行費用及第一順位抵押權債權均應予剔除。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、經查：

㈠按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。又強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若當事人之一方係以他方聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，故須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之他方負舉證之責。依此意旨，被告應就其抵押債權存在之積極事實負舉證責任。

㈡查盧志強前於89年5 月間為擔保債務人大村電訊與被告間之貨款債務，提供系爭土地供被告設定第一順位本金最高限額抵押權150 萬元，權利存續期間自89年5 月16日起至91年5月15日止，有高雄市政府地政局仁武地政事務所102 年6 月20日高市地仁登字第00000000000 號函暨附件在卷可佐（本院卷第39-45 頁）。而被告嗣於94年間所呈報之清算資料內，並未見有其與大村電訊間之未收貨款債權，此亦經本院查閱上開呈報清算人案卷中被告清算人所提出之清算申報書、資產負債表、財產目錄、分配報告表等件無訛，是原告主張大村電訊與被告間在系爭抵押權權利存續期間內並未曾發生任何貨款債權債務關係等語，尚非無據。且被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項之規定，應視同自認。則原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不成立等語，即堪信實。

㈢從而，系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而不成立，系爭分配表將系爭抵押權及其執行費列入分配債權，自屬違誤，原告請求將之剔除，即屬有據。

四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求剔除系爭分配表中分配次序3 、4 所列之執行費用及系爭抵押權債權，為有理由，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。

民事第五庭法 官 郭宜芳