臺灣高雄地方法院103年度建字第65號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第65號

原告

即反訴被告

勝全營造有限公司

法定代理人

張偉哲

訴訟代理人

陳君聖律師

複代理人

謝孟璇律師

被告

即反訴原告 經濟部加工出口區管理處高雄分處

法定代理人

呂燕教

訴訟代理人

黃鐘聖

　　　　　　周崇賢律師

當事人間請求給付工程估驗款事件，本院於民國104 年6 月12日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告主張：原告於民國101 年12月18日與被告經濟部加工出口區管理處高雄分處（下稱加工出口區高雄分處）就該處所公開招標發包之「經濟部加工出口區管理處高雄分處辦公大樓（含前後幢）、警察分隊及消防隊等4 幢建築物結構耐震補強工程」（下稱系爭工程）簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。兩造於系爭契約第2 條「履約標的及地點」約定：「廠商應給付之標的及工作事項（由機關於招標時載明）：詳如圖說。」又於系爭契約第3 條約定契約價金「部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」兩造就契約價金之給付條件約定如下：「契約價金之給付條件（一）契約依下列規定辦理付款：…2.估驗款…（2 ）竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，廠商得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付。機關至遲應於＿日（含技術服務廠商之審查時程，由機關於招標時載明；未載明者，依第4目之規定）內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依第4 目之規定）內付款。…」。4.契約未載明機關接到廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處訂頒之『公款支付時限及處理應行注意事項』規定辦理。」本件系爭契約第5 條第1 項第2 款、第4 款定有明文。系爭工程於101 年12月26日報開工，原工期預定於開工之日起150 日內竣工，以日曆天計算工期，原訂於102 年5 月24日竣工，因被告准予展延工期15日，是契約原訂竣工日期延為102 年6 月8 日。本件原告於102 年7 月2 日檢具竣工報告書申報竣工，經被告於同年7 月3 日函知原告及監造人昕陽土木技師事務所（下稱昕陽事務所）訂於同年7 月5 日下午2時辦理竣工確認事宜。後被告、監造人昕陽事務所人員及原告於102 年7 月5 日就竣工辦理會勘，會勘結果確認「經機關、廠商、監造單位三方現地確認本工程已完工，若尚有部分瑕疵，於驗收期日仍存在，將依契約第四條第一項第一款及第十五條第十項規定辦理」。惟因原設計人即監造人昕陽事務所提供予被告、由被告轉提供予原告之正式發包圖說（含變更設計部份）之電子圖檔因與系爭工程發包現況不符，致使原告無法據以製作竣工圖說，乃於收受昕陽事務所補送電子圖檔後之102 年8 月1 日、同年月15日提出竣工圖說及結算書第一版、修正版。原告既已於102 年7 月2 日辦理申報竣工且確已竣工，乃於103 年2 月7 日檢具統一發票及末期估驗計價表，依系爭契約第5 條第1 項第2 款之規定請求竣工後估驗末期款新臺幣（下同）692,769 元，扣減5 ％保留款34,639元，總計為658,130 元（發票金額誤記入全部保留款515,572 元，此部分應予扣除）。詎被告竟於103 年2月14日以工程驗收缺失尚未完成改善為由而拒絕給付末期估驗款。按末期估驗款係於竣工後估驗付款，而與工程驗收缺失是否完成改善無關，是被告拒絕給付顯無理由。原告爰請求被告給付上開金額，並聲明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：原告主張本工程於102 年7 月2 日辦理申報竣工且確已竣工，洵非事實，實際完工日期應為102 年8 月1 日。查本工程承攬廠商即原告於102 年7 月2 日以勝全字第0000000 號函提出竣工報告書，於102 年7 月5 日經昕暘事務所、原告及被告三方派員現場會勘，會勘紀錄載為：「經機關、廠商及監造單位三方現地確認本工程已完工，若尚有部份瑕疵，於驗收期日仍存在，將依契約第4 條第1 項第（1 ）款及第15條第10項規定辦理」。惟經昕暘事務所於102 年7 月16日、18日、19日、22日、23日、24日、25日、29日及30日函表示，尚有「辦公大樓前幢柱線A-10至A-11的洗石子未作、前幢後門上方遮陽板支撐粱洗石子未作、消防隊新增窗W9窗台未貼馬賽克、消防隊剪力牆基礎WF旁水溝回復、前幢南側人行道回復、警局EC2 基礎旁水溝回復、警局EC2 柱旁裙板未油漆、消防隊西側水帶架未拆除及竣工圖說未提送等（廠商未完成項目檢查表）…俟契約規定事項確認完成後符合竣工要件，方得申報竣工，在貴公司（原告）完成本工程尚未完工，應繼續計算工期」。被告為解決上開竣工日期爭議，於102年8 月1 及同年月15日召開討論會議，會議結論竣工日期為102 年7 月2 日，係基於102 年7 月5 日現場會勘時業經三方確認竣工；且昕暘事務所於102 年7 月16日至同年月30日函文提出之「未完成工項」多為復原不完善或屬可立刻改善完成之瑕疵。既於102 年7 月5 日完成三方現場會勘確認竣工程序，倘後續再將瑕疵部分認定為「未完成工項」，將造成工程未完工並加計工期，實不合工程申報竣工程序，故2 次會議結論均為「竣工日期為102 年7 月2 日」。再經昕暘事務所於102 年8 月12日昕加補強字第0000000000號函表示：「有關本工程廠商申報竣工案，經本公司審查結果為該工程尚仍有部分零星施工項目尚未完成，惟廠商已於102 年8月1 日提出竣工圖表，故本案倘經貴處認定該未完成之施工項目屬工程瑕疵，則本公司審查建議本工程竣工日應為102 年8 月1 日。本工程竣工日期之認定疑義，經被告102 年9 月17日經加高三字第00000000000 號函請行政院公共工程委員會釋示，嗣經該會表示：「…請查察貴分處、監造廠商及工程廠商於102 年7 月5 日會勘時，有無確實依上開約定核對？當日工地竣工會勘紀錄已載明『…（詳上開第（一）點）』，監造單位為何復於同年月16日主張本工程未符合竣工要件？」，針對上開行政院公共工程委員會所提疑義，被告於102 年10月24日函請昕暘事務所位敘明理由，昕暘事務所於102 年11月5 日函復：⑴經檢視102 年7 月5 日會勘紀錄其結論為確認本工程於102 年7 月2 日竣工，與當日現況未符，故本於監造權責於102 年7 月16日至同年月30日間函文承造單位要求儘速辦理未完成工項。⑵竣工確認部分，依102 年8 月12日昕加補強字第0000000000號函為102 年8 月1 日。據昕暘事務所上開函文內容，表示102 年7 月5 日會勘認定有瑕疵；並依被告與昕暘事務所單位雙方勞務契約第2 條「履約標的」第2 項第3 款第8 目：「確認完工日期」，可知昕暘事務所權責為確認完工日期。故被告於102 年11月19日函文昕暘事務所及原告，本工程之竣工日期為102 年8 月1 日。原告主張於103 年2 月7 日檢具統一發票及末期估驗計價表，請求竣工後估驗末期款一事，因不符行政院公共工程委員會頒布驗收付款作業程序、政府採購法第71條至73條及兩造工程採購契約第5 條「契約價金之給付條件」，故被告無法給付原告估驗末期款：查本工程最近一期給付原告之估驗款項係於102 年7 月4 日申請之第4 次估驗計價；總計已支付之第1 、2 、3 及4 期估驗款項共為979 萬5,876 元，未付款項為186 萬2,124 元。至被告於102 年11月19日函文昕暘事務所及原告，本工程之竣工日期為102 年8 月1 日，並通知於102 年11月28日辦理工程驗收、102 年12月13日辦理複驗，期間原告均未提出估驗計價。另因102 年12月13日辦理複驗時，原告未就驗收缺失部分辦理改善，故驗收不合格，經被告於103 年1 月20日及103 年3 月18日催告通知原告進場改善，詎原告並未依契約規定進場改善。依驗收付款作業程序及契約第5 條「機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者。」之規定，因本工程驗收不合格，且原告惡意違約不履行應盡義務，被告乃依約拒絕給付估驗款。再者，原告因遲延應給付被告違約金2,331,600 元，被告主張抵銷，被告自毋需再給付原告上開款項。是原告之主張顯無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。

三、兩造爭執及不爭執事項：

（一）不爭執事項：

1.兩造就系爭工程於101 年12月18日簽訂系爭契約。

2.系爭工程業已竣工。

3.瑕疵修補完成日為103 年11月25日，由被告於同年12月1 日發函確認已修補完成。

（二）爭執事項：

1.系爭工程竣工日為102 年7 月2 日或102 年8 月1日？

2.原告是否已就系爭工程驗收缺失部分辦理改善？被告得否以原告未就系爭工程驗收缺失部分辦理改善為由，拒絕給付竣工後估驗末期款？

3.原告得否依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定請求竣工後估驗末期款？金額若干？

4.被告得否以原告遲延應給付違約金而主張抵銷？

四、本院得心證之理由：

（一）系爭工程竣工日為102 年7 月2 日或102 年8 月1 日？依原告所提之竣工報告函文所載，系爭工程竣工日為102 年7 月2 日（本院卷一第28頁），嗣被告發函通知原告及昕暘事務所於同年月5 日辦理確認竣工事宜，並於同日確認竣工，此有被告發函及工地竣工會勘紀錄附卷可證（本院卷一第29、30頁），足見系爭工程確於竣工無誤。至被告辯稱應以102 年8 月1 日為竣工日期云云。惟查，依原告所提「高雄園區公有建築物耐震補強工程驗收前準備會議」結論四、所載「本工程既已於102 年7 月5 日經三方確認完工，自認定102 年7 月2 日為竣工日，請監造單位函復竣工確認函，並. . . 」等詞（本院卷一第36頁背面），被告已認系爭工程竣工日期為102 年7 月2 日。再觀諸被告抗辯原告施作之瑕疵絕大部分係清潔問題，且被告嗣後亦依減價方式辦理（見後述），是足可認定系爭工程竣工日期為102 年7 月2 日。

（二）原告是否已就系爭工程驗收缺失部分辦理改善？被告得否以原告未就系爭工程驗收缺失部分辦理改善為由，拒絕給付竣工後估驗末期款？

1.依系爭契約第15條（十）規定：廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。同條（十一）規定：廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3 次仍未能改正者，機關得採下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金。（本院卷一第22頁背面）。而本件瑕疵被告係以減少契約價金方式處理，且所有瑕疵業於103 年11月15日修補完畢，業經被告坦認在卷（本院卷三第36頁），凡此在在證明系爭工程竣工日期為102 年7 月2 日，其後原告所施作係修補瑕疵，並非尚未施作完成。

2.本件瑕疵之修補工作，被告既係採減少契約價金方式處理，且原告亦已修補完畢，被告以原告未就系爭工程驗收缺失部分辦理改善為由，拒絕給付竣工後估驗末期款，即屬無理。

（三）原告得否依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定請求竣工後估驗末期款？金額若干？同前所述，原告既已竣工，其依系爭契約第5 條第1項第2 款規定請求竣工後估驗末期款，自屬有理。次查，原告施作之部分項目因有瑕疵，經被告命其改正並修補，扣款金額計105,557 元，有原告提出之缺失未改善扣款及罰款計算表（本院卷二第181 頁），被告雖以採減價方式處理，且處以2 倍減價金額違約金211,114 元，共計316,671 元，惟本院認系爭修補項目大多為清潔工作或一些小瑕疵（本院卷二第68頁）原告既已修補完竣且被告已依減少價金方式處理，此部分本院認毋庸再處以違約金，是原告請求之估驗末期款以扣除105,557 元為適當。則原告得請求之金額為552,573 元（計算式：658,130-105, 557=552,573）。

（四）被告得否以原告遲延應給付違約金而主張抵銷？

1.本件工程原訂於102 年5 月24日竣工，因被告准予展延工期15日，是契約原訂竣工日期延為102 年6月8 日。而原告於102 年7 月2 日竣工，是其逾期日數為24日。依系爭契約第17規定，被告自得主張原告應給付違約金。至兩造爭執違約金之計算方式，原告主張其所施作之系爭工程為耐震補強工程，原建築物本就得使用，是依該條（一）1.「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日3/1000計算。被告則認應以該條（一）規定，按日依契約金總額1/1000計算。經查，系爭工程為耐震補強工程，是系爭工程施工時不會影響建築物之使用，則未完成履約之部分更不會影響其他已完成部分之使用，是本院認應按未完成履約部分之契約價金，每日3/1000計算違約金，系爭工程結算金額為10,992,739元，為兩造所不爭執（本院卷三第26頁），以施工進度84.8% 計算，並採按日3/1000計算違約金，原告逾期24日，違約金共計120,305 元（計算式：10,992,739×15.2% ×3/1000×24=120,305，元下4 捨5入）。另原告經通知修補瑕疵至103 年11月25日修補玩畢，已逾200 日（共320 日），此為兩造所不爭執，超過契約上限，故以200 日計算，並按日以修補金額之3/1000計算違約金，此部分金額為63,334元（計算式：105,557 ×3/1000×200 =63,334，元以下4 捨5 入）。是被告可主張抵銷之金額為183,639 元（計算式：120,305+63,334=183,639）。

2.綜上，原告得請求之金額552,573 元，扣除被告主張之抵銷金額183,639 元為368,934 元（計算式：552,573-183,639=368,934）。

（五）綜上所陳，原告依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定請求竣工後估驗末期款之金額368,934 元，為有理由應予准許，逾此範圍之金額為無理由，應予駁回。

五、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分已失所附麗，併予駁回。

六、據上論論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文第1至5項所示。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：兩造於101 年12月18日就系爭工程簽訂系爭契約。因反訴被告遲延履約，依約應予計算違約金。茲就履約期限、展延工期、逾期日數等，分別說明如下：

（一）履約期限：應於決標日起14日內開工，並於開工之日起150 日內竣工。反訴被告於102 年12月26日申報開工，昕暘事務所於103 年1 月2 日審查尚符規定。依約反訴被告應自申報開工日起150 日內竣工，竣工日期應為103 年5 月24日。反訴被告於102 年5 月7 日申請因天候影響展延工期，昕暘事務所於102 年5 月14日審查尚符規定，建議展延8 日。反訴被告又以0000000 、0000000-0 號函申請因天候影響展延工期，昕暘事務所於102 年6 月18日審查尚符規定，建議展延7 日。上開展延工期共計15日，則竣工日期為103年6 月8 日。

（二）逾期日數及為約金額：依系爭契約第17條約定：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1/1 000 計算逾期違約金；廠商如未依照契約所定履約竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其3/1000計算逾期違約金。初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：（1 ）履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之作業日數。（2 ）契約或主驗人指定之限期改正日數。」反訴被告於102 年7月2 日申報開工，經昕暘事務所認實際竣工為102 年8 月1 日。故自應完工日102 年6 月8 日，至實際竣工日期102 年8 月1 日，共逾期54天。反訴原告於102 年11月28日辦理驗收，但不合格，乃通知反訴被告改善缺失；同年12月13日再次辦理第1 次複驗不合格，依系爭契約開始計算工程逾期日數。訴被告於103年4 月22日函文表示103 年4 月17日已改善完竣，自102 年12月13日起至103 年4 月17日止，逾期日計算為125 天。反訴原告於103 年6 月13日辦理第2 次複驗，仍不合格，依系爭契約開始計算逾期日數，至103 年7 月3 日已達200 天上限。故依約請求反訴被告應給付反訴原告2,331,600 元（11,658,000×20％＝2,331,600 ），並聲明願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

（一）本件反訴被告於101 年12月18日與反訴原告就系爭工程簽訂系爭契約，兩造於系爭契約第2 條「履約標的及地點」約定：「廠商應給付之標的及工作事項（由機關於招標時載明）：詳如圖說。」又於系爭契約第3 條約定契約價金「部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」。反訴被告就系爭工程於101 年12月26日報開工，原工期預定於開工之日起150 日內竣工，以日曆天計算工期，原訂於102 年5 月24日竣工，因反訴原告加工出口區高雄分處准予展延工期15日，是契約原訂竣工日期展延為102 年6 月8 日。

（二）本件反訴被告於102 年7 月2 日檢具竣工報告書申報竣工，業經反訴原告加工出口區高雄分處確認已於102 年7 月2 日竣工，是本件系爭工程竣工日為102 年7 月2 日。系爭工程監造人昕暘事務所雖有於102 年7 月5 日到場參加工地竣工會勘作業，然後於102 年7 月16日、同年月18日、同年月22日、同年月24日、同年月25日、同年月29日、同年月30日分別去函反訴原告，表明「尚有辦公大樓前棟背面（柱線A-10至A-11）窗台牆面洗石子未施作、辦公大樓前棟後門上方遮陽板未撐梁洗石子未作、消防隊新增窗W9窗台未貼馬賽克磚、前棟南側人行道未回復、消防隊剪力牆基礎WF旁水溝未回復、警局EC2 基礎旁水溝未回復、警局EC2 柱旁裙板未油漆，且未提送竣工圖」，是以陳述「因前施工項目未完成故未符合竣工要件，本公司本於權責認定承商不得申報竣工」。反訴原告於102年8 月1 日召開「高雄園區公有建築物耐震補強工程驗收前準備會議」，於會議中以「就監造單位函文提出未完成項目，有關辦公大樓前幢洗石子未完成部分，主要為後側門外牆附掛電腦機房之空調設備範圍（約計15㎡），考量該處空調設備需配合電腦機房24小時不停止運作，無法停機辦理遷移，另於圖說內未標示清楚施作範圍，並經承商表示洗石子數量已超過契約數量，同意不計入施作範圍；另其餘項目係為復原不完善、屬於可立刻改善完成之瑕疵，或相對整體工程而言所占比例甚小，…。監造單位函文未完成項目應屬工程瑕疵，承商應儘速於驗收前配合改善」，會議結論為「四、本工程既已於102 年7 月5 日經三方確認完工，自認定102 年7 月2 日為竣工日，請監造單位函復竣工確認函，並儘速審核承商所提送之竣工圖說及結算書等資料，俾利於102 年8 月1 日起30日內辦理工程驗收事宜」。本件系爭工程監造人昕暘事務所於102 年8 月12日函明「…，故有關本工程廠商申報竣工案，經本公司審查結果為該工程尚仍有部分零星施工項目尚未完成，惟廠商已於102 年8 月1 日提出竣工圖表，故本案倘經貴處認定該未完成之施工項目屬工程瑕疵，則本公司審查建議本工程竣工日應為102 年8 月1 日」。反訴原告於102 年8 月15日召開「高雄園區公有建築物耐震補強工程驗收前準備會議」，並決議「…，施作項目及數量均已達成完工條件。監造單位所提施工項目未完成及未檢送竣工圖說部分，屬現場施工及文件資料未備齊之瑕疵。本工程之完工日期仍為102 年7 月2 日」。反訴原告於102年11月19日來函表明「二、本工程經監造單位於102年11月5 日以昕加補強字第00000000000 號函解釋確定竣工日期為102 年8 月1 日；本分處同時撤銷102年8 月16日經加高三字第00000000000 號函有關旨揭工程為102 年7 月2 日竣工之確認」。經查，系爭工程監造人昕暘事務所102 年11月5 日函確認竣工日期係102 年8 月1 日，其理由係依據102 年8 月12日函所示「廠商未提報竣工圖表，…，惟廠商已於102 年8 月1 日提出竣工圖表，故本案倘經貴處認定該未完成之施工項目屬工程瑕疵，則本公司審查建議本工程竣工日應為102 年8 月1 日」。然反訴被告所以遲至102 年8 月1 日始提出竣工圖表，其原因乃係系爭工程原設計人，即監造人昕暘事務所於102 年2 月8 日以電子郵件提供予反訴原告、由反訴原告轉提供予反訴被告之正式發包圖說（含變更設計部份）之電子圖檔因與系爭工程發包現況不符，致使原告無法據以製作竣工圖說。而反訴原告乃於102 年7 月24日函請監造人昕暘事務所「提供與正式發包圖說（含變更設計部分）相符之電子圖檔，前述圖檔請以光碟方式製作並以函文正本方式予本分處及副本復知勝全營造有限公司」。系爭工程監造人昕暘事務所於102 年7 月29日始將與正式發包圖說（含變更設計部分）相符之電子圖檔交付予反訴被告。反訴被告乃於收受昕陽事務所補送電子圖檔後之102 年8 月1 日、同年月15日提出竣工圖說及結算書第一版、修正版。故反訴被告於102 年7 月2 日未檢具竣工圖表而申報竣工，遲至102 年8 月1 日始檢附補送竣工圖表，其原因乃係不可歸責於反訴被告，且係可歸責於反訴原告所致（監造人即原設計人昕暘事務所係其指定之債權履行輔助人或債權契約代表人員，遲至102 年7 月29日始將電子圖檔交付予反訴被告），是該不利益顯非可歸屬於反訴被告。是本件系爭工程竣工日應仍係102 年7 月2日，而非102 年8 月1 日。反訴原告雖於102 年11月19日來函「撤銷102 年8 月16日經加高三字第00000000000 號函有關旨揭工程為102 年7 月2 日竣工之確認」。然反訴原告未說明其撤銷之法律上依據；且其撤銷之理由僅係因監造單位解釋確定竣工日期為102年8 月1 日，尚無其他法定上之依據或理由，是上開撤銷顯不生撤銷之效力。況反訴原告僅撤銷102 年8月16日上開函內有關102 年7 月2 日竣工之確認，惟並未撤銷102 年7 月5 日工地竣工會勘紀錄之決議、102 年8 月1 日「高雄園區公有建築物耐震補強工程驗收前準備會議」會議紀錄之決議、102 年8 月15日「高雄園區公有建築物耐震補強工程驗收前準備會議」會議紀錄之決議，是以系爭工程竣工日仍係102 年7 月2 日。

（三）逾期違約金（未依契約所定履約期限竣工），因系爭工程施作期間辦公廳舍均持續正常使用且未完成履約部分不影響已完成部分之使用，故應以未完成履約部分之契約價金以每日千分之3 計算逾期違約金，此部分竣工日逾期違約金為119,253 元。查，「（一）逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿﹪（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1/1000）計算逾期違約金。1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其＿﹪（由機關於招標時載明比率；未載明者，為3/1000）計算逾期違約金」，系爭契約第17條第1 項第1 款載有明文。是以廠商未依照契約所定期限竣工時，若未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用時，計算逾期違約金係以未完成履約部分之契約價金每日依其3/1000予以計算。如前述，本件系爭工程原契約預定竣工日為102 年6 月8 日，然因可歸責於反訴被告之原因而延宕至102 年7 月2 日始竣工，是以此部分逾期計24天。系爭工程乃係「經濟部加工出口區管理處高雄分處辦公大樓（含前後幢）、警察分隊及消防隊等4 幢建築物結構耐震補強工程」，於「辦理本工程過程中，施工時辦公廳舍均持續使用；故無論工程項目已完成或未完成部分，均無影響辦公廳舍之正常使用」，此業據反訴原告於本訴所提被證7 號函稿說明一、（二）、2 、（1 ）敘明，是以系爭工程於施工過程中，辦公廳舍均持續使用，未完成履約部分並不影響已完成部分之正常使用。是以計算此部分之逾期違約金時，依系爭契約第17條第1 項第1 款但書之規定，因系爭工程於施工過程中，辦公廳舍均持續使用，未完成履約部分並不影響已完成部分之正常使用，故應以未完成履約部分之契約價金，每日依3/1000計算逾期違約金。本件契約價金係以11,658,000元決標，契約結算總價為10,896,650元（實應為10,992,739元）；系爭工程於102 年6 月8 日時，施工完成進度為84.8% ，亦即尚有15.2% ，即1,656,291 元之契約金額尚未履約完成【計算式：10,992,739×（1-84.8% ）＝1,656,291 （4 捨5 入）】。是以依系爭契約第17條第1 項第1 款但書之規定，本件竣工日逾期違約金應係以未完成履約部分之契約價金1,656,291 元，計逾期24日，每日依3/1000計算逾期違約金，故竣工日逾期違約金為119,253 元（4 捨5 入）。【計算式：10,896,650×（1-84.8% ）×3/ 1000 ×24＝119,253（4 捨5 入）】。

（四）系爭工程竣工日為102 年7 月2 日，反訴原告遲延至102 年11月28日始辦理驗收，除後幢FW柱FW2 柱係合理施工誤差範圍內而採取扣款減價收受及反訴原告未配合遷移電力管線而無法施作洗石子外，其餘所稱驗收缺失（第一次驗收所列明之缺失）皆已於103 年4月17日改善完竣。另反訴原告於驗收中所列非屬於系爭工程範圍項目之缺失，或屬新增項目之情形，反訴被告亦已於103 年11月4 日全部完成。如前述，系爭工程竣工日為102 年7 月2 日。依系爭契約第15條第2 項第3 款之約定，反訴原告應於接獲反訴被告通知備驗之30日內辦理驗收，並做成驗收紀錄。如因可歸責於反訴原告之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不計逾期違約金，廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。反訴原告遲延至102 年11月28日始辦理驗收，並於102 年12月6 日通知並就驗收不合格部分訂於102年12月12日前改善完成、102 年12月13日辦理複驗。反訴原告於102 年12月13日就上開驗收缺失部分辦理驗收，不合格部分與102 年11月28日驗收缺失部分相同。反訴原告於103 年1 月20日將驗收結果通知反訴被告。反訴被告於103 年4 月17日、同年月22日、同年6 月6 日函覆工程缺失已於103 年4 月17日改善完竣，並請反訴原告儘速定期檢驗。反訴原告於103 年6 月10日函覆於103 年6 月13日辦理驗收查驗。反訴原告於103 年6 月19日函送驗收紀錄（第二次）。反訴被告於103 年8 月5 日函覆工程缺失於103 年8 月5 日改善完竣，並請於函到7 日內定期檢驗。本件工程監造人昕暘事務所來函確認缺失改善完成，並就部分洗石子未修補部分，建議將其列入缺失改善或扣減工程價金。反訴原告於103 年8 月22日函知於103 年8 月29日辦理驗收查驗作業，反訴被告於103 年11月4 日改善完竣。反訴原告於103 年11月25日辦理驗收合格，後於103 年12月1 日函明「查驗工程缺失已改善完成」。

（五）驗收瑕疵逾期改善逾期違約金，因未完成履約（改善）部分不影響其他已完成部分之使用，是應以未完成履約（改善）部分之契約價金依每日3/1000計算驗收瑕疵逾期改善逾期違約金。如前述，本件系爭工程於施工過程中，或於驗收過程中，辦公廳舍均持續使用，未完成履約（改善）部分並不影響已完成履約部分之正常使用。又如前述，反訴原告遲延至102 年11月28日始辦理驗收，並於102 年12月6 日通知驗收不合格部分應於102 年12月12日改善完成，而反訴被告於103 年4 月17日函覆已於103 年4 月17日就工程缺失改善完竣。反訴原告於102 年11月28日驗收時不合格之項目，除後幢FW柱FW2 柱係合理施工誤差範圍內而採取扣款減價收受、消防隊樓梯間南側管線下方洗石子因反訴原告未履行配合施作而未修補、水電部分非屬施工範圍、止水板及手推車遺失非反訴被告責任外，其餘多係清潔工作或髒污需清洗，實與項目之功能或使用無關。是以驗收不合格未履行（改善）部分之契約價金，顯屬微小。綜上，反訴被告縱應給付違約金，亦僅為140,880 元，此有反訴被告所提之計算方式及說明（本院卷三第26-28 頁）。並陳明如受不利判決願供擔保免為價執行之宣告。

三、兩造爭執及不爭執事項：

（一）不爭執事項：系爭工程業已竣工。

（二）爭執事項：

1.反訴被告有無逾期？如有逾期，自何時逾期？

2.倘反訴被告竣工前有逾期，逾期違約金如何計算？（反訴原告主張依契約第17條延遲履約，以每日契約總金額之1/1000計算違約金，反訴被告主張依契約契約第17條第1 項但書之規定，依未完成履約部分之價金，每日以3/1000計算。）

3.反訴被告竣工後之瑕疵補正逾期，其逾期之違約金如何計算？反訴原告通知改善，但初驗驗收有瑕疵，經反訴原告通知限期改善而未改善，是否自契約所定修補之履行期限次日起計算各期逾期日數之違約金？（反訴被告認為瑕疵修補未改善日數自102年12月13日至103 年4 月17日止，共126 天，其後反訴原告主張之各期逾期日數非可歸責於反訴原告，故不應計算違約金，因之後各期之瑕疵均屬清潔或契約外項目。）

4.竣工後之瑕疵補正逾期違約金之計算應以契約總金額1/1000或瑕疵修補之金額每日3/1000予以計算？

5.反訴被告針對竣工前或竣工後之瑕疵修補，如果有違約，違約金之計算是否因未履約部分並不影響反訴原告使用系爭工程之建物，其損害甚微，而應予酌減違約金？（反訴原告認為或應依契約耐震補強之工程性質而認未履約部分與反訴原告有無使用系爭工程無關。）

四、本院得心證之理由：

（一）反訴被告有無逾期？如有逾期，自何時逾期？同前所述，系爭工程竣工日為102 年7 月2 日，反訴被告逾期24日。

（二）反訴被告竣工前有逾期，逾期違約金如何計算？經查，系爭補強工程，其未完成部分既未影響系爭建築物之使用，本院認應依系爭契約第17條第1 項但書之規定，依未完成履約部分之價金，每日以3/1000計算其違約金，故為120,305 元（計算式：10,992,739×15.2% ×3/1000×24=120,305，元以下4 捨5 入）。

（三）反訴被告竣工後之瑕疵補正逾期，其逾期之違約金如何計算？反訴原告於102 年11月28日辦理第1 次驗收未通過；至102 年12月13日辦理第1 次複驗仍有缺失，再於103 年1 月20日通知反訴被告改善，反訴被告於103 年4 月17日通知改善完成但經查驗未通過，反訴原告又於103 年6 月13日辦理第2 次複驗仍有缺失，反訴被告復通知已於103 年8 月5 日改善完成，但反訴原告於103 年8 月29日辦理第3 次複驗仍未通過，反訴被告則通知於103 年11月4 日改善完成，經反訴原告於103 年11月25日驗收通過（以上見本院卷二第66-175頁），以上共計320 日。而依系爭契約約定以上限200 日計算違約金，惟因上開修補並未影響系爭建築物之使用，本院認仍應依系爭契約第17條第1 項但書規定，以修補費用元，按每日以3/1000計算其違約金，為63,334元（計算式：105,557 ×3/1000×200=63,334，元以下4 捨5 入）。又本院認反訴被告上開修補日數過長，且本院於計算違約金時即已考量未影響系爭建築物之使用，而依系爭契約第17條第1 項但書規定計算違約金，是無再予酌減之必要。

（四）綜上所述，反訴原告得請求反訴被告給付之違約金額為183,639 元（計算式：120,305+63,334=183,639），逾此部分之金額即屬無據。又反訴原告已於本訴部分就此金額主張抵銷，但仍應給付反訴被告368,934元，從而，反訴原告之主張為理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，並予駁回。

五、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第6 項所示。