臺灣高雄地方法院103年度訴字第597號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第597號

原告

三力室內裝修工程有限公司

法定代理人

翁睿煌即翁志文

被告

駱稑豐

訴訟代理人

葉玟岑律師

上當事人間返還代墊款事件，本院於民國104年7月1日言詞辯論

終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告原係受僱於伊，嗣於民國101 年4 月初欲離職自行創業，伊因顧念舊情且人手不足，乃於同月12日與被告達成協議，約定伊將當時已承攬但尚未完工之全部工程，交由被告自行僱工購料完成，被告應自負盈虧，兩造並簽立委託移轉經營合約書（下稱系爭協議書）為憑。又嘉義國軍英雄館工程（下稱系爭嘉義工程）係屬兩造協議由被告自負盈虧完成之工程，該工程全部承攬報酬為新台幣（下同）2,490,000 元，其中第1 期款1,180,000 元，經伊領款並扣除被告應負擔部分後，已將餘款870,030 元全數交予被告，而第2 期款1,310,000 元，經伊領款後扣除如附表一所示伊墊付之被告應支付款項，則已無餘額。詎被告先前為承作系爭嘉義工程，擅自以伊名義對外僱工購料，致伊因此遭廠商以表見代理之法律關係起訴求償，並經法院判決伊應給付如附表二所示廠商合計1,126,000 元（不含訴訟費用1,220 元）確定，惟依系爭協議書之約定，該附表二所示債務本應由被告自行負擔，被告因該無權代理之行為無庸負擔而受有利益，並致伊受有有損害，被告自應負返還責任，另被告承作澎湖國軍英雄館工程（下稱系爭澎湖工程）完畢後所發還之保固金100,000 元，因工程瑕疵經業主通知伊代為修補，伊已墊付83,922元，僅餘16,078元應退還被告，經扣除後被告尚應給付1,109,922 元，為此爰依系爭協議書之約定及不當得利之法律關係，訴請聲明判令：被告應給付原告1,109,922元，暨自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息：並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：依民法第305 條之規定，概括承受資產及債務應對債權人為通知或公告，本件兩造雖簽定系爭協議書，惟既未對債權人通知或公告，自不生概括承受之效力，故原告主張伊應承受原告至101 月10日止之流動資產及負債，即屬無據；又系爭嘉義工程為原告於101 年4 月10日前自行簽定，本不屬伊應自負盈虧之範疇。縱鈞院認該工程應由伊自負盈虧，惟原告所提如附表一之代墊款項中，伊僅承認6 月份之房租9,000 元、5 月份之勞健保費13,293元及代付陳○○等4 家廠商之帳款243,200 元，其餘均非伊所應負擔，原告自不得於工程款中逕行扣除；而附表二所示之款項雖屬系爭嘉義工程之費用，惟原告並未提出其確已支付之證明，應未受有損害，亦不得向伊請求。再原告依系爭協議書，本應全數交付其就系爭嘉義工程所收取之工程款2,490,000 元，惟其迄今僅給付870,000 元，尚積欠1,620,000 元未付，爰就此款項主張抵銷，故本件原告主張已無理由，爰聲明求為判決：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、被告原任職於原告，嗣兩造於101 年4 月12日簽定系爭協議書。

㈡、系爭嘉義工程之全部承攬報酬為2,490,000 元，其中原告就第1 期款1,180,000 元部分，已匯款870,030 元予原告，就第2期款1,310,000元則迄未交付任何款項予被告。

㈢、本院高雄簡易庭業以101 年度雄簡字第2863號給付貨款事件判決原告應給付訴外人○○企業有限公司（下稱○○公司）114,000 元及其遲延利息確定（即附表二編號1 部分）。

㈣、附表二編號2至8所示廠商起訴請求原告給付工程款，經本院101 年度建字第111 號、臺灣高等法院高雄分院102 年度建上易字第7 號判決原告應分別給付如附表二編號2 至8 所示金額確定。

㈤、被告前對原告法定代理人提起侵占告訴，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第19014 號為不起訴處分，經被告提起再議後，仍經台灣高等法院高雄分院檢察署

四、本院得心證之理由：

㈠、系爭協議書之效力如何？被告是否應概括承受原告之資產及負債？

⒈按「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」，民法第305 條第1 項固有明文，而「兄弟共有之商店分歸一人時，僅該店嗣後所負債務與其他兄弟無涉，其於未分以前所負債務，仍應由各兄弟分任清償之責。兄弟間約明未分以前所負債務概歸分得之人負擔，在兄弟間之內部關係固非無效，而對於債權人，則非依債務承擔之法則，通知債權人得其同意，不能發生債務移轉之效力」，最高法院18年上字第1645號亦著有判例意旨可資參照。是契約當事人約定由一方概括承受他方財產或營業者，非經通知債權人，對該債權人雖不生債務承擔之效力，惟於契約當事人間之內部關係，仍應本於雙方約定內容定其權利義務，應屬至明。本件被告固辯稱系爭協議書未經兩造對債權人或債務人為通知或公告，不生概括承受之效力，被告自無須承擔原告之資產及負債云云。查系爭協議書第5 條、第8 條分別約明「甲方（即被告）承攬工程/ 室內裝修所產生之負債與糾紛，甲方需無條件概括承受，與乙方（即原告）無涉」、「自民國101 年4 月10日止乙方流動資產（NT﹩1230K/1280K ？？）及流動負債（NT﹩1190K ）由甲方概括承受（詳見流動資金流量表）」等語明確，此有該協議書附卷可稽（見本院卷一第6 頁），是兩造業已約定由被告無條件承受由其承攬工程之負債及糾紛，並概括承受原告於101 年4 月10日前之全部資產、負債，依前開說明，此一約定於兩造間自屬有效，被告辯稱因未通知債權人及債務人，故其無須承擔原告之資產及債務，即屬無據。

⒉被告復辯以系爭協議書所載之原告流動資產並非確實存在，屬客觀上給付不能，系爭協議書應為無效，自始不生效力云云，查證人即原告股東李○○於本院審理時到庭證稱被告原為原告員工，於101 年初想離職自行創業，原告法定代理人顧及部分工程係由被告接洽及負責，故雙方約定101 年4 月10日前尚未完成之所有工程款、應收帳款、現金、應負帳款都歸被告負責，金額如流動資金流量表所載，系爭協議書係由其所擬，流動資金流量表所載之應收款項部分則係依被告所提供之資料記載，雙方並未另行約定若負債情形有漏載日後該如何處理等語在卷（見本院卷一第187 至189 頁），而其前於台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第19014 號原告法定代理人翁睿煌所涉侵占案件偵查中亦證稱因家中裝潢是由原告施作，其見翁睿煌及被告均年輕有本事，故投資50萬元資金，其只是每週到公司看一下進度及成本分析，並未擔任原告任何職務，被告於101 年間想自行創業，兩造乃協議由被告接手原告未完成之工程，並計算原告流動資產及流動負債，說好由被告承接工程，但必須負責收、付公司應收帳款及應付帳款，所以在系爭協議書上也附一張流動資金流量表，經兩造同意後簽名等語（見該案偵字卷第12頁），此經本院調閱該卷核閱無誤，本院審酌證人李○○係原告出資股東，知悉公司業務及帳目情形，復經兩造同意見證系爭協議書簽立之過程，對兩造應均無故為偏頗之特殊利害關係而屬客觀公正之第三人，且其前後所述互核一致，自為真實可採。又觀之系爭協議書所載「流動資產（NT﹩1230K/1280K ？？）」、流動資金流量表所載「其他應收款－林/ 簡公款追加款100 （預估）、光順代書（利潤）60（預估）」、「流動資金淨額NT﹩40/490K ？？」等語，均有加註「？」或「預估」等文字，顯僅屬概算或推估之數字而尚屬未定，是兩造就實際資產、負債金額未必與該數字相符應早有認知，再依證人李○○所述，當初系爭協議書上所載之流動資產、負債金額，悉依被告所提供之資料填載，被告事後翻異爭執，已有失誠信，況本院審酌兩造就尚未精算確認之資產、負債初估金額，既未另定結算日期，亦未約明日後若與實際結果有所差異時應如何處理，即直接簽署系爭協議書達成概括移轉原告營業及資產、負債予被告之合意，且佐以兩造當初簽署系爭協議書之目的即係欲由被告完全接手未完成之工程之情，應認兩造並未約定以系爭協議書、流動資金流量表所載之資產、負債及應收、應付帳款金額為給付之內容，雙方真意應係以無論原告日後實際資產、負債情形為何，均由被告概括承受其營業，已堪認定。是被告事後另以原告之流動資產及應收款項與系爭協議書及流動資金流量表所載不符，屬客觀上給付不能為由，系爭協議書無效，而拒絕依系爭協議書履行，即屬無據。

㈡、原告得否請求被告給付如附表二所示款項？按「甲方（即被告）承攬工程/ 室內裝修所產生之負債與糾紛，甲方需無條件概括承受，與乙方（即原告）無涉」等語，已由兩造約明於系爭協議書第5 條，則被告就其承攬工程所生之債務，即應由被告負責，應屬至明。查被告於101 年5 月間因承攬系爭嘉義工程，以原告之名義向○○公司訂購系統家具板材及五金，總價金114,000 元乙節，業經本院高雄簡易庭以101 年度雄簡字第2863號認定明確，此有該判決書附卷可稽（見本院卷一第34至37頁）；另原告所承攬之系爭嘉義工程，經轉包予訴外人張○○等如附表二編號2 至7 所示之人施作，承攬工程款亦分別如附表二編號2 至7 所示乙情，亦經本院101 年度建字第111 號、臺灣高等法院高雄分院102 年度建上易字第7 號判決確定在案，已如上述，則被告依系爭協議書上開約定，自應負擔如附表二所示共1,126,000 元之貨款及工程款之給付，今被告未依約給付共盈公司等人上開貨款及工程款，法院乃本於表見代理及契約關係判決應由原告負清償責任確定，致被告因此免於負擔而受有利益，並致原告受有損害，此部分縱原告尚未依判決完成給付，日後仍應受強制執行而確受有損害，被告徒以原告既尚未給付上開款項自未受有損害云云為辯，自無可採，被告確受有不當得利可堪認定，故原告依系爭協議書及不當得利之法律關係，請求被告應給付該1,126,000 元，為有理由。

㈢、被告得否主張抵銷？所得抵銷之金額為若干？

⒈被告辯稱原告應依系爭協議書，將工程款2,490,000 元全數交付予其收受，惟原告迄今僅給付870,000 元，尚積欠1,620,000 元未付，其爰以原告此部分欠款為抵銷云云，經查，兩造就系爭嘉義工程之工程款共2,490,000 元，而原告迄今僅匯予被告870,030 元之事實，並不爭執，而原告則以：第一期款1,180,000 元扣除被告同意負擔之費用後，已將餘款870,030 元匯予被告，而第二期款1,310,000 元經扣除依兩造約定應由被告負擔之款項後則無剩餘云云，茲就原告各項扣款是否有理，分述如下：

⑴第1期款1,180,000元部分：原告主張兩造就第1 期款1,180,000 元經扣除被告應負擔之款項後，餘款870,030 元已全部給付被告等語，而被告於本院審理過程中，就此第1 期款之給付亦未曾有何爭執，且參以被告前對翁睿煌所提之侵占告訴之刑事告訴狀內容，亦自陳第一期工程款計1,180,000 元已由其領取支配完畢，未生爭執等語在卷（見台灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第6893號卷，下稱他字卷第1 頁），是原告就第1 期款所為扣款309,970 元，自屬正當，應已明確。

⑵第2期款1,310,000元部分：

①應付票款474,000元部分：原告主張其於兩造簽定系爭協議書後，已代墊到期票款474,000 元，該款項係屬流動資金流量表所列應付帳款900,000 元之部分等語，並提出華南銀行存款往來明細表暨對帳單（見本院卷一第25頁）、4 月份應付帳款明細表、華南銀行活期性存款存款憑條（見本院卷二第75、76頁）等件為證，而證人李○○於前開侵占案件偵查中亦證稱因為被告有很多費用沒有付，翁睿煌才會用系爭嘉義工程之第2 期工程款支付，當時474,000 元的票款，也是翁睿煌先借款墊付的等語在卷（見該偵查卷第13頁），原告此部分主張應屬真實可採。

②應付貸款及利息317,000 元、雜支18,131元部分：原告主張李○○所代墊之貸款250,000 元、其他應付款40,000元及利息27,000元，已由其代為清償予李○○，而會計人員所墊支之雜支18,131元亦已由其交付予李○○轉交等節，並提出流動資金流量表（見本院卷一第24頁）、代墊款/ 應付款明細表、經李○○簽名之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單（見本院卷二第139 、140 頁）為證，亦應認屬實在。

③員工薪資20,000元部分：依系爭協議書第6 條約定「甲方概括承受原乙方所聘僱人員，其任免權由甲方決定之」等語，原告主張其代被告給付員工陳○○、戴○○之薪資共20,000元等語，並提出代墊款/ 應付款明細表為憑（見本院卷二第139 頁），且有原告於偵查中所提之薪資請款單可參（見他字卷108 頁），被告就其曾自付員工薪資既未另行舉證，應認原告此部分主張為真實。

④房租18,000元部分：系爭協議書第2 條已約明原告之房租、水電、維修費用需由被告負責明確，而原告就101 年6 月、7 月分別支出房租9,000 元乙節，此有匯款申請書附卷可參（見本院卷二第77、78頁），而被告就其並未支付該2 月份房租亦未爭執（見本院卷二第126 頁），是此部分自應由被告負擔，應認原告主張為有理由。

⑤記帳費4,236元部分：原告主張其代為支付101 年5 、6 月份之會計師記帳費用4,236 元等語，並提出請款單為憑（見本院卷二第79頁），經核會計師記帳費用係屬公司營運之必要支出，而被告於101 年4 月12日概括受讓原告之經營後，既未終止該部分委任事務，自應負擔該部分之費用。

⑥勞健保費19,565元及水費71元部分：原告主張其已墊付101 年5 、6 月份之勞保費4,798 元、2,254 元，101 年5 月份健保費7,241 元、5,272 元及101 年7 月份水費71元乙節，並提出收據等件為證（見本院卷二第80至82頁），經核上開收據內容中，101年5 月份健保費5,272 元部分之應繳款人係翁睿煌個人，繳款項目係「101 年5 月追溯補繳中斷投保保險費」，是該部分應屬翁睿煌所應自行負擔，自不得請求被告給付，是原告此部分所得請求扣除之金額應僅為14,364元（4,798＋2,254＋7,241＋71＝14,364）。

⑦影印機費用3,000 元、電話傳真費1,785 元部分：原告主張其墊付影印機費用3,000 元、101 年5 月份電話傳真費用1,785 元乙節，業據其提出利台行收費單、中華電信收據為證（見本院卷二第83、84頁），被告既概括承受原告之經營，自應負擔此部分費用。

⑧設計師公會會費3,600元部分：原告主張因公共工程投標須加入公會，而系爭嘉義工程既委託被告承攬，被告應負擔一半云云，並提出收據1紙為憑（見本院卷二第85頁），查原告於兩造簽定系爭協議書之前即已加入設計師公會為其會員，每年均須繳納常年會費7,200 元，而被告既於101 年4 月12日概括承受原告所有之資產及負債，自亦應承擔此部分會費繳納之義務，原告於本件僅請求其半數3,600 元，應屬有據。

⑨佣金58,608元及代付陳○○4 家廠商243,200 元部分：被告就原告此部分金額固未爭執，惟辯稱系爭嘉義工程係屬101 年4 月10日前由原告自行簽定之承攬契約，不屬被告應自負盈虧之範圍，故上開費用不應由被告負擔云云，然系爭嘉義工程係由被告出面承攬，而應由其依系爭協議書之約定，概括承受因該工程所生之一切債務及糾紛，已如上述，且證人李○○亦證稱系爭嘉義工程係於101 年年初開始規劃，且由被告負責，依雙方約定，該工程是在簽合約之前就已存在，應由被告負責完成等語在卷（見本院卷一第188 頁），故此部分費用確屬被告所應負擔，原告自得請求扣除。

⑩工程營所稅75,104元部分：按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之」，而「營利事業所得稅起徵額及稅率如下：一、營利事業全年課稅所得額在12萬元以下者，免徵營利事業所得稅。二、營利事業全年課稅所得額超過12萬元者，就其全部課稅所得額課徵17% 。但其應納稅額不得超過營利事業課稅所得額超過12萬元部分之半數」，所得稅法第24條第1 項、第5 條第5 項分別定有明文，是營利事業所得之計算，須以事業單位年度總收入減除各項費用後，始得據以評估其是否達營利事業所得稅之起徵額，及其稅率為何。本件原告固主張其因系爭嘉義工程，預估須繳納3%之營所稅75,104元云云，惟其既未具體說明系爭嘉義工程與原告全年度收入、成本之比例及關聯性為若干，何以得直接以3%之稅率推估，故其此部分主張尚屬無據，並非可採。

⑪營業稅119,212元部分：依系爭協議書第3 條之規定，原告自101 年起產生之稅捐須由甲方負責繳納，而原告主張其就系爭嘉義工程之收入，應繳納5%即119,212 元之營業稅乙節，並提出統一發票等件為證（見本院卷二第86、87頁），此部分經核係屬實在，為可採。

⑫電費10,000元部分：原告主張其另代墊101 年5 、6 月份電費預估10,000元云云，惟此部分為被告所否認，而原告就其支出之事實，始終未能舉證以實其說，自難採信，其此部分主張，不應准許。

⑶是本件原告就系爭嘉義工程之工程款2,490,000 元所得扣除之款項計為1,605,106 元（309,970 ＋474,000 ＋317,000 ＋18,131＋20,000＋18,000＋4,236 ＋14,364＋3,000 ＋1,785 ＋3,600 ＋58,608＋243,200 ＋119,212 ＝1,605,106 ），扣除後之餘款為884,894 元，而原告業已給付870,030 元，僅欠14,864元（884,894 －870,030 ＝14,864）未付，故被告就系爭嘉義工程款原告未付款項所得主張抵銷之金額應為14,864元，被告其餘部分之抵銷主張，尚無所憑，不應准許。

⒉系爭澎湖工程之保固款100,000 元部分：被告復辯以依系爭協議書之約定，系爭澎湖工程之款項亦應由被告領取，惟原告自行領取系爭澎湖工程之保固金100,000 元後，迄未交付云云，並提出簽收條1 紙為證（見本院卷一第175 頁），且經財團法人中華民國軍人之友社澎湖縣軍人服務站函覆在卷（見本院卷二第55頁以下），而原告就上開100,000 元保固款應由被告領取之事實並不爭執，但另以被告施作完畢後，經業主發函表示發生漏水情形，其通知被告前往維修，但被告置之不理，故由其代為派工修繕，支出83,922元，並自保固款逕行扣除，其願就保固款餘額16,078元返還被告云云，且提出財團法人中華民國軍人之友社澎湖縣軍人服務站函文及相關支出單據為證（見本院卷一第100 頁、卷二第142 頁以下）。依上開函文內容，系爭澎湖工程完工後確於保固期內發生逢雨漏水情事而屬被告應修繕之事項，此部分之修繕費用自應由被告自行負擔；而原告為代被告修繕，已陸續支出6,880 元、15,000元、11,000元、37,500元等節，此有前開原告所提經施工人員胡○○簽名之請款單為憑，而被告就此等單據之形式真正亦無爭執（見本院卷二第172 頁），此部分之支出應屬實在；至原告另主張其為完成修繕，支出差旅費13,542元云云，惟該部分之請款單係由翁睿煌片面製作簽名，尚難遽為採憑，是原告得自保固款100,000 元中扣除之金額應僅為70,380元，餘款29,620元仍應返還予被告，亦可認定。

⒊本件原告就系爭嘉義工程之工程款、系爭澎湖工程之保固金，尚分別有14,864元、29,620元之金額未給付予被告，被告應得以該44,484元之款項，對原告主張抵銷。

五、綜上所述，本件原告得依系爭協議書、不當得利之法律關係請求被告給付1,126,000 元，經被告以44,484元抵銷後，尚餘1,081,516 元，從而，原告請求被告給付1,081,516 元及自103 年1 月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，爰併予駁回之。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第七庭法 官 謝 雨 真