臺灣高雄地方法院102年度訴字第1262號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1262號

原告

同泰資產管理有限公司

法定代理人

簡昭政

訴訟代理人

李育昇律師

被告

吳金鳳

　　　　　　陳永騰

上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告吳金鳳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告於起訴時，原聲明：確認被告吳金鳳、陳永騰間就坐落高雄市○○區○○○段000000地號之土地及其上同段12672 建號（門牌：高雄市○○區○○○路00號12樓之4 ，下稱系爭房地）於民國89年10月11日向高雄市新興地政事務所設定金額為新台幣（下同）600,000 元之第一順位最高限額抵押權不存在（本院卷第3 頁），嗣變更訴之聲明為：（一）確認被告間就系爭房地於89年10月11日所設定登記之擔保債權額600,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）暨其所擔保之債權均不存在。（二）陳永騰應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷（本院卷第125 頁），核乃同屬基於系爭房地設定抵押權之基礎事實而來，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：吳金鳳邀訴外人顏ＯＯ擔任連帶保證人，前於87年間向原債權人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款7,500,000 元，嗣未依約按時還款，迄今尚積欠2,982, 405元，及自90年12月27日起，按年息9.89% 計算之利息及按上開利息20% 計算之違約金未清償，此有本院90年度執字第5993號債權憑證及分配表影本可證。嗣泛亞銀行於92年12月10日更名為寶華商業銀行股份有限公司，並於94年7 月7 日將其對吳金鳳之債權、擔保物權及一切從屬權利，依金融機構合併法第15條第1 項第1 款及第18條第3 項規定，讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司，訴外人通寶資產管理股份有限公司復於101 年4 月5 日將前述債權讓與訴外人元大國際資產管理股份有限公司，元大國際資產管理股份有限公司再於101 年5 月23日將前述債權讓與原告，原告並已將前述債權讓與通知吳金鳳在案，是本件債權已移轉，原告為合法債權人。吳金鳳以系爭房地設定系爭抵押權予陳永騰迄今，已歷13年，陳永騰竟未曾對吳金鳳請求給付，吳金鳳亦未清償，又系爭抵押權存續期間自89年10月6 日至90年1 0月6 日，存續期間早已消滅，倘若借款人並未清償，為何抵押權人不對其聲請強制執行以確保債權，此顯與常理不符，系爭抵押權所擔保之債權是否存在不無疑議，是系爭抵押權之設定有效與否不明確，致原告就系爭房地聲請強制執行無實益而無法受償，故原告在私法上地位即有受侵害之危險，原告就此有確認利益。吳金鳳與陳永騰間既無債權存在，系爭抵押權亦不存，而系爭抵押權之登記有害於吳金鳳之所有權，且原告為債權人，自得依民法第242 條代位吳金鳳行使行使民法第767 條、第113 條所有物妨害除去請求、回復原狀之請求。為此，爰依民事訴訟法第247 條、第242 條、第767 條、第113 條之規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）確認陳永騰、吳金鳳間就系爭房地於89年10月11日所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。（二）陳永騰應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、陳永騰則以：吳金鳳於89年10月6 日向伊借款600,000 元（下稱：系爭債權），因恐債權屆期有不獲清償之風險，遂要求吳金鳳提出系爭房地設定系爭抵押權以供擔保，嗣前揭借款已於90年10月6 日到期，經通知清償，但吳金鳳言債權人不只伊一人，希望能分期償還，而後確有履行，惟每期皆零星還款千餘元，期間有其他債權人曾提出強制執行聲請，伊受法院通知後亦主張併案執行，惟因無拍賣實益而終結，迄今沖銷利息及違約金後尚欠伊600,000 元，是系爭抵押權並非虛偽設定，從而，本件原告主張系爭抵押權不存在，顯不足採等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、吳金鳳經合法通知後，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、不爭執事項：

（一）原告為吳金鳳之債權人，並取得本院所核發101 司執字第141323號債權憑證在案。

（二）吳金鳳於89年10月11日，以其為債務人、陳永騰為債權人，將系爭房地設定債權額600,000 元之抵押權予陳永騰，並經登記在案。

（三）原告以上開債權憑證為執行名義，聲請本院以102 年度司執字第19514 號清償債務事件（系爭執行事件）對吳金鳳名下系爭房地為強制執行，惟因拍賣無實益，且因原告未於本院所定期限證明有實益或指價拍賣而視為撤回。

五、本件之爭點：

（一）原告提起確認之訴有無確認利益？程序上是否合法？

（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

（三）系爭抵押權是否因所擔保債權不存在，而有不存在情形？

（四）原告代位請求被告陳永騰塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

六、得心證之理由：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查原告為吳金鳳之債權人，已為兩造所不爭執，而原告請求確認陳永騰、吳金鳳間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，業為陳永騰所否認，則就系爭抵押權及其擔保之債權是否真實存在即屬未明。又系爭房地於系爭執行事件中，經鑑價結果，合計價值為375,000 元，又經本院執行處列載之優先債權計有吳金鳳積欠之罰鍰462,949 元、系爭債權600,000 元，已不能清償原告之債權，業據本院調取系爭執行卷宗核閱無訛，有高雄市建築師公會鑑估報告書、財政部高雄市國稅局三民分局102 年2 月19日財高稅三服字第0000000000號參與分配函、本院執行處102 年4 月3 日雄院高102 司執服字第19514 號函附於該卷可憑。雖系爭房地鑑定之價值尚且不足清償罰鍰債權46,292元，惟審酌房地之價值往往隨市場、周圍環境異動、重大公共工程建設、都市計劃等因素而有波動，系爭執行事件既已視為撤回而未在繫屬中，日後再經強制執行時，其價值亦或有波動而增加之可能，況原告得依強制執行法第80條之1 指定拍賣最低價額規或為應買，原告於系爭執行程序確亦曾指定拍賣價格500,000 元，並願意負擔費用，有其102 年4月15日陳報狀附於系爭執行事件卷可憑。則系爭房地之拍定價格既可能高於上開優先之罰鍰債權及執行費，則系爭債權、系爭抵押權存在與否，確實攸關原告得否就系爭房地聲請強制執行而受償債權，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認被告間之債權及抵押權存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。

（二）原告雖主張陳永騰與吳金鳳間並無借款600,000 元之債權存在，然此部分已據陳永騰否認在卷，並據陳永騰提出原告所不爭執之借據影本1 份在卷為憑（本院卷第76、115頁）。且證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書林ＯＯ亦於本院審理中證稱：我並不認識吳金鳳，是陳永騰向我提及他借款與吳金鳳一事，我建議他設定抵押權以擔保債權，過幾天吳金鳳跟陳永騰一起來找我，吳金鳳當場交付本票數張，由我核算金額，陳永騰另外再當場給付一筆現金給吳金鳳，我記得加起來就是60萬元，陳永騰跟吳金鳳說要辦理抵押權設定登記，我就幫陳永騰、吳金鳳填寫相關抵押權設定登記之申請書等文件，之後我偕同陳永騰、吳金鳳二人到地政事務所辦理抵押權登記，由陳永騰、吳金鳳出面辦理登記，我在現場協助他們蓋章等語明確（本院卷第128 頁），與陳永騰於本院第一次言詞辯論程序所述情節吻合，並有高雄市政府地政局新興地政事務所102 年6 月5 日高市地興登字第00000000000 號函及所附土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、國民身份證影本、地政費用繳款書等在卷可憑（本院卷第56至71頁），且互核相符，證人林ＯＯ之證詞應屬可採。從而，依上開借據，陳永騰與吳金鳳間確有借款之合意，且依證人林ＯＯ之證詞，陳永騰、吳金鳳間亦確有金錢之交付，則系爭債權應屬真實存在。復佐以原告對吳金鳳之債權，前於90年2 月21日始經原告之前手泛亞銀行向本院聲請以90年度執字第5993號為強制執行，且其執行標的乃吳金鳳所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號之土地及其上同段2321建號房屋（下稱另件房地），業據本院調取上開執行卷宗核閱無訛。系爭債權之借款、系爭抵押權之登記時點，均在89年10月間，遠早於另件房地之執行程序，斯時吳金鳳尚未遭強制執行，另件房地尚未遭拍定，是否確實不能足額清償原告之債權，亦屬未知，況吳金鳳與陳永騰並無親屬關係，吳金鳳又如何能預先知悉其就系爭房地有遭原告強制執行之虞，而刻意於未借款之情形下，設定系爭抵押權與毫無親屬關係之人，致自身蒙受財物損失之理？益見原告之主張，與常情有違，並無足採。從而系爭債權既屬存在，且系爭抵押權既經登記，即屬合法成立。

（三）原告雖主張證人林ＯＯ之證詞不可採云云。惟並未說明其具體之理由，亦未說明林ＯＯ所證有何不一致之處。且林ＯＯ雖與陳永騰曾為夫妻，然辦理系爭抵押權時，業與陳永騰離婚，有陳永騰國民身分證在卷為憑（本院卷第70頁），已無實質之財產利害關係，林ＯＯ並已於本院審理中具結擔保其證言之真實性，林ＯＯ當無甘冒偽證之風險而為虛偽陳述之理。況原告復未舉證林ＯＯ所言，有何與其他事證不符或偏袒被告之具體事實，其空言否林ＯＯ證言之真實性，亦不可採。至陳永騰雖未曾主動聲請拍賣抵押物，然前亦於系爭房地遭強制執行之際向本院執行處101年度司服字第141323號具狀聲請併案執行，有其聲請狀在卷可憑（本院卷第82頁），另陳永騰辯稱：因估算系爭房地之執行並無實益因而未主動聲請強制執行等情（本院卷第159 頁），亦與系爭執行事件鑑價結果相符。則本件尚不能以陳永騰未主動聲請強制執行一節，遽認系爭債權不存在，原告此部分主張，同無可採。

七、綜上所述，本件依上開事證，已足認陳永騰與吳金鳳間之系爭債權確實存在，原告並未提出其他證據證明被告間就系爭債權有造假或虛偽登記系爭抵押權之情事，是原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權關係均不存在，陳永騰應將系爭房地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。

民事第五庭法 官 黃苙荌