臺灣高雄地方法院103年度勞訴字第36號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第36號

原告

林進義

訴訟代理人

楊櫻花律師

被告

百潤營造有限公司

法定代理人

李文德

被告

沈正媛

被告

共 同 張雯峰律師

訴訟代理人

上列當事人間請求職業災害補償等事件，本院於民國103 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、被告百潤營造有限公司（下稱百潤公司）法定代理人於起訴時為沈正媛，嗣於本院審理中變更為李文德，並經其具狀聲明承受訴訟，業據提出公司資料查詢及聲明承受訴訟狀為證（見院卷一第97至100 頁），核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查原告原以被告百潤公司承攬施作訴外人經濟部水利署第六河川局民國101 年度防汛備料補充工程（下稱系爭工程），而伊及訴外人溫○○同係百潤公司之受僱人。詎伊於101年11月19日該工程施工時，溫○○因過失致伊受有右側下顎骨閉鎖性骨折合併下齒槽神經損傷、左側髁頭下區閉鎖性骨折、右側下顎第一小臼齒脫落、下頷區齒齦撕裂傷約2 公分之傷害（下稱系爭傷害），且百潤公司於施工前，未對伊施以必要之安全衛生教育訓練為由，請求百潤公司負侵權行為損害賠償責任。嗣因訴外人沈正媛於斯時任百潤公司之負責人，乃於103 年5 月29日具狀追加沈正媛為被告，主張沈正媛應併負侵權之損害賠償責任（見院卷一第158 至160 頁）。再於103 年11月4 日言詞辯論期日，以言詞表示百潤公司及沈正媛就系爭傷害應負不真正連帶責任（見院卷二第77頁）。經查，原告追加沈正媛為被告，係就系爭傷害所衍生損害賠償權利併為訴訟，其所據基礎事實相同，且訴訟及證據資料具有同一性或一體性，無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，依上開規定，自應准許。

三、次按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1 項定有明文。查，原告主張百潤公司或沈正媛對伊造成侵權行為之地點，係系爭工程位於高雄市○○區○○港附近之工地（下稱系爭工地），足認系爭工地係侵權行為地，依前揭規定，本院就本件自有管轄權。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠伊自101 年11月16日起受僱於百潤公司，約定日薪新臺幣（下同）1,300 元。詎百潤公司未依102 年7 月3 日修正及更名前之勞工安全衛生法（下稱勞安衛法）第23條、102 年2月21日修正前之勞工安全衛生教育訓練規則（103 年6 月27日更名職業安全衛生教育訓練規則，下稱勞安訓練規則）第16條規定，於事前對伊施以必要之安全衛生教育訓練，俾防免機械、器具、設備等所生危害，亦無使伊確實使用必要防護具，逕指派伊至系爭工地施工。嗣於同年月19日，囿於溫○○操作怪手進行吊掛消波塊作業時，不慎使鋼索碰撞伊臉部（下稱系爭事故），致伊受系爭傷害。百潤公司除依民法第184 條第2 項規定，應對伊負損害賠償責任外，亦應依法負僱用人之連帶賠償責任。又沈正媛於上開時間係百潤公司之負責人，依勞安衛法應對伊進行安全衛生教育及訓練，惟沈正媛均付之闕如，亦構成違反保護他人法律之侵權行為。伊就系爭傷害已支付醫藥費24,907元、計程車就醫交通費（下稱交通費）12,800元、看護費16,000元、安素魚骨湯24,970元；且將來臉部整形之預估費用10萬元；補牙預估費用8萬元；伊因系爭傷害，致7 個月無法工作，得按月薪31,200元（1300x24 ）之標準，請求該期間之薪資損失計218,400元（31200x7 ）；又伊因傷致精神痛苦極深，得請求精神慰撫金30萬元。百潤公司就上述損害，自應與沈正媛對伊負不真正連帶損害賠償責任。

㈡伊之系爭傷害屬職業災害，亦得依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1 、2 款規定，請求百潤公司補償醫藥費24,907元、交通費12,800元、看護費16,000元、將來臉部整形預估費用10萬元、補牙預估費用8 萬元，以及按原領工資月薪31,200元之標準，為7 個月工資補償計218,400 元。經依勞基法第60條規定抵充，並扣抵百潤公司已賠付之6 萬元後，伊得請求百潤公司給付計717,077 元【777077（侵權行為）+452107 （職災補償）-452107 （抵充）-6萬】。又伊自101年11月16日受僱百潤公司起，該公司均未依法提繳勞工退休金，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1 項規定，伊得按月薪31,200元列屬勞工退休金月提繳工資分級表係31,800元計算6 ％退休金（31800x6 ％＝1908），請求百潤公司提繳自101 年11月16日起至102 年6 月15日止計7 個月退休金，計13,356元（1908x7）至勞保局設立之伊個人勞工退休金帳戶，以賠償伊之損害。

㈢爰依民法第184 條第2 項、第188 條第1 項前段、第193 條、第195 條、勞基法第59條第1 、2 款、勞退條例第31條第1 項規定及不真正連帶之法律關係，提起本訴。並聲明：⒈百潤公司及沈正媛應連帶給付原告717,077 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即103 年5 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，前開給付於任一被告已為全部或部分給付者，其餘被告就其履行範圍，同免給付義務。

⒉百潤公司應提繳勞工退休金13,356元至勞保局設立之原告勞工退休金專戶。⒊第1 項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。

二、百潤公司則以：伊不爭執系爭事故屬職災，原告之日薪係1,300 元，且伊未依法提繳原告之勞工退休金。惟原告雖於101 年11月16日與伊成立僱傭契約，但迄至同年月18日始上工領薪。而原告於同年月16日向系爭工地主任即訴外人張○○應徵時，張○○業進行安全衛生教育訓練，溫○○於案發日亦先行示範消波塊吊掛之操作方法，且溫○○就系爭事故，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以102 年度調偵字第1696號案件（下稱系爭刑案）偵查後，為不起訴處分確定，可見溫○○就系爭事故並無過失，伊無違反保護他人之法律，亦不負僱用人之侵權責任。縱認伊應負侵權之損害賠償責任，原告亦與有過失，伊雖不爭執醫藥費24,907元、看護費16,000元，然原告之傷勢係臉部，無支付交通費之必要，又兩造間之僱傭契約係1 個月之定期契約，原告請求7 個月薪資損失，並無理由。退步言，系爭工程之竣工日係102 年2 月2 日，原告之薪資僅得請求至竣工日止。遑論，原告於102 年4 月19日已至訴外人東億工程股份有限公司（下稱東億公司）工作，並無7 個月無法工作之事實；至於其他項目之請求，均無必要。再者，勞基法第59條第1款之補償項目，僅限於醫療費用，交通費、看護費均非該款之補償範圍。另原告拒絕加入伊所屬勞保之投保單位，且自81年11月11日起，即以訴外人高雄市○○○區漁會（下稱系爭漁會）為投保單位加保勞保，縱伊應提繳原告之退休金，期間僅至前述竣工日止。此外，伊就系爭傷害已賠付原告62,977元，當應扣抵原告所得請求額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、沈正媛則以：伊已命張○○、溫○○在工地現場進行安全衛生教育及訓練，且要求其等告知原告須注意安全，並無違反上開勞工法令之情形，自無構成違反保護他人法律之侵權行為。縱認張○○、溫○○於施工現場之行為，未合上述「安全衛生教育及訓練」，惟伊已盡防果義務，要無過失可言。況原告於案發時，係自行與訴外人林○○交換職務，始發生系爭事故，當非伊所能預見，伊自不負過失責任。此外，伊就原告各項請求意見，均援引百潤公司所述等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執之事項：

㈠原告自101 年11月16日起受僱於百潤公司，約定日薪1,300元。

㈡百潤公司承攬系爭工程，原告於上開時間，在系爭工地發生系爭事故，致受系爭傷害，屬職業災害。而系爭事故發生前，由溫○○操作怪手，林○○處消波塊上方，原告則在下方。嗣原告與林○○對調位置，並以鐵鎚敲打繩纜，因反作用力將繩纜反彈，原告始受系爭傷害。

㈢被告就原告因系爭傷害，具支付醫藥費24,907元、看護費16,000元之必要不爭執；且倘原告有使用安素魚骨湯必要者，兩造就數額係2 萬元不爭執。

㈣被告就系爭傷害，業給付原告62,977元。

㈤百潤公司於101 年11月間之負責人係沈正媛，原告受僱期間，該公司不曾為原告提繳勞工退休金。

五、本件之爭點：

㈠百潤公司或沈正媛是否對原告構成侵權行為？原告是否與有過失及過失比例若干？原告得否依侵權行為法律關係，請求百潤公司或沈正媛負賠償責任？項目及數額若干？

㈡原告依勞基法第59條第1 、2 款規定，得否請求百潤公司負職災補償責任？項目及數額若干？

㈢原告依勞退條例第31條第1 項規定，得否請求百潤公司提繳6 ％勞工退休金及數額若干？

六、本院得心證之理由：

㈠百潤公司或沈正媛是否對原告構成侵權行為？原告是否與有過失及過失比例若干？原告得否依侵權行為法律關係，請求百潤公司或沈正媛負賠償責任？項目及數額若干？

⒈按雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。前項必要之教育、訓練事項及訓練單位管理等之規則，由中央主管機關定之。勞工對於第1 項之安全衛生教育、訓練，有接受之義務，勞安衛法第23條雖有明文。另按雇主對新僱勞工，應使其接受適於各該工作必要之安全衛生教育訓練；無一定雇主之勞工，應接受前項安全衛生教育訓練，勞安訓練規則第16條第1 項前段、第2 項固有明定。而按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第2 項、第188 條第1 項前段雖亦有明文。惟依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。換言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證責任」。準此，當事人之一方如主張他方有違反保護他人法律之侵權或僱用人侵權責任存在，自應就該等侵權責任之構成要件事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。原告既主張百潤公司或沈正媛就系爭事故對其構成違反保護他人法律之侵權、抑或僱用人侵權行為之事實，然經被告各執前詞否認，依上開說明，自應由原告先舉證證明被告之行為，業該當上述侵權行為所定要件甚明。

⒉原告主張百潤公司未對伊施以必要之教育、訓練，致伊受傷，屬違反保護他人法律之侵權云云。查，原告自101 年11月16日起受僱於百潤公司，於同年月19日發生系爭事故；系爭事故發生前，由溫○○操作怪手，林○○處消波塊上方，原告則在下方。嗣原告與林○○對調位置，並以鐵鎚敲打繩纜，因反作用力將繩纜反彈，原告始受系爭傷害等節，除為兩造所不爭執外，參酌證人張○○於本院證述：系爭工程由百潤公司得標，伊自101 年10月6 日開工起至102 年2 月2 日完工止，負責管理該工程，從事消波塊之施工。原告至系爭工地工作係伊面試，時間為案發前幾日，案發日係原告上工第2 天。…原告來面試時，現場正好在吊消波塊，伊告知工作內容係上、下面各1 人，該2人需將要吊之鐵板弄好，伊等並在現場操作，原告在旁看。（提示院卷二第22、23頁照片）系爭工地現場之消波塊係排列整排，照片之消波塊僅單粒（證人並以鉛筆標示上、下方人員施工位置）。原告上工第1 日係請溫○○教原告，該教導過程伊未旁看，因伊早上會去別的工地巡視，到系爭工地會比較晚。原告第1 天上工時，迄伊至工地現場，消波塊都已吊好，沒看到原告施作過程，現場工人連同怪手司機共3 人，未聽聞另2 名工人反應原告上工過程有錯或方法不佳等語（見院卷二第52、53頁）；林○○於系爭刑案中則證稱：案發時與林進義（即原告）、開怪手之溫先生在現場做消波塊，其等均有戴安全帽，當天溫○○有跟伊講要怎麼做，且說要注意安全，…工地之安全措施僅戴安全帽，張○○係工地主任，沒有做訓練，僅叫其等注意安全…，案發時本來伊在上面，因為溫○○認為伊沒做好，所以唸伊，林進義看到伊被罵，所以讓伊下來，他自己上去…，當時伊在百潤公司上班10餘日，從來沒上過消波塊訓練等語（見系爭刑案調偵卷第21頁）；佐以原告自陳：伊用鐵鎚敲鋼板時，鋼索有3 條，伊敲之前係鬆的，之後鋼索就將鋼板束緊，3 條鋼索也就束緊，鋼索在該過程就甩到伊臉。當時有戴安全帽，伊施工前，沒人教伊怎麼做，…林○○介紹伊到系爭工程做臨時工…。消波塊非每次調高，都要敲打，伊當日敲1 次就受傷，之前都是溫○○在敲打，因他比較熟練…，溫○○、張○○僅叫伊要注意等語（見系爭刑案他字卷第32頁）。張○○於本院所述，核與原告及林○○於系爭刑案所言大致相符，其之證述內容應認可採。足認參與系爭工地之施工者分別係原告、林○○及溫○○，原告於上工第2 日即受傷，核屬百潤公司之新僱勞工。而溫○○主要之工作內容係操作怪手，故在消波塊上、下方施工係原告及林○○所屬勞務範疇。原告係經由林○○介紹，始到系爭工地任臨時工，然林○○斯時已在該工地施工10餘日，是林○○已有相當期間之工作經驗。又原告及林○○均自承溫○○在現場有親自示範消波塊之敲打方式，惟溫○○之職務內容既係操作怪手，則其在現場親自敲打消波塊之行為，乃屬依百潤公司指示，教授及指導原告及林○○施作消波塊之方法及技巧。況徵諸工地實務，雇主聘僱臨時工，旨在藉給付報酬以換取工人提供勞務，俾使其所承攬工程得如期完工，關於工人之施工方式，往往透過資深（或有經驗）工人親自示範、操作達教學目的，並由工人實際施工體驗箇中技巧，斷無可能如坊間技能補習班，另將新僱勞工獨立集中，先研習理論，再從事實務演練，而悖工地常理，故原告主張百潤公司未對伊施以必要之教育、訓練云云，洵無可採。

⒊原告又主張溫○○因操作怪手，過失致伊受傷，百潤公司應負僱用人侵權責任云云。惟查，系爭事故發生當時，溫○○所操作之怪手係呈靜止未動狀態乙節，分別經原告與溫○○陳述在卷（見系爭刑案之他字卷第31頁反面、第32頁），原告與溫○○之立場既屬相對，且經隔離訊問，原告當無可能故為有利溫○○之言論，則溫○○於事發時，並無操作怪手之舉動，堪可認定。而溫○○於案發時，既無必須操作怪手之作為義務存在，該不作為行為，自無違反任何義務可言，就原告所受系爭傷害，難謂有過失存在，況高雄地檢署檢察官以系爭刑案偵查後，亦同此認定。此外，原告就溫○○操作怪手，具過失致其受傷之事實，復未提出其他具體事證以實其說，則其主張百潤公司就此應負僱用人侵權責任云云，顯不足採。

⒋原告另主張沈正媛於案發時，係百潤公司負責人，且屬勞安衛法之雇主，有義務對伊進行安全衛生教育及訓練，其消極不作為，當構成違反保護他人法律之侵權行為云云。查，沈正媛於斯時係百潤公司負責人乙節，固有該公司變更登記表可憑（見院卷一第69頁），惟承前述，百潤公司業命溫○○從事消波塊敲打之施工教育及訓練，並無原告所指消極不作為之情形。遑論，徵諸工商社會現況，公司內部專業分工，各司其職並無悖常情，公司之經營者非事必躬親，系爭工地現場縱出現未進行施工教育及訓練之情事，亦難逕認核屬沈正媛未履行教育義務。況侵權行為以行為人之行為有故意或過失為要件，乃近代民事法確定之原則，故凡有理性的社會人，如已盡其個人必要的注意，即得自由活動，對於他人所生損害，苟無故意或過失，即不負賠償責任，是為「自己責任原則」或「個人責任原則」。既認應在工地現場施行教育訓練者，非屬沈正媛之義務，且沈正媛斯時亦未在施工現場，自難認沈正媛個人就原告之系爭傷害具過失責任可言，則原告主張沈正媛應依民法第184 條第2 項規定及不真正連帶法律關係，與百潤公司負侵權責任云云，自屬無稽。

⒌依上所論，百潤公司或沈正媛既未對原告構成侵權行為，則原告依侵權行為法律關係，請求百潤公司或沈正媛負損害賠償責任云云，均屬無據。故本院就原告請求之損害賠償各項，即無贅究必要，附此敘明。

㈡原告依勞基法第59條第1 、2 款規定，得否請求百潤公司負職災補償責任？項目及數額若干？

⒈按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：⑴勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…，勞基法第 59 條第 1 款、第 2 款前段分別定有明文。次按勞基法第59 條第1款所指醫療費用，應僅限於必要醫療費用，至於勞工於醫療期間增加的生活上需要支出，如看護費、交通費、護具等，自不在內，最高法院97年度台上字第2034號判決意旨參照。

⒉查，原告之系爭事故，屬職業災害乙節，經兩造所不爭執，是原告得請求百潤公司補償系爭傷害所生之必需醫療費用。茲就原告請求之項目，說明如下：

⑴原告主張因系爭傷害，支付醫藥費24,907元乙節，經被告所不爭執，核屬必要，應予准許。

⑵原告主張將來臉部整形預估費用10萬元、補牙預估費用8 萬元部分：查，訴外人奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）就此函覆本院稱：一般人左右臉大部分呈不對稱，若要了解是否有外傷造成骨頭斷裂復位不完全而不對稱，需比較未受傷前與後之X 光才能確認，可藉由整形手術改善，費用由整形手術醫師決定；林進義之右側下顎第一小臼齒目前穩定，可製作假牙保護，費用本院約1 至2 萬元，依材料不同；病人下顎骨折之斷裂處，有影響下齒槽神經，可能是造成抽痛、酸麻原因，目前無改善方法，需等待神經自行復原等語，有該院103 年2 月17日函文可稽（見院卷一第91、92頁），是原告之牙齒，經醫師評估至多僅有製作假牙必要，費用不逾2 萬元；另原告未曾舉證證明受傷前之臉部狀態，自無從比較、判斷其臉部是否具不對稱情形，及該情形與系爭事故具因果關係，則原告就上開項目之補償請求，於其中2 萬元，為有理由，逾此範圍，即屬無據。

⑶至原告主張交通費12,800元、看護費16,000元部分，依前揭說明，非屬職災補償中必需醫療費用之範疇，則此部份請求，自屬無據。

⒊原告主張因系爭傷害，於醫療期間，達7 個月不能工作，應按每月工作24日，日薪1,300 元，計算工資補償云云。百潤公司則執前詞置辯。查，奇美醫院就原告之修養期間，函覆本院稱：因進食流質食物，不建議進行重度勞力工作，若為輕度勞力或靜態工作則可，修養期約8 週等語，有該院103 年7 月22日函文可憑（見院卷一第211 、212頁）；另原告自102 年4 月19日起至同年6 月1 日止，受僱於東億公司，擔任臨時工，從事雜工業務，日薪1,300元乙節，亦有該公司103 年7 月10日函文可證；佐以原告自承: 受傷部位僅在鼻子右下方，手、腳等部位沒有傷勢等語（見院卷一第152 頁），顯見原告之系爭傷害僅侷限顏面下半部，身體他處均未受傷，不影響其從事臨時工之工作能力，且其自101 年11月19日受傷日起至102 年4 月19日止，約莫5 個月，即可從事東億公司之雜工工作，日薪仍與受傷前一致，惟礙於其甫受傷期間，進食具特殊需求，遂有修養8 週必要，故原告因職災在醫療中不能工作之合理期間，應以8 週為度，逾此範圍，要屬無據。

⒋又按本法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1 項雖有明文。惟按勞基法第59條第2 款前段規定，勞工因遭職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資，最高法院87年度台上字第48號判決意旨參照。準此，關於勞工職災之工資補償，自不能將勞工於不能工作期間之全部日數均予以列計為勞工之原領工資，俾符勞基法第59條第2 款前段所定立法意旨。

⒌原告雖主張醫療期間之工資補償額，應按日薪1,300 元，每月24日計算云云。然查，原告係54年3 月1 日生（見院卷一第26頁），系爭事故發生時係47歲餘，正值壯年，如無例外情形，其體能原則上應與其他正常勞工一般，得於每月固定工作日上工無疑。再考量我國週休二日之制度實施已久，且與國際間其他已開發國家或社會主義國家所行制度之潮流相符，堪認原告每月合理之上工日應扣除週休二日，計22日（30-8）。況原告並未提出其他證據資料，足供判斷其受傷前之每月實際工作日均達24日，則依前揭判決意旨，及勞基法第2 條第4 款，有關平均工資之定義，原告就職災工資補償之「原有工資」，自應按每月28,600元計算（1300x22 ＝28600 ），始謂公允。依此計算，原告請求之職災工資補償額係57,200元（28600x2 ＝27200 ），核屬有據，逾此範圍，即屬無據。

⒍依上所論，原告就系爭職災，所得請求醫療費用補償及工資補償計102,107 元（24907+2 萬+57200＝102107）。而百潤公司就系爭傷害，業給付原告62,977元乙節，經兩造所不爭，經抵充後，原告僅得再請求百潤公司補償39,130元（000000-00000＝39130）。

㈢原告依勞退條例第31條第1 項規定，得否請求百潤公司提繳6 ％勞工退休金及數額若干？

⒈按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第31條第1 項定有明文。次按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條前段亦有明文。又按僱傭契約為諾成契約，只須雇主與受僱人間意思表示合致，即發生法律上合意終止之效力。

⒉原告雖主張百潤公司未曾為伊加保勞保，損害伊6 ％勞工退休金權益，應賠付伊7 個月損害云云。然承前述，既認原告受僱百潤公司任臨時工，係按實際上工日計酬，原告於上工第2 日即發生職災，該傷勢之合理修養期間為2 個月，依前揭規定，百潤公司於該2 個月期間，不得終止僱傭契約，換言之，百潤公司迄至102 年1 月19日止，仍應與原告維繫僱傭契約之存在，此為勞基法保障勞工之強制規定，勞雇雙方自有遵循必要。又原告於系爭刑案中陳稱：張○○於伊受傷出院時，告知倘伊未受傷，會繼續讓伊做等語明確（見系爭刑案他字卷第32頁）；另觀之原告之診斷證明書（見院卷一第26頁），記載原告於101 年11月19日至奇美醫院急診住院，迄至同年月26日出院，可見百潤公司於101 年11月26日即向原告表明終止僱傭契約之意，該終止意思雖違反法律規定，惟原告並未提出其他證據證明迄至102 年1 月19日前，仍有為百潤公司提供勞務之意思及行為，故依前揭說明，雙方自102 年1 月20日起，業以默示方式，達終止僱傭契約之意思合致，則百潤公司自101 年11月16日起至102 年1 月19日止僱傭契約存續期間，當依法負為原告提繳6 ％勞工退休金之義務甚明，原告逾該期間之請求，即屬無據。

⒊關於臨時工之勞退月提繳工資，應按日薪乘30天換算月薪，再據以申報月提繳工資乙節，有勞動部職業安全衛生署之資料可憑（見院卷二第80頁），是原告之勞退月薪本應以39,000元（1300x30 ），按月提繳工資40,100元（見院卷一第47頁）之6 ％提繳，然原告僅請求按月提繳工資31,800元之標準，提繳6 ％勞工退休金，自應准許。

⒋依上所述，原告自101 年11月16日起至102 年1 月19日止僱傭契約存續期間，依月提繳工資31,800元之標準，得請求百潤公司提繳之勞工退休金如附表一所示，計4,031 元，逾此範圍，洵屬無據。

七、綜上所述，百潤公司或沈正媛就系爭事故，對原告未構成侵權行為，然系爭事故既屬職災，百潤公司依法應負無過失之補償責任，僅就醫療費用、必要修養期間為工資補償。另百潤公司應自101 年11月16日起至102 年1 月19日止，為原告提繳勞工退休金如附表一所示。從而，原告依民法第184 條第2 項、第188 條第1 項前段、第193 條、第195 條、勞基法第59條第1 、2 款、勞退條例第31條第1 項規定及不真正連帶之法律關係，請求：㈠百潤公司應給付原告39,130元及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即103 年5 月30日（見院卷一第158 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡百潤公司應提繳勞工退休金4,031 元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

八、本件所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為準駁之裁判，併此敘明。另被告陳明願供擔保聲請免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。至原告雖聲請就系爭傷害致無法工作期間，送請訴外人高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定（見院卷一第193 頁），然本院就此部份事實已形成心證如上，自無送鑑必要，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。

附表一 百潤公司應提繳之勞工退休金┌───────┬──────┬──────────────┐│ 期 間 │月提繳工資 │ 6％勞工退休金 ││ │（新臺幣） │ （新臺幣） │├───────┼──────┼──────────────┤│101.11.16 至 │31,800 元 │954元 ││101.11.30 │ │（計算示：31800x6 ％ x15/30 ││ │ │＝ 954） │├───────┼──────┼──────────────┤│101.12.1至 │同上 │1,908元 ││101.12.31 │ │（計算示：31800x6 ％＝1908）│├───────┼──────┼──────────────┤│102.1.1 至 │31,800 元 │1,169元 ││102.1.19 │ │（計算示：31800x6 ％ x19/31 ││ │ │＝1169.4，小數點以下四捨五入││ │ │） │├───────┴──────┴──────────────┤│合計：4,031元 │└─────────────────────────────┘