臺灣高雄地方法院103年度建字第129號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第129號

原告

翔譽營造有限公司

法定代理人

柯清輝

訴訟代理人

吳鎣銘

被告

壬安實業有限公司

法定代理人

陳淑眉

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：兩造於民國102 年5 月6 日簽訂「汰換國內線航廈報到櫃台工程」（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約），被告施作系爭工程諸多瑕疵，且嚴重延宕工程，經原告分別於102 年10月23日、102 年11月1 日發函通知被告限期改善未果，原告遂於102 年11月6 日，依系爭契約第9 條第10項約定，以存證信函通知被告終止系爭契約。被告尚積欠原告如附表「原告主張及證據」欄所示債務共計新台幣（下同）1,187,967 元迄未清償，為此，爰依系爭契約第9 條第10項、第13條第1 項、第16條第4 項之約定及民法第478 條消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告1,187,967 元，及自原告103 年7 月24日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：如附表編號2 所示金額並非借款，係原告應付給被告之工程款；原告不願給付工程款，被告墊款甚多，後來沒有辦法再付款給工人、師傅，現處於停業狀態，兩造協調未果；且被告之工程施作及變更都有向原告確認，被告履約遲延係因原告未支付工程款，被告無法轉付給工人、師傅，故原告不得請求賠償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第171至173頁）：

㈠兩造於102 年5 月6 日就系爭工程成立系爭契約。

㈡原告於102 年11月6 日，依系爭契約第9 條第10項之約定，終止系爭契約。

㈢系爭契約終止後，原告另行委請其他廠商施作。

四、本件爭點（見本院卷第171至173頁）：

㈠被告施工有無瑕疵？原告得否請求被告賠償？

㈡原告有無借款75萬元予被告？

㈢原告得否請求遲延履約之違約金賠償？

㈣原告就第3 期工程另行發包之價差得否請求被告賠償？

㈤原告得請求被告給付之金額為若干？

五、經查：

㈠被告施工有瑕疵，原告得請求被告賠償如附表編號1 所示295,903 元：

⒈查系爭契約第9 條第9 項約定：「甲方（原告）於乙方（被告）履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」及第9 條第10項第1 款約定：「乙方（被告）不於前款（項）期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：1.自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由乙方負擔。」有系爭契約1 份可憑（見本院卷第11頁），為兩造所不爭執（見本院卷第171 頁），堪信為真。

⒉次查，原告於102 年11月6 日依系爭契約第9 條第10項之約定終止系爭契約，原告另行委請其他廠商施作，支出如附表編號1 所示295,903 元乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第173 頁），復有原告提出之明細表暨單據憑證1 份可考（見本院卷第31、35至48頁），堪信為真。

⒊被告雖以其施工均有向原告確認云云置辯（見本院卷第173頁），然兩造於102 年8 月20日簽立協議書，被告承諾改善缺失，原告嗣於102 年10月23日、102 年11月1 日、102 年11月6 日向被告表示其拖延違約等語，有協議書、原告之函文、存證信函暨回執各1 份可憑（見本院卷第27、140 、143 、163 頁），是原告主張被告未能改善瑕疵，又置之不理，原告乃終止契約，請其他廠商修復系爭工程瑕疵及完成未施作部分之工程等語（見本院卷第3 、78頁），堪信為真，被告所辯委無可採，應依系爭契約第9 條第10項之約定，賠償如附表編號1 所示295,903 元。

㈡原告有如附表編號2所示借款75萬元予被告：

⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條定有明文。

⒉查原告分別於102 年5 月16日、102 年9 月23日、102 年10月1 日匯款20萬元、25萬元、10萬元，共55萬元至被告之華南商業銀行高雄分行帳戶內，有匯款單3 紙可考（見本院卷第32至34頁）；另筆102 年10月21日交付20萬元係以現金交付，固無匯款憑證作為證據，惟被告對金額並無爭執（見本院卷第172 頁），且自承有簽發本票作為擔保（被告另以本票係擔保工程款、並非借款為由，提起確認本票債權不存在訴訟，現由本院高雄簡易庭以103 年度雄簡字第26號審理中），是以原告有交付75萬元予被告一事，堪信為真。

⒊原告主張匯款係因被告表示公司沒有錢、無法繼續施工，故向原告借款，如係工程款應如第1 期工程款般詳載明細由雙方用印確認等語（見本院卷第172 至173 頁），尚與常情無違；被告雖以該等款項係工程款、依原告要求簽發本票擔保云云置辯（見本院卷第171 頁），然未能提出依系爭契約第5 條約定請領工程估驗款所需之相關憑證或估驗明細，亦未能說明係請領何部分之工程款，難以採信，是以，上開75萬元應係借款，堪以認定。又原告雖未能提出兩造有約定還款期限之證明，然原告係於103 年5 月27日起訴請求返還上開借款，已逾一個月之相當期限，被告應依民法第478 條之規定，返還如附表編號2 所示75萬元予原告。

㈢原告得請求如附表編號3 所示遲延履約之221,426 元違約金賠償：

⒈查系爭契約第13條就遲延履約一事，第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額2%計算逾期違約金。」有系爭契約1 份可憑（見本院卷第15頁），為兩造所不爭執（見本院卷第171 頁），堪信為真。而系爭契約包含第1 至3 期工程總價為2,913,300 元，有原告提出之明細表1 紙可考（見本院卷第31頁），為被告所不爭執（見本院卷第171 頁），堪信為真，準此，遲延履約之每日違約金為5,827 元（計算式：2,913,300 元×2/1,000 ＝5,827 元，小數點以下四捨五入，下同）。

⒉系爭契約第7 條記載預計竣工日期為102 年8 月12日（見本院卷第9 頁），惟原告於102 年11月1 日向被告表示履約期限為102 年9 月29日，並以此計算遲延履約違約金等語，有函文1 紙可考（見本院卷第144 頁），原告於本件主張遲延履約違約金應自102 年9 月18日起算云云（見本院卷第78頁背面），難以憑採，是應以102 年9 月29日之翌日即102 年9 月30日起算至102 年11月6 日終止時，期間經過38日（1＋31＋6 ＝38）加以計算。被告雖辯稱履約遲延係因原告未支付工程款云云（見本院卷第172 頁），惟未能舉證以實其說，且被告尚且另向原告借款75萬元作為週轉需用，已如前述，此項辯解難以憑採。是以，原告得請求違約金賠償221,426 元（5,827 元×38＝221,426 元），逾此範圍，則屬無據。

㈣原告如附表編號4 所示就第3 期工程另行發包之價差329,558 元，僅得請求被告賠償98,655元，逾此部分則屬無據：

⒈查系爭契約第16條第4 項所約定因可歸責乙方（被告）事由終止者，甲方（原告）扣發乙方應得之工程款，經甲方自行或洽請其他人完成後，如有不足者，乙方應賠償差額等語（見本院卷第18頁），與前述第9 條第10項第1 款約定乙方不於期限內依照改善或履行者，甲方得自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由乙方負擔等語（見本院卷第11頁），均係約定甲方自行或委請他人完成工作所需另行支出之款項（第16條第4 項「扣除工程款部分及扣除後仍不足部分」、第9 條第10項第1 款之「費用」），就被告未履約而由原告自行或另請他人「完工」（不包括修補瑕疵）之部分，屬實質上同一之約定，自不許原告重複請求。

⒉原告主張如附表編號4 所示，未施作之第3 期工程，另行發包之金額為1,906,788 元，扣除被告未施作部分之金額1,577,230 元（系爭契約總價2,913,300 元－第1 期已支付863,102 元－第2 期未付472,968 元＝1,577,230 元），價差為329,558 元（1,906,788 元－1,577,230 元＝329,558 元），係因被告違約所致，原告得請求被告給付等語（見本院卷第3 頁背面、第78頁背面）。被告雖未爭執計算方式，僅辯稱其違約係因原告未付工程款，被告辯解固無可採，已如前述，惟原告此種計算方式漏未考慮前述原告已得依系爭契約第9 條第10項之約定，請求被告賠償如附表編號1 所示295,903 元，而其中僅如原告提出之原證4 明細表編號14所示「木工燈座遮板備用櫃檯修改」花費65,000元（見本院卷第31頁）與前述原告102 年10月23日函、兩造102 年8 月20日協議書（見本院卷第140 、163 頁）所確認櫃檯瑕疵相關外，其餘尚難認係屬瑕疵修補，僅能認係屬原告另行完工，揆諸前揭說明，自不許原告重複請求，原告稱此種計算方式並無重複云云（見本院卷第78頁背面），委無可採。是以，原告僅得再請求98,655元【329,558 元－（295,903 元－65,000元）＝98,655元】，逾此範圍，則屬無據。

㈤原告得請求被告給付之金額如下：又原告稱尚未給付被告之第2 期工程款為472,968 元，為被告所不爭執，堪信為真。從而，原告得請求被告給付893,016 元（295,903 元＋750,000 元＋221,426 元＋98,655元－472,968 元＝893,016 元），堪以認定；逾此範圍，則屬無據。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，同法第233 條第1 項本文及第203 條亦定有明文。綜上所述，原告依系爭契約第9 條第10項、第13條第1 項、第16條第4 項之約定及民法第478 條消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付原告893,016 元及原告之103 年7 月24日準備書狀繕本送達翌日即103 年8 月26日起（103 年8 月25日送達，回證見本院卷第77頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，則屬無據，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再逐一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。