臺灣高雄地方法院102年度訴字第1901號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1901號

原告

優普洛科技股份有限公司

法定代理人

汪欽堂

訴訟代理人

吳剛魁律師

被告

理禾工程有限公司

法定代理人

吳智靜

訴訟代理人

李玲玲律師

當事人間確認債權不存在事件，本院於民國103 年8 月1 日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）按「民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」、「所謂確認判決之法律上利益，凡私法上之權利或私法上得有效取得之利益，皆屬之。」最高法院42年台上字第1031號判例、80年度台上字第1128號裁判要旨可資參照。次按，『因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。』、『無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。』民法第227 條第1 項、第179 條定有明文。末按，「依民法第227 條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之」最高法院99年度台上字第2033號裁判要旨可資參照。

（二）兩造於民國94年12月1 日簽訂「優普洛科技股份有限公司（下稱優普洛公司）廠辦大樓新建工程（下稱系爭工程）」工程契約（下稱系爭契約），於95年1 月6日實際開工後，被告並未依約施作「屋頂舖pu3mm 」及「屋頂舖隔熱磚」工程項目（實際施作屋頂樓版上舖設熱溶式防水毯，其上再施作水泥砂漿貼磁磚），該部分工程如拆除抽換，估算需工程費用新臺幣（下同）3,334,870 元。又依系爭契約約定，「廠房外牆」為「打底貼磁磚」，單價為1,500 元/ 平方公尺，然被告擅自將材料更改為「烤漆鋼板」，單價為1,200元/ 平方公尺，所施作之面積為1,225 平方公尺，原告因而受有材料價差367,500 元之損害。又原告另因系爭工程而受有其他修繕費用168,240 元、27,820元及減做金額118,400 元、代繳稅款280,500 元、代繳水電裝置費80,808元等損害，依民法第227 條第1 項、第179 條規定，原告得向被告請求不完全給付之債務不履行損害賠償請求權、不當得利返還請求權，並依民法第334 條第1 項、第335 條第1 項規定與被告得請求之保固金債權互相抵銷，雖「抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意」（最高法院100 年度台上字第2011號裁判要旨參照），惟因被告仍否認原告有得主張抵銷之債權存在，亦即被告對原告主張之債務不履行及不當得利法律關係均自始即有爭執，即上開法律關係之存否確有不明確之情形，依最高法院42年台上字第1031號判例、80年度台上字第1128號裁判要旨，應認原告確有即受確認判決之法律上利益。

（三）次按『訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。』民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。經查，原告起訴主張以「對被告之違約罰款債權856,615 元，及不當得利債權與損害賠償債權4,016,830 元」，抵銷被告之保固款債權2,705,100元，惟因上開保固款債權業經被告於102 年10月3 日向本院提存所收取2,726,740 元而清償完畢，是原告已無提起確認債權不存在訴訟之必要。為此，原告變更本件訴之聲明，請求被告應給付原告4,016,830 元及法定利息。

（四）就被告並未依約施作「屋頂舖pu3mm 」及「屋頂舖隔熱磚」工程項目部分，鑑定人即高雄市建築師公會會員建築師顏明田已於臺灣高等法院高雄分院（下稱該分院）99年度上字第102 號債務人異議之訴事件（下稱該事件）101 年4 月25日準備程序到庭證稱「（鑑定報告第68頁第1 號單價分析表，熱熔式防水毯2 ㎜，是否當場勘驗？）確實是現場量測的結果，也有採樣防水毯（當庭提出採樣防水毯）」等語明確，對於鑑定人上開證述，被告法定代理人已當庭表示「我們不爭執」在案（詳第2 頁）。其次，鑑定人顏明田另於該分院該事件101 年4 月25日準備程序證稱「（另外鑑定報告第62頁第3 點拆除抽換費用估算，屋頂隔熱磚，是如何取得數字價格計算標準？）這是根據原合約單價計算」等語，對於鑑定人上開證述，被告訴訟代理人亦當庭表示「原契約單價650 元，沒有意見」在案（詳第3 頁）。再就原告請求被告賠償「將廠房外牆從打底貼磁磚更改為烤漆鋼板之材料價差損害」部分，鑑定人顏明田已於該分院該事件101 年4 月25日準備程序證稱「鑑定報告第7 頁烤漆鋼板之數量3669應更正為1,225 ，原因是3 ，669 減掉2 ，444 （辦公室、外牆磁磚部分），故應該更正」等語（詳第5 頁），且原告此一部分之求償金額之計算標準，亦係以1,225平方公尺為標準【計算式：（1,500 元/ 平方公尺－1,200元/ 平方公尺）×1,225 平方公尺＝367,500 元】，是被告於102 年10月8 日主張「變更為烤漆鋼板的面積是1225㎡，不是3669㎡，鑑定證人已表示面積錯誤，故此項面積應更正」云云，確有重大誤會。其次，被告雖主張「被告烤漆鋼板的每平方公尺施工成本便已超過1,200 元」云云，然鑑定人顏明田另於該分院該事件101 年4 月25日準備程序證稱「（烤漆鋼板單價是否依據兩造契約約定單價計算？）沒有。是依據現場實際施工狀況估價」、「（我們提出烤漆鋼板進料成本已經高於1,250 元，鑑定人估算單價是否符合兩造契約及進料成本？）一、此部分鑑定當時沒有提出，我們沒有列入參考。二、被上訴人提出單價，還要經過評估現場，是否高於674 元，要經過分析才能夠知道」等語在案（詳第5 頁、第6 頁），請審酌。而此項不當得利請求權之時效期間為15年，原告依不當得利關係請求，並未罹於時效，自屬有理。

（五）本件並未逾越瑕疵發見期間及權利行使期間：按『工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延長為5 年。』民法第499 條定有明文。經查，系爭工程為「廠辦大樓新建工程」，即工作物為建築物，被告又因偷工減料，故意不告知其工作之瑕疵，依民法第500 條規定，系爭瑕疵發現時間應延長為10年。系爭工程於97年2 月5 日驗收完成，於99年4 月間始發現被告並未依約施作「屋頂舖pu3mm 」及「屋頂舖隔熱磚」工程項目（實際施作屋頂樓版上舖設熱溶式防水毯，其上再施作水泥砂漿貼磁磚），依民法第499 條規定，自未逾越瑕疵發見期間及權利行使期間，至為明確。

（六）原告並未要求被告將頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」：被告主張『頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」係因應原告要求』云云，原告否認之。蓋如被告之主張屬實者（然原告仍否認之），為何「工程變更分析表」中並無任何記載？其次，依一般建築實務，頂樓地板必須鋪設隔熱地磚及防水層，方能具有隔熱及防水之功能，依系爭工程合約書第20條約定，「優普洛公司廠辦大樓新建工程」之防水保固期間為自驗收後5年（在保固期間內若有毀壞漏水等情形，被告應免費修護），試問：被告於頂樓地板違約施作「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」，如何能夠達到長期隔熱及防水之功能？再者，對於被告施作鋼構基礎螺絲乙事，鑑定人顏明田僅證稱「是有可能，但是不能確定」等語，且原告迄今確實未有增建屋頂空間之情事，更重要者，如被告之主張為可採者（然原告仍否認之），在原告增建屋頂空間之前，「優普洛公司廠辦大樓」之頂樓地板仍必須有能夠隔熱及防水之功能，否則「優普洛公司廠辦大樓」之基礎結構及室內裝潢仍有因欠缺隔熱及防水之功能而毀損之虞，其理甚明，由此即可認定『原告根本不可能同意被告將頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」一事』。此外，由高雄市建築師公會鑑定報告書第5 頁所載「理禾工程有限公司無依約施作落水孔數量，設計落水管管徑為直徑7.5 公分，數量為42處，而實際施作之落水管管徑為直徑5 公分，數量12處，因此單位時間之實際排水量僅為設計排水量之12.70％，為造成廠房屋頂積水、排水不良之原因」等語，即可證明被告施作系爭工程之偷工減料情形十分嚴重，既然被告連單價較低、施作數量不多之落水管都敢擅自偷工減料，則將頂樓地板材質私自更改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」即不足為奇。

（七）被告未依債之本旨施作頂樓地板，自有拆除重作之必要：

1.按『依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。』、『承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。』、『因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。』民法第309 條、第492 條、第495 條第1 項定有明文。按，「債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495 條規定並得請求損害賠償」，最高法院89年度台上字第2097號裁判要旨可資參照。

2.如前所述，被告並未依約施作「屋頂舖pu3mm 」及「屋頂舖隔熱磚」工程項目，原告亦未同意被告將頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」，且正如被告所言「室內磁磚與室外隔熱地磚的功能不同」，則被告擅自將頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」，即未依債之本旨為給付，其所完成之工作亦不具備約定之品質，復有減少價值及不適於通常使用之瑕疵，是原告依第495 條第1 項規定請求依約修補及損害賠償，自是適法有據。此外，原告並未主張解除系爭契約，是被告援引民法第494條但書規定，實屬無據。又本件既是被告擅自將頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚」，如被告得以「修補費用過鉅」為由拒絕修補者，豈非變相鼓勵承攬人可以恣意偷工減料？況且本件乃被告未依債之本旨為給付，並非單純之「被告已完成之工作有瑕疵」，是被告主張此部分該當民法第493 條第3 項規定，實屬無稽。

（八）綜上所述，原告之請求為有理由，爰請求被告應給付原告4,016,830 元及法定利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：原告主張之抵銷債權均不存在，其抵銷自無從發生使工程款債權消滅之效力。前案二審判決因認事用法俱有錯誤，經被告針對程序理由及實體理由一併提起三審上訴。最高法院以原告在該案之聲明不合法而廢棄原判決，逕自判決駁回其追加之訴（即債務人異議之訴），自無再就二審判決有關抵銷部分是否合法有據續為實體審認之必要。故異議之訴已告確定，且強制執行案亦無法定停止執行事由，原告依強制執行法第14條第2 項規定，復不得再提起債務人異議之訴，則被告依法自可聲請繼續執行程序，合法有據。至於二審判決理由論及之抵銷判決，亦因二審判決已全部遭最高法院判決廢棄、追加之訴駁回而未發生任何實體既判力或爭點效。故原告主張系爭工程款債權已因抵銷而消滅，自屬無據。被告不同意原告之主張，爰提出答辯如下：

（一）原告尚積欠被告361,308元：

1.原告依約應負擔工程款之營業稅，但被告已交付XU00000000、XU00000000、XU00000000發票，原告卻未支付工程款營業稅即280,500 元。

2.被告為原告代繳水電裝置費用80,808元，原告並未返還。以上兩項合計361,308 元，係原告應返還被告，而非被告積欠原告。

（二）就原告所指修繕費168,240 元、118,400 元，以及減作金額27,820元部份，合計314,463 元部份：被告不爭執，但主張以前項361,308元之債權主張抵銷。

（三）就原告主張頂樓地板材質與契約不符應予拆換費用3,334,870 元部份，查：

1.原告提出主張時，早已逾民法第498 條之瑕疵發現除斥期間，無從主張抵銷。

2.是原告要求將頂樓地板（原為室外隔熱磚）變更為可增建為室內面積之「熱溶式防水毯及水泥砂漿鋪磁磚（石英磚）」，並非被告不依約施作。故原告無權要求拆換費用。

3.何況鑑定報告已載明，此項變更與頂樓排水不良無關，益證無拆除重做之必要。頂樓未做落水孔，係被告應原告要求經議定改為增建鋼構基礎及螺絲。而增建鋼構基礎螺絲的用途便是要預留作為將來增建使用的基礎，足證被告主張是原告要求未來要改為室內，所以地板才改為室內地板，而非原約定的室外隔熱磚。原告自無由要求拆換費用。

（四）就原告主張被告「廠房外牆」為打底貼磁磚改為烤漆鋼板價差367,500 元部份：

1.變更為烤漆鋼板的面積是1225㎡，不是3669㎡，鑑定證人已表示面積錯誤，故此項面積應更正。

2.鑑定人自承契約原定外牆打底貼磁磚之契約單價為1500元。惟該契約單價經兩造易價後已打94折，每平方公尺實收僅1410元，故契約價格應為1410元/㎡的單價計算才正確。

3.被告烤漆鋼板的每平方公尺施工成本便已超過1200元。

（五）有關頂樓地板材質拆除重作部分：

1.原告已逾民法第498 條之瑕疵發見期間、第514 條權利行使期間：

（1）本件原告雖依民法第227 條第1 項規定請求賠償，然按「因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損害賠償。又民法第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張，分別為民法第495 條第1 項、第498 條第1項所明定。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權及契約解除權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使。」此有最高法院102 年度台上字第1404號判決意旨可參，可見定作人縱有修補請求權、償還修補費用請求權、解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償等權利，然倘自承攬人交付工作後一年內均無發現，為促使定作人能從速行使、儘速確定法律狀態，既已逾民法第498條規定之除斥期間，自不得另依民法不完全給付之相關規定再為行使。

（2）緣系爭工程業於97年2 月5 日驗收完成，此業經原告於台灣高等法院高雄分院99年度上字第102 號債務人異議之訴所不爭執，而原告當時並未就此項施工完成物有所保留表示，反遲至99年4 月間始於該債務人異議之訴上訴理由書主張頂樓地板施做部分有瑕疵，要求拆除抽換，原告顯然已逾「1年」始發見瑕疵，則依民法第498 條第1 項規定，原告已不得依承攬章節規定行使損害賠償請求權及償還修補費用請求權等權利，自亦不得另依不完全給付之規定對被告行使。

（3）再者，縱然原告於97年2 月5 日驗收時即已發見瑕疵，原告亦未於瑕疵發見後1年內行使其損害賠償請求權等權利，則依最高法院96年度第8次民庭決議意旨：「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1項既已定有短期時效，自應優先適用」，原告亦不得依不完全給付規定對被告請求損害賠償，併此敘明。

2.頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿鋪磁磚」，係因應原告要求，並非被告未依約施作：

（1）雖兩造原工程合約約定應鋪設pu3mm 及隔熱磚，但此係因原告要求該處將來要搭鐵皮改為室內使用，希望被告更改鋪設熱溶式防水毯及水泥砂漿鋪磁磚，此有下列證據可證：

①對照原契約所無的項目「廠房增建鋼構基礎螺絲」，該項目係締約後新施作於廠房頂樓，即可證明，原告確實預計日後要將頂樓增建為室內空間，故而要求被告預留該等增建基礎。

②被證3 之工程變更分析表項次8.載明「廠房頂樓預留基礎螺絲、預留日後廠房增建鋼構基礎螺絲」及鑑定報告第6 項等足證被告之主張非虛。系爭室內磁磚與室外隔熱地磚的功能不同、外觀不同，乃眾所周知，倘非依原告指示而改變，原告焉可能長達1 年多之後才主張與契約約定不符？鑑定人顏明田曾陳明亦證稱屋頂上的增建鋼構基礎螺絲可能係為預留增建之用，請參債務人異議之訴101年4 月25日準備程序筆錄第3 頁「（鑑定人顏明田）我們現場廠房屋頂有看到預留可增建的基礎螺絲，地坪是貼地磚。（被上訴人訴代李玲玲律師）這是否作為將來將改變為室內或有屋頂的空間? （鑑定人顏明田）是有可能，但是不能確定。」均可證明屋頂上的增建鋼構基礎螺絲係為預留增建之用，並非原契約約定事項，顯係是合意變更。地板亦配合一併改為室內地板，而非原先約定之室外隔熱磚。故被告施做增建鋼構基礎螺絲係因原告告知伊預留增建之用，且係原告要求被告改施做頂樓室外隔熱磚改為室內石英磚，被告並未違約。

（2）另，被告雖同意贈與增建鋼構基礎螺絲，但此係因為依原告指示而將室外落水孔變更為將來可增建為室內空間的頂樓地板構造，被告可以減少施作頂樓42處落水孔（即鑑定報告鑑定事項2.之項次3.，被告同意減價的105,420 元），被告才同意贈送在同一位置改作的鋼構基礎及螺絲，因此倘原告又主張減價，被告自無須贈送增建鋼構基礎螺絲等設施。

3.本件頂樓地板亦無拆除重作之必要：

（1）有關被告施做屋頂樓版上鋪設熱溶式防水毯，其上再施做水泥砂漿貼磁磚部分，鑑定報告書第4 頁已載明「屋頂樓版上鋪設熱溶式防水毯及水泥砂漿貼磁磚並非造成廠房屋頂積水、排水不良之原因」，由此可知，原告公司廠房屋頂有積水、排水不良情形與被告施工無因果關係，足徵，縱使被告有未依約施做之瑕疵（被告仍否認之），該瑕疵亦非重要，更無瑕疵重大致不能達使用之目的，「顯無拆除重做之必要」。

（2）且，系爭工程乃原告公司廠辦大樓新建工程，亦即，承攬之工作物為建築物，觀諸民法第494條但書「但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」規定，原告（即定作人）亦不得主張部份解除契約，至多僅有權主張減少報酬，據此，被告亦無須拆除重換。

4.再退步而言，本件修補費用亦屬過鉅，被告仍得為拒絕修補：

（1）依鑑定報告所示，此部分工程原定合約金額為2,774,270 元（註：此金額尚未斟酌系爭合約總價格95,617,341元事後經議價為9017萬元，即僅以約94折計價），而被告施作物之成本為2,606,790 元，且未損及功能，然，鑑定報告竟記載剷除施工物重新鋪設合約物需費高達3,334,870 元，等同將上訴人施做的可用物2,606,790元剷除後還要花3,334,870 元，此已該當民法第493 條第3項修補費用過鉅，得拒絕修補之規定，故被告得拒絕修補。

（2）更何況，鑑定人鑑定目前頂樓的「熱溶式防水毯及水泥砂漿鋪磁磚（指石英磚）」，單價--每平方公尺610 元（未稅& 不含利管費），價格亦太低。因鑑定人指目前現場石英磚施工單價610 元，是已斟酌卸水坡度所需增加的砂漿、耗損與吊掛到頂樓的成本，但其製作的單價分析表中完全沒有分析吊掛成本分析、及增加的水泥砂漿量等價格。鑑定人證詞與其單價分析項目不符。

（3）此外，契約原定室外隔熱磚契約單價雖為650元，但，兩造議價後僅有611 元：

①系爭工程款經過議價後，已全部打94折（即，95,617,341的未稅總工程款，折價為9017萬元未稅，因此，90,170,000÷95,617,341＝0.94) 。換言之，工程契約室外隔熱磚之單價雖約定650 元，但經議價後，被告實際上僅收取平方公尺611 元（650 ×0.94＝611），與鑑定人鑑定目前現場施作的室內石英磚單價610 元，價差僅1 元（611-610 元），價值相當，上訴人無由扣減。

②至於被告訴訟代理人於另案債務人異議之訴陳稱對「原契約單價650 元沒有意見」，僅係就鑑定報告所載之拆除抽換費用數據，鑑定人的650 元是原合約單價不爭執，但被告並未認同室外隔熱磚單價應以此計算，兩者不同；況，被告亦曾以101 年5 月11日民事爭點整理狀表示現場施作之價值與議價（打94折）後之契約單價價值相當，實不容原告斷章取義，扭曲被告意見。

（六）就原告主張被告「廠房外牆」為打底貼磁磚改為烤漆鋼板價差367,500 元部份：

1.有關烤漆鋼板的面積為1225㎡。

2.雖契約原定外牆打底貼磁磚之單價為=1,500元，惟此部分經兩造議價後已打94折，鑑定人漏未考量，故原契約價格應以每㎡1,410 元的單價計算才正確（1,500*0.94=1,410元），至此，原告最多僅得請求（1,410-1,200 元/ ㎡）×1225㎡=257,250元。（此部分尚未扣除其他施工成本）。

3.又，被告除依原告要求更改為烤漆鋼板（三合一pu發泡裝潢飾板），每平方公尺已須支出1,200 元外，被告尚需施作鋁合金烤漆飾條、烤漆彩色鋼板收邊項目，此部分之成本自應加計，依被證4-2 計算，共為398,883 元（212,500 元+93,500 元+53,883+39000元=398,883元），已超過原告主張之367,500及上開打折後之257,250 元，故本件已無須再為扣款。

4.另鑑定人顏明田已於101 年4 月25日準備程序證稱：「（我們提出烤漆鋼板進料成本已經高於1250元，鑑定人估算單價是否符合兩造契約及進料成本?）一、此部分鑑定當時沒有提出，我們沒有列入參考。二、被上訴人提出單價，還要經過評估現場，是否高於674 元，要經過分析才能夠知道」，足徵鑑定人鑑定程序草率，鑑定過程中只與原告聯繫聽原告說詞，且專業能力有疑，對於實務上的烤漆鋼板施工成本顯不了解，落差甚大，不能確定自己的估價是否正確，實有失偏頗。

（七）原告之主張已逾民法第514 條權利行使期間：

1.依該分院該事件101 年7 月19日筆錄：「（上訴人法代汪欽堂）這些工作物瑕疵於被上訴人交付給我們，我們就發現了。（法官：驗收日期? ）兩造同意於97年2 月1 日驗收」，由此可見，原告最遲於97年2 月1 日驗收時即已發見頂樓地板為室內磚（被告仍主張係因依原告之要求始更改頂樓地板材質），惟原告當時卻未就此項施工完成物有所保留表示及要求抽換，反遲至99年4 月間始於該債務人異議之訴上訴理由書主張頂樓地板施做部分有瑕疵，則，原告既未於民法第514 條規定之瑕疵發見後1年內（98年2 月1 日前）行使其損害賠償請求權等權利，依最高法院96年度第8 次民庭決議意旨，原告即不得再改依不完全給付之規定對被告請求損害賠償等權利。

2.至於原告訴訟代理人主張「…系爭工程於97年2 月5日驗收完成，於99年4 月間始發現被告並未依約施作『屋頂舖pu3mm 』及『屋頂舖隔熱磚』」工程項目…」，不僅與原告法定代理人於前案之陳述不符，且系爭室內磁磚與室外隔熱地磚的功能與外觀明顯不同一般人即可一望即知，原告焉可能至99年4月始發現現場磁磚與原約定不符？此顯係事後虛構之詞。事實上，本件根本係原告要求更改頂樓地板材質，故原告驗收時雖知道磁磚為室內磚即未為任何保留表示，詎料，原告於兩造和解之後卻反悔，反起訴主張原告未依約施作，然無論如何，本件原告行使權利既已逾民法第514 條之權利行使期間，請求即無理由。

（八）頂樓地板材質改為「熱溶式防水毯及水泥砂漿鋪磁磚」，係因應原告要求，被告給付並未違反債之本旨：1.縱本件「工程變更分析表」未清楚載明原告要求變更，但自施工內容以觀仍能察知，有關被告係依原告要求始而更改之跡證，如「工程變更分析表」上已有記載「廠房頂樓預留基礎螺絲、預留日後廠房增建鋼構基礎螺絲」等語。

2.又，本件既係原告要求更改為室內材質以利日後增建，豈能再以更改前之室外防水隔熱標準要求原告，被告又何來偷工減料之有？被告主張實不可採。

3.至於原告雖主張落水管管徑問題為造成廠房積水、排水不良之原因、被告偷工減料云云，惟查，原告係請求被告將頂樓地板材質抽換，而非要求被告改善管徑問題，兩者不同，更何況該管徑問題之修繕金額不高，被告為簡化爭點已同意扣款（即鑑定項目二：168,240 元），原告自不得以不相干之鑑定內容空言主張被告有未依約施作情形，實無憑採。

（九）本件頂樓地板無拆除重作之必要：

1.原告既援引民法承攬章節第495 條第1 項：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補（即第493 條）或解除契約，或請求減少報酬（即第494 條）外，並得請求損害賠償。」請求被告依約修補及損害賠償，則被告主張本件有修補費用過鉅乙情（即被告已施做的可用物價值2,606,790 元，將之剷除重鋪的費用高達3,334,870 元），並依據民法第493 條第3 項規定：「如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」拒絕修補，洵屬有據。

2.再依民法第494 條規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」可知，倘承攬人拒絕修補時，定作人僅能請求解約或減少報酬，而本件原告既不主張解除契約，則其至多亦僅能請求減少報酬，而不能要求拆換。

3.鑑定人因不具上述承攬相關規定，而以拆除重做之方式估算原告之損害，但判決應依法律為之，原告既無權請求拆除重做，鑑定報告上載之拆換費用自無可採。

（十）綜上所述，原告之主張無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行。

三、兩造爭執及不爭執事項：

（一）兩造不爭執事項：

1.被告前持本院96年度移調字第106 號調解筆錄聲請強制執行，經本院98年度司執字第24857 號強制執行事件，執行原告為擔保被告之保固工程款債權，而依法提存於本院96年度存字第3722號擔保提存事件之擔保金2,705,100 元暨執行費21,680元，現被告已領取上開金額。

2.最高法院102 年度台上字第1374號判決廢棄台灣高等法院高雄分院99年度上字第102 號判決，並駁回被上訴人（即本件原告）在二審所追加之債務人異議之訴。

（二）兩造爭執事項：原告得否依承攬、不當得利及不完全給付法律關係請求被告給付4,016,830 元？

四、本院得心證之理由：

（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。經查，原告起訴時原主張以「對被告之違約罰款債權856,615 元，及不當得利債權與損害賠償債權4,016,830 元」，抵銷被告之保固款債權2,705,100元，嗣因上開保固款債權業經被告於102 年10月3 日向本院提存所收取2,726,740 元而清償完畢，是原告具狀變更本件訴之聲明，依承攬、不當得利及不完全給付法律關係請求被告給付4,016,830 元，其基礎事實同一，被告復無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及同條第2 項規定，應予准許。

（二）最高法院102 年度台上字第1374號判決廢棄台灣高等法院高雄分院99年度上字第102 號判決，並駁回被上訴人（即本件原告）在二審所追加之債務人異議之訴，惟因最高法院以程序不合法為由駁回，故不生該判決（即該事件）已確定之問題，本院仍應就本件為實體之審理。

（三）系爭工程於95年1 月6 日開工，而於97年2 月5 日驗收，此為兩造所不爭執。茲就原告請求之款項是否有據，說明如下：

1.拆除抽換費用扣款3,334,870 元部分：原告主張被告並無依約施作「屋頂舖pu3mm 」及「屋頂舖隔熱磚」工程項目，而實際施作屋頂樓版上舖設熱溶式防水毯，其上再施作水泥砂漿貼磁磚等事實，此為兩造所不爭執，並經高雄市建築師公會鑑定無訛，有鑑定報告書1 份（下稱系爭鑑定報告）在卷足憑。被告則辯稱係原告要求將頂樓地板變更為可增建為室內空間之「熱溶式防水毯及水泥砂漿舖磁磚」，並非伊不依約施作，原告無權要求拆除重作之費用，且伊已施作之可用物價值2,606,790元，將之剷除重鋪的費用高達3,334,870 元，依據民法第493 條第3 項規定：「如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」，故伊得拒絕修補置辯。被告所辯經原告同意變更乙節雖為原告所否認，但依被告所提出之工程變更分析表項次8.已載明「廠房頂樓預留基礎螺絲、預留日後廠房增建鋼構基礎螺絲」等字，足證被告之主張非虛，否則何以有上開文字之記載？且原告法定代理人亦簽章其上？又衡情，系爭室內磁磚與室外隔熱地磚的功能不同、外觀不同，乃眾所周知，倘被告非依原告之指示而為改變，原告豈有可能長達1年多之後才主張與契約約定不符？再者，鑑定人顏明田亦曾證稱屋頂上的增建鋼構基礎螺絲可能係為預留增建之用（見該分院該事件101 年4 月25日準備程序筆錄所載，即該事件卷二第197 頁），凡此均可證明屋頂上的增建鋼構基礎螺絲係為預留增建之用，並非原契約約定事項，且顯係是兩造合意變更，故被告辯稱地板亦配合一併改為室內地板，而非原先約定之室外隔熱磚等語應屬合理。從而，被告施作增建鋼構基礎螺絲係因原告告知預留增建之用，且係原告要求變更施作乙情尚堪採信。故該部分工程如拆除抽換，估算需工程費用3,334,870 元（即拆除現有屋頂防水毯及磁磚（含運棄）560,600元＋屋頂舖pu3mm （廠房）952,320 元＋屋頂舖隔熱磚1,821,950 元＝3,334,870 元），雖經鑑定無訛（見系爭鑑定報告第4 頁），惟既係被告依原告指示所為，原告主張應扣款3,334,870 元即屬無據。況，按「因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損害賠償。又民法第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張，分別為民法第495 條第1 項、第498 條第1 項所明定。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權及契約解除權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使。」此有最高法院102 年度台上字第1404號判決意旨可參，可見定作人縱有修補請求權、償還修補費用請求權、解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償等權利，然倘自承攬人交付工作後1 年內均無發現，為促使定作人能從速行使、儘速確定法律狀態，既已逾民法第498 條規定之除斥期間，自不得另依民法不完全給付之相關規定再為行使。本院查，原告之法定代理人於該分院該事件曾明確表示：「這些工作物瑕疵於被上訴人（即被告）交付我們時，我們就發現了。」等語（見該分院該事件第293頁筆錄所載），而系爭工程係於97年2 月5 日驗收，為兩造所不爭執（原告嗣後又主張該日非驗收日，有違其之前一貫之說詞，本院不採），則原告至遲應於98年2 月5 日主張修補或請求損害賠償，原告雖主張依契約保固期間所載或依本件工作物為建築物之性質，其期間應為5 年（或10年）云云。惟查，該保固期間與民法上開損害賠償請求權係不同之範圍，而建築物之瑕疵發現期間訂為5 年係因瑕疵發現不易之故，原告既於被告交付工作物時即已發現瑕疵，則上開期間即應自發現時起算，從而，此部分既已逾越1 年之期間，原告此部分之主張即無理由，應予駁回。

2.材料價差扣款367,500 元部分：依系爭工程契約約定，「廠房外牆」為「打底貼磁磚」，而事後被上訴人將材料更改為「烤漆鋼板」，所施作之面積為1225平方公尺，原合約「打底貼磁磚」之單價為1,500 元/ 平方公尺等情，已據鑑定人即建築師顏明田於本院證述無訛（見該院該事件卷二第199 頁、第200 頁），又「烤漆鋼板」之單價同意以1,200 元/ 平方公尺計算等情，亦經兩造於該院該事件中陳述在卷（見該事件卷二第243頁）。惟查，鑑定人顏明田已於該院該事件101 年4月25日準備程序證稱：「（我們提出烤漆鋼板進料成本已經高於1,250 元，鑑定人估算單價是否符合兩造契約及進料成本? ）一、此部分鑑定當時沒有提出，我們沒有列入參考。二、被上訴人提出單價，還要經過評估現場，是否高於674 元，要經過分析才能夠知道」，則原告所主張之差額尚應扣除被告所花費之成本。而依兩造議價後已打94折，故原契約價格應以每平方公尺1,410 元之單價計算才正確（計算式：1,500 ×0.94=1,410）。再者，考量被告尚需施作鋁合金烤漆飾條、烤漆彩色鋼板收邊等項目，此部分之成本自應加計，依被告所提之被證4-2 計算，共為398,883 元（212,500 元+93,500元+53,883+39000 元=398,883元），已超過原告主張之367,500 元或協議打94折後之257,250 元，故原告此部分主張亦無理由。

3.至於修繕費用扣款168,240 元、減作金額扣款118,400 元及估算欄項目四即修繕費用27,820元，合計314,463 元部分，被告既已同意原告扣款，是原告主張此部分應扣款314,463 元，堪予採信。惟被告抗辯原告尚積欠伊代繳之稅款280,500 元，代繳水電裝置費80,808元，合計361,308 元等情，已為原告所不爭執，則被告主張以之抵銷前揭部分扣款，應予准許。另被告雖抗辯伊於廠房頂樓增加施作之「廠房增建鋼構基礎」共22座，每座施作之「螺絲」為8 支，總增加之金額77,000元〔即估算欄項目六（即增做金額）〕部分應亦得抵銷前揭部分扣款云云，然依兩造於96年12月30日所簽訂工程承攬契約書，工程項目：基礎螺絲預留部分之備註欄既已載明：「同意以原工程合約內贈送」（見該分院該事件卷二第164 頁）等語，被告即不得再請求此部分增作金額，併此敘明。

（四）綜上所述，原告之主張或無理由，或因被告行使抵銷權而使債權消滅，原告之主張即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，併予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於本件訴訟結果已不生影響，不再一一審酌，附此說明。

五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。