臺灣高雄地方法院104年度訴字第738號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第738號

原告

李姿憓

訴訟代理人

黃燦堂律師

被告

金宏典有限公司

法定代理人

何岡陵

訴訟代理人

侯勝昌律師

　　　　　　何堅心

上列當事人間請求加倍返還定金事件，本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。本件原告起訴時，係以民法第249條第3款為請求權基礎，請求加倍返還定金共新臺幣（下同）112萬元，嗣於審理中就返還已付之定金56萬元部分，追加民法第259條、第254條、第258條、第179條為請求權基礎，核其請求權基礎之追加仍係基於同一買賣糾紛之基礎事實，合乎前揭規定，自應准許。

二、原告主張：兩造於民國103年2月9日就被告所有坐落高雄市○○區○○○段00000○00000地號土地（下稱系爭土地），達成以3030萬元買賣之合意，原告並於同日交付面額56萬元支票乙紙予被告作為定金，被告則立收據以為買賣契約之憑證，故兩造已有效成立買賣契約，上開定金支票並經被告於103年2月11日兌領。然被告收受定金後遲不履約，原告乃於103年4月2日寄發存證信函，催告被告於函達5日內履行買賣契約，並聲明逾期即解除兩造間買賣契約，被告並應加倍返還定金。詎被告逾期仍未履約，原告自得依民法第254條規定解除契約。此一買賣契約因可歸責被告之事由致不能履行，被告自應依民法第249條第3款規定，加倍返還定金。縱認加倍返還定金無理由，原告亦得依民法259條或179條規定，擇一請求被告返還已收取之定金，為此提起本訴等情。聲明：㈠被告應給付原告56萬元（已收取之定金），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。

㈡被告應給付原告56萬元（加倍返還之定金），及自103年4月8日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：伊確於103年2月9 日與原告談妥買賣標的及價金3030萬元，而收取定金56萬元，但當時僅約定1 週內簽訂書面買賣契約，買賣契約斯時尚未成立，僅成立買賣預約。又兩造在收取定金前，已約定買賣系爭土地所生之奢侈稅由原告負擔，詎1 週後伊請求原告按上開買賣條件簽訂買賣契約，原告卻反悔不願負擔奢侈稅，藉故以系爭土地超額設定抵押，而拒絕簽訂買賣契約，故本件買賣不成實應歸責於原告，伊本得沒收定金。且據最高法院43年台上字第607號民事判例意旨，民法第249條第3款僅適用於給付不能之情形，本件係不為給付，而非不能履行，並無該條款之適用。再兩造間尚未成立買賣契約，自無解除買賣契約之可能，故原告另主張解除契約回復原狀，請求返還已給付之定金56萬元，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明︰㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造於103年2月9日達成以3030萬元購買系爭土地之合意，被告於同日簽寫定金收據（下稱系爭定金收據），收取原告交付之56萬元定金支票2張並兌現。

㈡原告於103年4月2日寄發存證信函予被告，催告於函到5日內履行買賣相關事宜，逾期即解除買賣契約，並應加倍返還定金，被告已於同日收受。

㈢被告收取之56萬元定金尚未返還原告。

五、兩造爭執事項：

㈠兩造就系爭土地是否已成立買賣契約？或僅成立買賣預約？

㈡兩造未履行買賣契約，或未履行買賣預約，是否可歸責於被告？原告依民法第254 條主張解除買賣契約或預約，有無理由？

㈢原告依民法第249條第3款請求被告加倍返還定金，有無理由？如無理由，依民法259、179條請求被告返還已收取之定金，有無理由？

六、本院之判斷：

㈠兩造就系爭土地是否已成立買賣契約？或僅成立買賣預約？

⒈按契約有預約與本約之分。預約係約定將來訂立一定契約之契約，因履行預約而訂立之契約為本約。其因當事人由他方受有定金，依民法第248條規定，推定成立之契約，究為本約抑係預約，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院81年度台上字第480號判決意旨參照）。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院64年台上字第1567號判例意旨參照）。

⒉兩造於103年2月9日約定以3030萬元買賣系爭土地，被告於同日簽立系爭定金收據，收取原告交付之56萬元定金支票等情，為兩造所不爭執，並有收據1 紙在卷可稽（見本院卷第15頁）。又兩造收付定金時，有口頭約定1 週內簽訂買賣契約一節，業經證人即代表被告洽談買賣之何堅心證述明確（見本院卷第69頁），並經原告自陳在卷（見本院卷第163頁），足見兩造在交付定金、簽立定金收據時，尚約定擇日簽訂買賣契約，而非逕依系爭定金收據履行。又系爭土地買賣價金高達3030萬元，系爭定金收據卻僅記載「原告向被告以3030萬元購買系爭土地，被告並於103年2月9日收取定金56萬元」等意旨，就系爭土地應於何時移轉過戶、定金以外剩餘買賣價金2974萬元如何給付、何時給付、交易所生稅賦、費用如何負擔等交易上重要事項均未約定，無從逕依爭定金收據內容履行買賣事宜，堪認兩造係預定待簽訂本約時再行商議、約定。尤其被告係於102年4月10日因拍賣而取得系爭土地，此有系爭土地登記謄本在卷可按（見本院卷第7-14頁），其與原告洽談買賣系爭土地時，取得所有權未滿1年，依特種貨物及勞務稅條例第2條、第4條、第7條規定，須課徵俗稱奢侈稅之特種貨物及勞務稅，稅率為15％，以本件買賣價金3030萬元計算，奢侈稅高達454萬5000元（計算式：3030萬元×15％＝454萬5000元），嗣兩造買賣不成之原因其一即為奢侈稅之負擔（詳後述），是兩造簽寫之定金收據，雖就買賣標的物及買賣價金有所合意，但就其他足以影響買賣意願之交易重要事項均未為約定，無從逕依定金收據之內容履行，復已約定另立買賣契約，堪認兩造當時並無將定金收據作為買賣契約之意，故系爭定金收據應解為買賣預約（下稱系爭買賣預約），較符當事人之真意。原告主張買賣契約於兩造收付定金時已成立，並非可取。

㈡兩造未履行系爭買賣預約，是否可歸責於被告？

⒈兩造既已成立買賣預約，本應履行買賣預約而簽訂買賣本約，惟兩造嗣未如期簽訂買賣本約一情，為兩造所不爭執，至未簽訂買賣本約之原因，原告陳稱：被告之代理人何堅心提議要用信託來避開奢侈稅，但何堅心後來又說信託也會被查到要負擔奢侈稅，而且銀行說設定抵押沒辦法信託，必須作履約保證，所以何堅心後來又說不要信託，要等奢侈稅時間經過。買賣不成也跟抵押權、地上權設定有關係，我買系爭土地當然希望是乾淨沒有抵押權、地上權，所以我認為被告在過戶前應該要找抵押權人、地上權人出來談要怎麼塗銷，但被告一直沒找他們來談，所以我也不願意買，再加上被告一直要等奢侈稅時間經過才願意過戶給我，定金又不退給我，因為抵押權無法解決我才沒有辦法簽約等語（見本院卷第161-163頁）；被告則陳述：原告受到代書許文進的誤導，誤以為系爭土地設定的抵押權過高，代書勸原告不要買。原告不想買還有一個因素是我希望延遲過戶來避開奢侈稅，並提議信託土地、買賣價金辦信保放在銀行來保障原告，但原告不願意，後來這個買賣就沒成，如果我要負擔奢侈稅的話，我賣這樣的價格會不划算等語（見本院卷第161頁）。徵諸證人即原告委請簽約之代書許文進於本院審理時亦證述：原告找我幫他簽約，說前幾天已經付定金了，何堅心曾口述系爭土地有設定五胎抵押權，甚至還有地上權，隔幾天原告拿謄本給我，我看了以後覺得設定的抵押合計有5000多萬元，可能有超貸，超過買賣價金，就跟原告說這個案子可能不太安全，叫她考慮清楚，而且賣方為了要節省奢侈稅，要求等賣方取得兩年後再過戶，我不願意介入就沒有協助簽約等語（見本院卷第76頁），及原告於103年3月10日寄發存證信函予被告，載明：「經委請專業代書查看系爭土地登記謄本，始知系爭土地上有4 個最高限額抵押權，抵押擔保金額高達4000餘萬元，另有設定1 個普通地上權，對該抵押權擔保之債權如何清償及地上權如何塗銷，以利原告取得無瑕疵之土地，被告未能提出完整處理方式。另被告為免奢侈稅而要求2 年期滿才能移轉，無法依一般正常買賣交易完成過戶，顯見雙方有關不動產買賣合約之意思表示仍未一致，契約未有效成立，故請求返還定金」（見本院卷第108-111 頁），可知兩造未能履行買賣預約，係原告考量系爭土地之地上權、抵押權設定情形，及被告要求延遲過戶以避奢侈稅，原告無法接受因而影響買受意願，雙方無法獲致適當解決方案，因而未能完成買賣契約之簽訂。

⒉依特種貨物及勞務稅條例第4 條規定，俗稱奢侈稅之特種貨物及勞務稅之納稅義務人為原所有權人，以本件系爭土地之買賣而言，奢侈稅之納稅義務人應為賣方，亦即依法應由被告負擔。雖被告辯稱兩造簽訂定金收據時，有合意由原告負擔奢侈稅云云，惟此為原告所否認，本院審酌系爭土地之奢侈稅高達454 萬5000元，倘若買賣雙方有特約改由買方負擔奢侈稅，應無不加以明定之可能，而原告既已承諾願負擔奢侈稅，應較無事後反悔之可能，然系爭定金收據隻字未提奢侈稅（見本院卷第15頁），復徵諸證人即曾受被告委託銷售系爭土地之仲介吳浩嘉於本院審理時證述：何堅心知道有奢侈稅的問題，我有跟他提過是成交金額的15﹪，依我仲介的經驗，買方願意全額負擔奢侈稅的情形比較少，比較多是由賣方全額負擔，奢侈稅的負擔應該會在收買賣定金時就談好，如果收買賣定金有寫書面文件，當事人有買賣不動產經驗的話，應該會將稅金的負擔寫在定金書面文件等語（見本院卷第126-129 頁），及被告後續要求延遲過戶以避稅之表現，可知兩造簽訂系爭定金收據時，應無原告承諾負擔奢侈稅之事實，且由系爭定金收據內容，及原告嗣後不接受延遲過戶之情觀之，原告與被告成立買賣預約時，兩造亦無合意延遲過戶。奢侈稅依法既應由出賣系爭土地之被告負擔，移轉買賣之不動產所有權亦為被告身為出賣人所應盡之義務，詎被告不願負擔奢侈稅，在定金收據簽訂後轉而要求延遲過戶，使原告無法即時取得系爭土地所有權，導致原告處於不利之買方地位，原告未能接受而導致最後買賣不成，此部分之買賣預約不履行，自應歸責於被告。

⒊原告另考量系爭土地之地上權、抵押權設定情形而不願簽訂買賣契約，然原告自承簽定金收據前即曾調取系爭土地登記謄本（見本院卷第161頁），而觀諸被告另於103年2 月11日列印提出之登記謄本（見本院卷第89-94頁），系爭定金收據簽立後，系爭土地上並無新增抵押或其他負擔之情形，堪認原告在成立買賣預約前，即對系爭土地之抵押權、地上權設定情形全然知悉，本得審慎評估購買系爭土地之成本收益及風險，而決定是否買受，其評估後仍與被告達成以3030萬元買賣之合意，成立買賣預約後始懷疑超額抵押而不願簽約，此部分之買賣預約不履行，應歸責於原告。

⒋承上所述，兩造就系爭買賣預約之不履行，均有可歸責之處。

㈢原告依民法第249條第3款請求被告加倍返還定金，有無理由？

⒈按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金），若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441 號判決意旨參照）。

⒉查兩造均自承當初收付定金時，並未提及如買賣不成或任一方反悔，定金應如何處理（見本院卷第59頁），足見兩造就買賣預約成立時收付之定金性質，並未特別約定，自應認僅屬用以擔保買賣本約成立為目的之立約定金。兩造嗣未能合意簽訂買賣本約，被告於本院審理中亦表示不願再以當初價格出售（見本院卷第163頁），可知系爭買賣預約已不能履行，揆諸上開說明，定金之效力應類推適用民法第249條規定。

⒊按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第2、3、4款分別定有明文。由上開條文之脈絡，可知得請求加倍返還定金之情形，係契約之不能履行單純可歸責於受定金當事人之情形，而本件兩造就買賣預約之不能履行均可歸責，前已論及，原告自不得類推適用民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金。

㈣原告依民法259、179條請求被告返還已收取之定金，有無理由？

⒈按債權人雖不得依民法第249條第3款請求主債務人加倍返還定金，如雙方已解除契約，則債權人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務，最高法院43年台上字第607號判例意旨可資參照。

⒉本件兩造係因系爭土地之抵押權、地上權設定情形及延遲過戶之條件，而買賣合意不成，尚難單純歸咎於被告片面遲延簽訂買賣契約，與民法第254條之解除契約要件不合。惟被告收受原告前述103年3月10日之存證信函後，即於103年3月14日另以存證信函向原告表示：因奢侈稅過重，不能出售，被告迄無出賣之意，兩造間無買賣關係等語，有存證信函存卷可稽（見本院卷第112頁），被告既表明不欲出售，並否認兩造間買賣關係，應認有解除兩造間買賣預約之意，而原告嗣於103年4月2日亦以存證信函催告被告於函達5日內履行買賣事宜，復表明逾期即解除買賣關係，同有存證信函附卷可參（見本院卷第114-115頁），應認逾103年4月7日之期限後，兩造於104年4月8日已就解除系爭買賣預約達成合致，而合意解除系爭買賣預約。

⒊按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第259條第1款、第2 款所明揭。兩造間系爭買賣預約既已合意解除，被告受領之定金56萬元即應回復原狀而返還原告，並應附加自受領時即103年2月9 日起之利息償還，從而原告依民法第259條規定第1款、第2款，聲明請求被告返還已付之定金56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據。原告此部分係依民法第259條、第179條，請求法院擇一為原告勝訴之判決，本院既認其依民法第259條請求為有理由，則其另主張依民法第179條向被告請求，即毋庸審究有無理由。

七、綜上所述，兩造間未能履行買賣預約，雙方均可歸責，故原告聲明第一項請求被告返還加倍之定金56萬元，為無理由，應予駁回。惟兩造間系爭買賣預約已合意解除，故原告依民法第259條第1款、第2款，請求被告返還已付之定金56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，則屬有據，應予准許。

八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。