臺灣高雄地方法院104年度勞訴字第51號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第51號

原告

張森貿

訴訟代理人

洪幼珍律師

被告

寶華事業有限公司

被告

特別代理人 歐建益

被告

奇鴻營造有限公司

法定代理人

鄭雅雯

法定代理人

上一人 王裕文

訴訟代理人

被告

東鴻營造有限公司

法定代理人

徐玉樹

法定代理人

上一人 陳旻沂律師

訴訟代理人

複代理人

吳艾黎律師

被告

良岳營造有限公司

法定代理人

張智忠

被告

富廣開發股份有限公司

法定代理人

張超建

法定代理人

上二人共同 喬心怡律師

訴訟代理人

黃世芳律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程度加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查，原告於民國104 年1 月9 日提起本訴時，原以寶華事業有限公司（下稱寶華公司）、奇鴻營造有限公司（下稱奇鴻公司）、富廣開發股份有限公司（下稱富廣公司）為被告，並以勞動基準法（下稱勞基法）第59條、第62條、第63條、民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段等規定為請其請求權基礎。嗣於104年2 月17日具狀追加良岳營造有限公司（下稱良岳公司）為被告（見104 年度司雄勞調字第4 號卷，下稱勞調卷，第74至76頁）；復於104 年10月1 日具狀追加東鴻營造有限公司（下稱東鴻公司）為被告（下稱104 年10月1 日追加狀，見院卷二第172 至174 頁）。原告所為追加被告良岳公司、東鴻公司部分，其請求之基礎事實與原起訴之事實同一，合於前揭規定，應予准許。

二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項定有明文。本件寶華公司登記之法定代理人即訴外人王月霞歿於103 年11月27日，而該公司之董事僅王月霞，該公司股東於王月霞死亡後並未依法補選董事，本院經原告聲請，於104 年6 月8 日以104 年度聲字第145 號裁定（下稱第14 5號裁定）選任訴外人歐建益為寶華公司之特別代理人，並告確定乙節，業經本院依職權調取第145 號裁定卷核閱無誤，合先敘明。

三、寶華公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，並核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：伊於民國102 年1 月7 日受僱於寶華公司，任臨時工，從事油漆業務，日薪新臺幣（下同）2,000 元。富廣公司向訴外人臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）承攬「新竹縣竹東鎮台泥市地自辦重劃區工程（下稱重劃區工程）」後，將該工程轉包予良岳公司，良岳公司將其中部分工程（含油漆工程）交付東鴻公司承攬，東鴻公司再將部分工程（含油漆工程）交付奇鴻公司承攬，奇鴻公司則將所屬污水池防水工程（下稱系爭工程）交付寶華公司承攬。詎伊於102 年1 月間受寶華公司指示，施作系爭工程，然寶華公司、奇鴻公司未在系爭工程工地設置安全防護措施以防止墜落，亦未將現場鷹架固定穩妥，致伊於102 年1 月12日上午8時30分從鷹架往下攀爬至污水池底（下稱系爭污水池）工作之際，因鷹架劇烈搖晃、傾斜，造成伊自4 公尺高之鷹架摔落至污水池地面（下稱系爭事故），受有第二腰椎受損之傷害（下稱系爭甲傷），現已惡化至「腰椎第五節及薦椎第一節椎間盤突出併神經壓迫」之傷害（下稱系爭乙傷），已達勞工保險失能給付標準之第11級失能。伊因系爭甲、乙傷，支出醫療費用計5,425 元，且因系爭甲、乙傷，於醫療期間，達12個月不能工作，按原領工資月薪30,000元計，得請求工資補償360,000 元，又因職業災害造成第11級失能，得請求240 日，按平均工資每日1,200 元計之失能給付288,000元。又伊因系爭甲、乙傷，造成勞動力減損27％，自事發日起至伊65歲止，勞動力減損計1,308,697 元，但僅請求其中946,575 元。再者，伊因系爭甲、乙傷，肉體與精神所受之痛苦至深且鉅，得請求精神慰撫金400,000 元。寶華公司為伊僱主，奇鴻公司、東鴻公司、良岳公司及富廣公司（下合稱寶華公司等5 公司）分別為系爭工程之承攬人、中間承攬人及事業單位，除應依勞基法第59條第1 款、第2 款、第3款、第62條、第63條規定對伊負職業災害連帶補償責任外，寶華公司等5 公司亦違反勞工安全衛生法（於102 年7 月3日修正名稱為「職業安全衛生法」，下稱勞安衛法）第5 條第1 項、勞工安全衛生設施規則（於103 年7 月1 日修正名稱為「職業安全衛生設施規則」，下稱勞工安全衛生設施規則）第225 條及營造安全衛生設施標準第19條等保護他人之法律，就系爭事故之發生顯有過失，依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條規定，亦應負共同侵權行為損害賠償責任。爰依勞基法第59條第1 款、第2 款、第3 款、第62條、第63條、民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條之規定，提起本訴等語。並聲明：㈠寶華公司等5 公司應連帶給付原告2,000,000 元，及自104 年10月1 日追加狀繕本送達最後一位被告翌日即104 年10月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之抗辯：

㈠奇鴻公司、東鴻公司則均以：伊等固不爭執原告受僱於寶華公司期間之日薪為2,000 元，且富廣公司將重劃區工程交付良岳公司承攬，良岳公司將其中部分工程（含油漆工程）交付東鴻公司承攬，東鴻公司再將部分工程（含油漆工程）交付奇鴻公司承攬，奇鴻公司則將系爭工程交付寶華公司承攬。然系爭工程工地現場無鷹架不穩情形，且寶華公司之經理即訴外人歐建益於102 年1 月12日，因下雨遂指示原告「不要下去」污水池，先在上方搭蓋遮雨棚即可，但原告未聽指示，擅自往下攀爬，鷹架因雨天濕滑，方肇致系爭事故。況原告於系爭事故發生時拒絕就醫，迄至102 年1 月17日方經醫師診斷受系爭甲傷，原告應先舉證證明系爭甲傷與系爭事故具因果關係。縱原告因此受系爭甲傷，亦屬自己過失所致，伊等未構成侵權行為，自不負侵權行為損害賠償責任，此由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦102 年度調偵字第2568號、103 年度調偵字第194 號刑案（下各稱第2568號刑案、第194 號刑案）後為不起訴處分，臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）亦以103 年度上聲議字第396 號刑案（下稱第396 號刑案）駁回再議可徵。如認伊等應負勞基法之職災補償責任，對原告支付醫療費用5,425 元、殘廢補償日額以1,200 元計算均不爭執，但工資補償期間應以一般大眾之平均標準認定等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

㈡良岳公司、富廣公司則均以：除援用奇鴻公司、東鴻公司答辯理由外，另依原告在訴外人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之病歷所示，原告於102 年4 月9 日業經醫師診斷「NO NUMBNESS OR RADIATION PAIN 」，且再次複診日為相隔3 個月之102 年7 月9 日，足認原告至102 年4 月9 日已合於治療終止之要件等語，資為抗辯。並聲明：

⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

㈢寶華公司經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、原告與奇鴻公司、東鴻公司、良岳公司及富廣公司（下稱奇鴻公司等4 公司）不爭執之事項：

㈠臺泥公司將重劃區工程發包予富廣公司，富廣公司將該工程交付良岳公司承攬，良岳公司將部分工程（含油漆工程）交付東鴻公司承攬，東鴻公司再將部分工程（含油漆工程）交付奇鴻公司承攬，奇鴻公司則將系爭工程交付寶華公司承攬。

㈡原告於102 年1 月7 日受僱於寶華公司，任臨時工，日薪2,000 元。歐建益於斯時係該公司之經理，並指派原告前往奇鴻公司所轉包之系爭工程工地，負責系爭污水池防水工程之防水漆粉刷作業；系爭污水池屬原告職務範圍。

㈢原告於102 年1 月12日上午8 時30分許，經人發現摔落在系爭污水池底，當日未就醫。

㈣原告於102 年1 月17日至訴外人高雄榮民總醫院（下稱榮總）就醫，診斷受系爭甲傷；原告於同年月29日至高醫就診，病症為「腰椎第二節骨折」；原告於103 年12月20日至高醫就診，病症為「腰椎第二節骨折、腰椎第五節及薦椎第一節椎間盤突出併神經壓迫」。

㈤訴外人王裕文於102 年1 月間係奇鴻公司所屬系爭工程之現場工地主任。

㈥寶華公司分別於101 年1 月1 日至同年月30日、102 年1 月23日至102 年2 月7 日為原告投保勞保。

㈦原告如得請求勞基法第59條第1 款、第3 款之補償，奇鴻公司等4 公司對醫藥費5,425 元；日額以每日1,200 元計算，均不爭執。

㈧原告如無法證明每月工作日高於15日，被告如無法證明原告每月工作日低於10日，以原告未受傷前之健康情形推估，由本院以10至15日之範圍酌定原告每月合理工作日天數。

㈨富廣公司、良岳公司、東鴻公司就系爭工程向保險公司投保部分，原告迄未申請保險給付；原告未就系爭甲、乙傷向勞工保險局請領傷病給付或失能給付。

㈩原告於102 年1 月28日向高雄地檢署對奇鴻公司、訴外人鄭雅雯、王裕文、寶華公司、王月霞及歐建益以「鄭雅雯為奇鴻公司負責人，王裕文為奇鴻公司承包重劃區工程之現場工地主任，王月霞為寶華公司負責人，歐建益係寶華公司經理。原告受僱寶華公司期間，由歐建益指派前往奇鴻公司所承包系爭工程之工地，負責系爭污水池防水工程之防水漆粉刷作業。鄭雅雯、王月霞、歐建益及王裕文（下稱王裕文等4人）均為從事業務之人，均明知勞安衛法第5 條第1 項第5款、第17條、勞工安全衛生設施規則第21條、第23條之相關規定，且依當時之情況及渠等之智識、能力，亦無不能注意之情形，詎竟疏未注意，未在系爭工程之工地設置安全防護措施，未將鷹架固定穩固，亦未注意對勞工施以必要之安全衛生教育、訓練，致使原告於102 年1 月12日上午8 時30分許，在系爭污水池鷹架上進行防水漆粉刷作業時，因鷹架劇烈搖晃後傾斜而發生系爭事故，致受系爭甲傷」為由，提告涉犯刑法第284 條第2 項之業務過失傷害罪嫌，另奇鴻公司、寶華公司、王裕文等4 人共同涉嫌違反勞安法第28條罪嫌，經該署檢察官以第2568號刑案、第194 號刑案偵辦後為不起訴處分。原告不服，聲請再議，經高雄高分檢以第396 號刑案駁回再議確定。原告自102 年1 月12日起至121 年4 月12日屆滿65歲止，期間為231 個月。

四、本件之爭點：

㈠原告於102 年1 月17日由榮總診斷之系爭甲傷，是否屬系爭事故所致？系爭甲傷是否屬職業災害？

㈡承㈠，如屬職業災害，原告依勞基法第59條第1 款、第2 款、第3 款、第62條、第63條規定，得請求寶華公司等5 公司補償項目、數額各若干？

㈢原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條之規定，得否請求寶華公司等5 公司負共同侵權行為責任？項目及數額各若干？

五、本院得心證之理由：

㈠原告於102 年1 月17日由榮總診斷之系爭甲傷，是否屬系爭事故所致？系爭甲傷是否屬職業災害？

⒈按相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之（最高法院101 年度台上字第443 號判決意旨參照）。

⒉原告主張系爭甲傷乃系爭事故所致，奇鴻公司等4 公司則執前詞置辯。經查：

⑴原告於102 年1 月12日上午8 時30分許，經人發現摔落在系爭污水池底，當日未就醫乙節，為原告、奇鴻公司等4公司所不爭執，佐以歐建益陳稱：…伊當日稱要送原告到榮總，但原告說吃止痛藥就好等語（見高雄地檢署102 年度他字第1256號卷第48頁反面），可見原告於系爭事故發生當日即開始服用止痛藥。另稽之原告榮總病歷，於102 年1 月17日急診病歷摘要主訴欄記載「工地，意外，工作中，跌落，〈6M」（見院卷二第119 頁）；急診SOAP診斷單（見院卷二第120 頁）記載受傷時間為102年1月12日；急診病歷治療紀錄單（見院卷二第120 反面頁）則載明「1/12工作時由6 公尺高跌落，今因下背痛入，…」；急診檢傷護理評估表（見院卷二第121 頁）護理紀錄欄登載「5 天前一樓高自摔背痛、未看過醫生」，足見原告於102年1 月17日初次就診時，即向榮總醫護人員表明係102 年1 月12日受傷所致背痛而就診，審酌原告於102 年1 月12日確曾發生自高處摔落之事件，且102 年1 月17日之就診與系爭事故僅相隔5 日，依時程觀察，頗具密接性，且與常情無違，況原告於102 年1 月17日初次就診時，尚未對被告提起任何民、刑事訴訟，當無捏造受傷日期、原因之必要，依前揭說明，系爭甲傷與系爭事故間具相當因果關係甚明。

⑵至奇鴻公司等4 公司雖表示系爭甲傷可能為系爭事故之後所致云云，然奇鴻公司等4 公司就此抗辯未曾提出具體事證以佐其說，本院尚難遽採。

⑶承上所述，原告主張於102 年1 月12日發生系爭事故致受系爭甲傷之事實，堪予採信。

⒊次按職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指勞工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞基法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞動基準法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業災害保險給付之規定。

⒋惟勞基法對「職業災害」未設有定義之規定，但依勞基法第1 條第1 項所定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於勞工保險條例第34條係規定，所謂「職業傷害」，指被保險人即勞工因執行職務而致傷害或職業病，且其審查準則由中央主管機關定之；又行政院勞工委員會本於上開法律授權，所修定發布之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」（下稱系爭審查準則），其第8 條規定「被保險人於必要情況下，臨時從事其他工作，該項工作如為雇主期待其僱用勞工所應為之行為而致之傷害，視為職業傷害」；再參考勞安衛法第2 條第4 項規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」；勞安衛法施行細則第4 條則規定「本法第2 條第4 項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」等內容。可見，勞基法第59條所稱因「職業災害」而傷害之情形，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工受傷而言。

⒌又關於勞基法「職業災害」之認定基準，學說上固有相當因果關係說、保護法的因果關係說及相關的判斷說之分，然通說均採相當因果關係說，即「職業災害」必須係勞工本於勞動契約，在僱主支配下之就勞過程中所發生（學者稱之為業務遂行性），且在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係（學者稱之為業務起因性）存在。而所謂密接關係，指「災害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險的現實化；另「業務」，則除勞工本於勞動契約原定應提供之勞務給付本身（即通常意義）之外，勞工伴隨該勞務給付之作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有合理連結關係者尚包含在內。簡言之，在判斷是否為勞基法之「職業災害」時，首須判斷該災害是否具有「業務遂行性」？如是，則再判斷災害與業務之間是否具有相當因果關係。必兩者均具備，始足認定係屬職業災害。

⒍茲就原告因系爭事故受系爭甲傷，是否為勞基法上之職業災害？端視其是否合乎上述二項要件而定。查，臺泥公司將重劃區工程發包予富廣公司，富廣公司將該工程交付良岳公司承攬，良岳公司將部分工程（含油漆工程）交付東鴻公司承攬，東鴻公司再將部分工程（含油漆工程）交付奇鴻公司承攬，奇鴻公司則將系爭工程交付寶華公司承攬；原告於102年1 月7 日受僱於寶華公司，任臨時工，日薪2,000 元。歐建益於斯時係該公司之經理，並指派原告前往奇鴻公司所轉包之系爭工程工地，負責系爭污水池防水工程之防水漆粉刷作業；系爭污水池屬原告職務範圍等節，為原告、奇鴻公司等4 公司所不爭執，而系爭事故發生地點既在系爭污水池底，是原告受系爭甲傷之處所屬其職務範圍，當具「業務」性質甚明。另系爭污水池防水工程之防水漆粉刷作業，乃具一定高度，需仰賴鷹架等設備，方可抵達水池底部乙節，經證人即寶華公司受僱人歐彥良、林治德於前揭刑案中證述明確（見同上刑案卷第56頁反面、57頁反面），足見系爭污水池之工作環境本具容易墜落之高度風險，而原告基於職責於案發日至系爭污水池內，因此摔傷，自屬其執行防水漆粉刷作業內在或通常伴隨之潛在危險的現實化，依前開說明，亦符合「業務起因性」之要件無誤。

⒎至奇鴻公司等4 公司辯稱：歐建益於案發日已要求原告勿進入系爭污水池內，系爭事故屬原告自己過失造成，與職災無關云云，固引用歐建益、王裕文、林治德於前揭刑案之證述（見同上刑案卷第48頁反面、第49頁、第57頁反面）。然勞基法第59條職業災害補償之立意，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工地設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活，陷於貧苦無依的絕境，為保護此等弱勢族存，以立法提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬免於前揭困境，減少引發其他社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力。是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院87年度台上字第1949、233 號裁判意旨可資參照）。是故，縱奇鴻公司等4 公司所辯因原告未按指示提供勞務，致肇系爭事故等情為可採，仍不能因此免除其等之補償責任，應可確定。

㈡承㈠，如屬職業災害，原告依勞基法第59條第1 款、第2 款、第3 款、第62條、第63條規定，得請求寶華公司等5 公司補償項目、數額各若干？

⒈按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應補償其必需之醫療費用；勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定；事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第59條第1 款、第2 款前段、第3 款、第62條第1 項分別定有明文。

⒉承上所述，既認系爭工程係自富廣公司依序分層轉包予良岳公司、東鴻公司、奇鴻公司及寶華公司，且原告因系爭事故受系爭甲傷屬職業災害，則原告依勞基法第62條第1 項規定，請求寶華公司等5 公司連帶負職業災害補償責任，於法有據。又原告依勞基法第62條第1 項規定，請求寶華公司等5公司連帶負職災補償責任既屬有據，則關於勞基法第63條部分，即無贅究必要，附此敘明。

⒊茲就原告請求項目分述如下：

⑴醫藥費部分：

①原告雖主張因系爭甲傷支付醫藥費計5,425 元，詳如附表一所示，此節固經奇鴻公司等4 公司所不爭執，並有醫藥費單據可稽（見勞調卷第17至21頁），惟良岳公司、東鴻公司既就原告受治療必要期間予以爭執，本院充其量僅得認定奇鴻公司等4 公司對附表一編號1 至9 所示醫藥費數額不爭執，但該等費用支付仍應具備「必要性」為前提，方能准許原告之請求。

②而高醫於104 年8 月3 日函覆本院稱：張君（即原告）於102 年1 月29日初次在骨科門診就醫，診斷為腰椎第二節骨折。於後續核磁共振MRI （102 年2 月）檢查中同時也發現椎間盤突出合併神經壓迫…。…學理上外傷有可能造成椎間盤傷害及壓迫神經等併發症。腰椎第二節骨折會造成疼痛及活動障礙，需休養至骨折癒合才有能力負重及執行工作。於102 年4 月9 日門診追蹤時影像報告顯示骨折已有癒合，因此建議進行復健治療，但復健期間仍不宜搬重及激烈活動，故無法從事原來油漆工之時間約4 至6 個月等語（見院卷二第115 頁）；另參照原告之高醫病歷（見院卷二第258 至267 頁），其中於102 年4 月9 日病歷記載「Objective Finding ：X RAY ：L2 BURST FRACTURE ，CALLUS FORMATION。NONUMBNESS OR RADIATION PAIN…（見院卷二第261 頁反面）」；又依附表一所示就醫頻率，102 年4 月9 日以前約每月1 次，以後則將近3 個月，甚或間隔1 年餘方到醫院門診，可見原告於102 年4 月9 日（即系爭事故發生將近3 個月）門診追蹤時，其骨折已出現癒合現象，且麻痛感、輻射痛感亦已消失，且可開始復健，業符合執行工作之能力標準。

③又本件經送請訴外人國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定後，表示：…目前我國無因治療「腰椎第二節骨折」致無法從事油漆工之合理參考期間。參考美國work institute Official Disability Guideline資料庫，「腰薦脊椎骨折」（未併發脊髓神經壓迫）建議停工日數最佳實務為28-56 天，所有實際病假資料的中位數為44天，90百分位為180 天。…本件鑑定推定甲傷（即系爭甲傷）與丙傷（即系爭乙傷）為同時發生之不同傷害診斷，同屬102 年1 月12日墜落事故造成之結果。目前我國因無治療「第五腰椎第一薦椎椎間盤突出」致無法從事油漆工之合理參考期間。參考美國workinsti tute Official Disability Guideline資料庫，「腰椎椎間盤突出，未合併脊髓病變，未接受外科手術治療」建議停工日數之最佳實務指引為28天，所有實際病假資料中位數為55天，90百分位為143 天…等語（見院卷三第96、97頁）。且甲、乙、丙傷屬同一程度原因造成，丙傷主要是麻感，但麻感不見得影響工作。甲、

乙、丙傷需休養時間，經合併計算，美國醫學文獻最佳休養時間為28天，但50％勞工實際休養55天，另外90％勞工實際休養143 天，該甲、乙、丙傷可達恢復工作狀態，此亦有本院105 年11月21日電話紀錄可憑（見院卷三第118 頁）。審酌原告於系爭事故發生近3 個月，其骨折傷勢已癒合，且依美國臨床實務，相仿症狀之勞工，實際休養55天已有半數可回歸工作崗位，原告係56年4 月12日生，系爭事故發生時約45歲餘，核屬青壯之年，卷內亦無資料顯示原告患有特殊病症致健康情況劣於常人，則其因系爭事故致受系爭甲、乙傷，所必須治療之期間，除考量其個人實際在高醫就醫狀況，暨參酌美國調查資料之50％、90％勞工所需休養期間之數據，認應以4 個月為宜。

④依上所述，原告就系爭事故受傷之必要醫療期間應自102 年1 月12日起至102 年5 月11日止，故附表一編號1至6 所示就醫支出，計3,140 元為有必要，逾此範圍，即屬無據。

⑵工資補償部分：

①按勞基法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞基法施行細則第31條第1 項雖有明文。惟按勞基法第59條第2 款前段規定，勞工因遭職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資（最高法院87年度台上字第48號判決意旨參照）。準此，關於勞工職災之工資補償，自不能將勞工於不能工作期間之全部日數均予以列計為勞工之原領工資，俾符勞基法第59條第2 款前段所定立法意旨。

②原告雖主張日薪2,000 元，每月可工作15日，醫療中不能工作期間為1 年，請求360,000 元工資補償云云，固提出證明書2 紙（下稱系爭證明書）為證。惟觀之系爭證明書（見勞調卷第58、59頁），無非僅記載原告於101 年間曾從事油漆工，日薪2,000 元，縱認系爭證明書為真正，本院亦無從遽認原告每月工作日可達15日，故系爭證明書不足為有利原告之認定，則其主張月薪達30,000元云云，難認可採。

③然原告於102 年1 月7 日受僱於寶華公司，任臨時工，日薪2,000 元；寶華公司分別於101 年1 月1 日至同年月30日、102 年1 月23日至102 年2 月7 日為原告投保勞保等節，為原告及奇鴻公司等4 公司所不爭執；又依原告稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見院卷三第28頁），其100 年所得總額0 元、名下無財產、101年所得總額2 萬餘元，名下無財產，足見原告無固定之工作收入，其所從事勞務多以臨時性、點工為主。而原告如無法證明每月工作日高於15日，被告如無法證明原告每月工作日低於10日，原告及奇鴻公司等4 公司已同意以原告未受傷前之健康情形推估，由本院依10至15日之範圍酌定原告每月合理工作日數，本件既因兩造均未舉證證明原告每月工作之具體日數，則依其年紀、工作經驗，及考量斯時基本工資、物價指數等因素，本院認其每月可工作日當以12.5日計，尚屬合理。再者，揆諸前揭判決意旨，及勞基法第2 條第4 款，有關平均工資之定義，原告就職災工資補償之「原有工資」，自應按每月25,000元計算（計算式：2000x12.5 ＝25000 ），始謂公允。依此計算，原告請求之職災工資補償額係100,000 元（計算式：25000x4 ＝100000），核屬有據，逾此範圍，即屬無據。

⑶殘廢補償部分：

①依勞基法第59條第3 款規定，殘廢補償標準，係依勞工保險條例有關之規定。而被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按平均月投保薪資，依規定之給付標準增給50％，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1 項定有明文。

②原告因系爭事故受系爭甲、乙傷，經送請成大醫院鑑定後，認：…治療迄今，身體仍有遺存障礙，對照勞工保險失能給付標準之失能項目及等級，考量腰椎第二節壓迫性骨折超過50％，符合項目「8-3 脊柱遺存畸形者」第12等級，及薦椎第一節神經根壓迫，符合項目「脊神經根及週邊神經功能失能」第13等級，合併上述兩項後，提升一級為第11級…等語（見院卷三第97頁）。可見原告因系爭事故受職業災害已達第11等級失能甚明。而依各失能等級給付標準表所示，第11等級之職災傷病失能補償費給付標準為240 日。

③按平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞基法第2 條第4 款已有明文。參以原告及奇鴻公司等4 公司同意原告殘廢補償之日額以每日1,200 元計算，則原告得請求殘廢補償計288,000 元（計算式：1200x240=288000 ），應予准許。

⒋承上所述，原告得請求寶華公司等5 公司連帶給付職業災害補償之金額為391,140 元（計算式：3140+100000+288000＝391140）。

㈢原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條之規定，得否請求寶華公司等5 公司負共同侵權行為責任？項目及數額各若干？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民法第184 條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例、82年度台上字第267 號判決意旨參照）。又按侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100 年度台上字第1594號判決意旨參照）。

⒉原告雖主張依勞安衛法第5 條第1 項、第16條、第17條、第18條、勞工安全衛生設施規則第225 條規定、營造安全衛生設施標準第19條第1 項規定，富廣公司應為相關承攬事業間進行安全衛生教育，防止職業災害事項，竟未促其承攬人對員工為安全衛生教育，未督促鷹架應設置安全網、安全索、未提供原告安全之作業場所；另良岳公司、東鴻公司、奇鴻公司及寶華公司亦違反勞工安全衛生設施規則第224 條、第225 條、第281 條規定，未替原告投保勞保，未向原告進行安全衛生教育訓練，就原告發生系爭事故，應連帶負侵權行為損害賠償責任云云。奇鴻公司等4 公司則執前詞置辯。

⒊經查，原告於102 年1 月28日向高雄地檢署對奇鴻公司、鄭雅雯、王裕文、寶華公司、王月霞及歐建益以「鄭雅雯為奇鴻公司負責人，王裕文為奇鴻公司承包重劃區工程之現場工地主任，王月霞為寶華公司負責人，歐建益係寶華公司經理。原告受僱寶華公司期間，由歐建益指派前往奇鴻公司所承包系爭工程之工地，負責系爭污水池防水工程之防水漆粉刷作業。王裕文等4 人均為從事業務之人，均明知勞安衛法第5 條第1 項第5 款、第17條、勞工安全衛生設施規則第21條、第23條之相關規定，且依當時之情況及渠等之智識、能力，亦無不能注意之情形，詎竟疏未注意，未在系爭工程之工地設置安全防護措施，未將現場鷹架固定穩固，亦未注意對勞工施以必要之安全衛生教育、訓練，致使原告於102 年1月12日上午8 時30分許，在系爭污水池鷹架上進行防水漆粉刷作業時，因鷹架劇烈搖晃後傾斜而發生系爭事故，致受系爭甲傷」為由，提告涉犯刑法第284 條第2 項之業務過失傷害罪嫌，另奇鴻公司、寶華公司、王裕文等4 人共同涉嫌違反勞安法第28條罪嫌，經該署檢察官以第2568號刑案、第194 號刑案偵辦後為不起訴處分。原告不服，聲請再議，經高雄高分檢以第396 號刑案駁回再議確定乙節，為原告及奇鴻公司等4 公司所不爭，並經本院依職權調閱第2568號刑案、第194 號刑案、第396 號刑案核閱無誤，是原告主張寶華公司所屬負責人王月霞、經理歐建益、奇鴻公司所屬鄭雅雯、王裕文於系爭事故涉犯相關刑責，經高雄地檢署及高雄高分檢偵辦後，或認為與刑責無涉，或認為罪嫌不足，本院自難遽認王裕文等4 人於執行寶華公司或奇鴻公司之職務時，曾不法侵害原告之權利，致原告發生系爭事故。

⒋況寶華公司之歐建益於102 年1 月12日因下雨，遂要求含原告在內之工人更改勞務內容為在地面上搭棚架，不要進入系爭污水池工作乙節，分別經歐建益、王裕文、歐彥良、林治德證述明確（見同上刑案卷第20頁反面、26頁反面、48頁反面、49頁、57頁正、反面），佐以原告陳稱：當天7 點半到8 點上工，搭棚架是在放置機械器材的地方，不是施工的地方，伊是做防水噴漆…，伊是師父當然有義務要去巡視施工的現場，…現場有位歐先生聽伊摔下的叫喊聲跑過來等語（見同上刑案卷第21頁），可見寶華公司與與奇鴻公司於102年1 月12日因天候關係，造成系爭污水池施工環境不良，為防免災害或意外之發生，已達成當天僅收拾工具，不要施工之共識，並由歐建益下達指示予全體工人，並將全體工人安置在與系爭污水池相隔一定距離之放置機械器材處，從事搭棚架之業務，然獨原告未服從歐建益之指示，擅自脫離同伴，逕自進入系爭污水池，方肇致系爭事故，足徵寶華公司、奇鴻公司於案發日就系爭工程之進行，業因應天氣因素而適時調整勞務內容，俾提供含原告之全體工人相對安全之工作場所即放置機械器材處，從事安全無虞之「搭棚架」勞務，寶華公司、奇鴻公司所為應變措施核屬依勞安衛法及相關規則之意旨，竭力落實工地安全，及災害防止之真諦，本院自難遽認寶華公司、奇鴻公司於102 年1 月12日對原告之指示有違反提供安全場所義務之虞。此外，原告就寶華公司、奇鴻公司之執行業務者，於102 年1 月12日曾指示原告在危險場所從事危險施工之事實，並未提出其他具體證據以實其說，則其主張寶華公司、奇鴻公司疏未注意工地安全防護，致生系爭事故，而侵害其權利云云，洵難遽採。

⒌另原告並未指明東鴻公司、良岳公司及富廣公司之執行業務者，於102 年1 月12日對原告勞務之指示，已構成「未注意工地安全防護，致生系爭事故」之情形，亦無任何舉證，揆諸前揭說明，原告主張東鴻公司、良岳公司及富廣公司共同對其構成侵權行為云云，亦屬無據。

⒍承前所述，既認寶華公司等5 公司未對原告構成侵權行為，則原告請求寶華公司等5 公司連帶賠償勞動力減損及精神慰撫金損害云云，均屬無據。

六、綜上所述，原告之系爭甲、乙傷屬職災，得請求寶華公司等5 公司連帶給付職災醫藥費、工資及殘廢補償。從而，原告依勞基法第59條第1 款、第2 款、第3 款、第62條第1 項之規定，請求寶華公司等5 公司連帶給付391,140 元，及自104 年10月1 日追加狀繕本送達最後一位被告翌日即104 年10月8 日（見院卷二第237 頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

七、本件所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為準駁之裁判，併此敘明。另奇鴻公司等4 公司陳明願供擔保聲請免為假執行之宣告，經核並無不合；暨考量寶華公司之情形，爰併酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。

上為正本係依原本作成。