臺灣高雄地方法院102年度訴字第222號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 29 日
• 法官: 郭文通
• 法定代理人: 周賢勳
• 原告: 鴻利資產管理有限公司法人
• 被告: 陳詹綉花

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第222號原　　　告　鴻利資產管理有限公司
法定代理人　周賢勳
訴訟代理人　曾柏錩
被　　　告　陳詹綉花
陳麗香
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院民國102 年4
月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○○地號土地及其上同小段三八九建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○號房屋，所為以高雄市楠梓地政事務所、民國九十九年專楠字第００四七八０號收件、登記日期民國九十九年五月三日、共同擔保債權種類及範圍：民國九十九年四月二十六日之金錢消費、擔保債權額總金額：新臺幣壹佰萬元之抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告陳麗香應將上開房地如前項所示之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告陳詹綉花於民國86年9 月6 日向訴外人寶島商業銀行股份有限公司（後更名為日盛國際商業銀行，下稱日盛銀行）借款新臺幣（下同）4,625,000 元，因自87年間起即未依約還款，經日盛銀行於89年聲請強制執行後因未全部受償而經本院執行處核發89年執字第7978號債權憑證在案，嗣日盛銀行將對陳詹綉花之上開債權讓與新鴻資產管理股份有限公司，新鴻資產管理股份有限公司再轉與台北國寶資產管理股份有限公司，台北國寶資產管理股份有限公司又於101 年5 月1 日將上開債權讓與予原告，總計陳詹綉花共尚積欠原告借款本金665,549 元及其利息、違約金未清償。詎被告陳詹綉花為規避債務，脫免執行，竟於99年5 月3 日，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 ○000 地號土地及其上同小段389 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00弄00○0 號房屋（下稱系爭房地），以高雄市楠梓地政事務所、99年專楠字第004780號（原告誤載為2903號）收件、登記日期民國99年5 月3 日之登記手續，設定共同擔保債權種類及範圍：99年4 月26日之金錢消費、擔保債權額總金額：100 萬元（下稱系爭100 萬債權）之第二順位一般抵押權（下稱系爭抵押權）予其女兒即同案被告陳麗香。被告二人係母女，被告陳詹綉花於89年間即經日盛銀行強制執行，竟於99年5 月3 日始設定系爭扺押權予其女兒即同案被告陳麗香，與常理不符，且致使原告聲請執行時遭本院執行處認依強制執行法第80條之1 之規定認拍賣無實益而無法求償，足認被告二人係為使原告求償無門而通謀虛偽就系爭房地設定系爭抵押權，並通謀虛偽謊稱有系爭扺押權所擔保之系爭100 萬元債權存在。因被告二人係通謀虛偽意思表示，系爭扺押權之設定應屬無效，爰依民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條之規定，先位提起確認之訴，請求確認被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定及系爭100 萬元債權不存在，並請求被告陳麗香將系爭抵押權設定登記塗銷。又如認被告間非通謀虛偽之意思表示，因被告間就系爭房地所設定之系爭抵押權，已致使原告縱對系爭不動產聲請強制執行，亦因設定抵押權金額高於其不動產之剩餘價值而拍賣無實益，無法依拍賣程序受償，而有害及原告之上開債權，爰備位依民法第244 條第1 、4 項之規定，提起撤銷訴訟，請求撤銷被告間就系爭房地所為之系爭抵押權設定，並請求被告陳麗香將系爭抵押權設定登記塗銷等語。並先位聲明：如主文第1 、2 項所示。備位聲明：㈠被告就系爭房地所為之系爭抵押權設定登記應予撤銷。㈡被告陳麗香將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、被告陳麗香未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告陳詹綉花未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀以：伊於86年間召集朋友、同事參與市場合會，不料會首倒會，伊為負責乃向陳麗香求助，陳麗香便從自己的積蓄、薪資按月替伊攤還上開債務至全部清償為止，伊最後才將系爭房地設定系爭抵押權予陳麗香等語置辯。
四、本院判斷：
（一）按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例要旨可參。本件原告主張系爭房地因被告二人通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定系爭抵押權，致令原告無法就系爭土地強制執行取償而使債權無從滿足，為被告所否認，自足認原告私法上債權之獲償地位，有因被告二人間通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定系爭抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟（另並進為塗銷登記請求），自足認有確認利益存在，合先敘明。次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第87條第1 項前段定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示，有最高法院50年台上字第421 號及51年台上字第215 號判例要旨可資參照。
（二）經查：㈠本件被告陳詹綉花雖辯稱如上所述，惟其僅空言抗辯，並未於言詞辯論期日到場舉證，亦未提出任何可供本院審酌或調查其上開抗辯是否實在之證據，其上開抗辯，已不足以認定屬實。㈡又我國民法物權係採登記主義，物權之權利性質及範圍均須以登記為準。系爭扺押權既為物權，則其所擔保之債權種類及範圍自亦以已登記者為準，而依系爭房地之登記謄本（卷第16頁以下）所載，系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，其所共同擔保之債權種類及範圍，係登記特定為：被告陳詹綉花於99年4 月26日當日，向被告陳麗香所借用之100 萬元金錢消費借款，然依被告陳詹綉花之上開抗辯內容可知，縱認被告陳詹綉花之抗辯屬實，被告二人亦只有被告陳麗香自86年間起陸陸續續替被告陳詹綉花攤還合會債務之關係（係無利害關係人之代位清償或借款，視被告二人間係如何約定而定），而事實上並無被告陳詹綉花於99年4 月26日當日，向被告陳麗香借用100 萬元之金錢消費借款存在，故被告二人所登記擔保之99年4 月26日100 萬元金錢消費債權，顯係為了辦理系爭扺押權，始通謀虛偽約定，其二人確無99年4 月26日之系爭100 萬元借款債權存在，已顯然。
（三）綜上所述，原告主張被告二人係通謀虛偽約定系爭借款債權，事實上並無系爭100 萬元借款債權存在，及被告二人係通謀虛偽設定系爭抵押權，堪認屬實。
五、按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1 項、第113 條、第242 條前段分別定有明文。本件被告二人間之系爭抵押權設定及其所擔保之系爭100 萬元消費借貸契約之意思表示均係通謀虛偽意思表示為之，業如前述，則系爭消費借貸契約之債權行為及設定系爭抵押權之債權及物權行為即均屬無效。從而，原告為保全其債權，以被告陳詹綉花之債權人地位，依民事訴訟法第247 條第1 項前段，及民法第87條第1 項、第113 條、第242
條前段等規定，訴請確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並代位被告陳詹綉花請求被告陳麗香將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、原告先位之訴經本院審理後既認為有理由，而為原告先位勝訴之判決，則自毋庸再就原告備位之訴予以審究，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
民事第四庭 法 官 郭文通
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日書記官 蘇千雅