臺灣高雄地方法院103年度訴字第676號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第676號

原告

黃慶秀

訴訟代理人

陳政宏律師

複代理人

蕭縈璐律師

被告

運泰建設股份有限公司

法定代理人

王西村

法定代理人

黃曼蓮（原名黃瑪麗）

法定代理人

王西武

被告

林成

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司法第24條至第26條之規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但同法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第24條、第25條、第26條之1 、第8 條第2 項、第322 條第1 項分別定有明文。查本件被告運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）業於民國91年3 月5 日遭經濟部廢止公司登記，此有經濟部經商字第00000000000 號函、股份有限公司變更登記事項卡各1 份在卷可考（外放證物袋），而被告運泰公司經主管機關廢止登記後，應進行清算，惟其未向法院呈報清算人進行清算，清算尚未完結，其法人格自未消滅，仍有當事人能力，又被告運泰公司章程未就清算人定有規範（見本院卷第82頁反面至第84頁），亦無另經股東會選任清算人，揆諸前揭說明，應以被告運泰公司○○王西村、黃曼蓮、王西武擔任清算人，渠等於執行清算職務範圍內，為被告運泰公司負責人，是本件原告對被告運泰公司提起塗銷抵押權設定登記之訴，自應由○○王西村、黃曼蓮、王西武代表被告運泰公司應訴。

三、原告主張：伊向被告借款新臺幣（下同）108 萬元，並於79年9 月10日以其所有如附表所載不動產為共同擔保，設定擔保債權總金額本金最高限額108 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。又系爭抵押權所擔保之債權已於80年8 月5日屆期，並於95年8 月5 日罹於時效而消滅，惟被告迄今皆無實行系爭抵押權，系爭抵押權已因5 年除斥期間經過而消滅，系爭抵押權設定登記尚未塗銷，有礙伊如附表所載不動產之所有權，爰依民法第767 條、第880 條規定，提起本件訴訟，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明如主文第一項所示。

四、被告均未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。

五、本院之判斷：按民法第880 條明定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」上開規定，係抵押權因除斥期間而消滅之規定。詳言之，抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。又縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（參見最高法院53年台上字第13 91判例、85年度台上字第646 號、89年度台上字第1476號判決意旨）。查本件原告主張之事實，業據其提出與所述相符如附表所載不動產之土地登記第二類謄本、建物登記第一類謄本各1 份在卷為證（見本院卷第98頁至第105 頁），而被告對原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復無提出書狀爭執，依照民事訴訟法第280 條第3 項前段準用第1 項之規定，應視同自認，堪認原告之主張為真實。而稽之前揭土地、建物登記謄本所示，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為80年8 月5 日，被告對於原告之上開債權請求權在該日即可行使並起算時效，惟渠等迄至95年8 月5 日止均未行使，請求權即已罹於15年時效而消滅。又被告於該債權消滅時效完成後5 年內復均未曾實行系爭抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權於100 年8 月5 日因除斥期間經過而告消滅。

六、綜上所述，原告主張系爭抵押權依民法第880 條規定已消滅，應屬可採。從而，原告以系爭抵押權之設定登記妨害如附表所載不動產所有權為由，依民法第767 條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。