臺灣高雄地方法院104年度建字第134號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第134號

原告

張蓓芬即新桂油漆工程行

訴訟代理人

林瑋庭律師

被告

巨剛營造有限公司

法定代理人

蕭慶宗

訴訟代理人

陳柏中律師

複代理人

朱宏杰律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告於民國103 年6 月16日向被告承攬位於屏東縣恆春鎮新厝段第676-2 、676-4 、676-6 、676-8 、676-10 、676-12地號土地上之19戶集合透天厝新建工程（下稱19戶住宅新建工程）中，如附表一、二、三所示油漆及防水工程（下稱系爭工程），雙方約定按實作實算計價，由原告在各階段進度完成後，提出請款單及發票向被告請款，被告應於請款後7 日內付款（下稱系爭契約）。被告嗣於104 年6 月間要求原告追加施作如附表四所示工項，其中附表四編號3 、7 所示費用乃被告於附表二編號4 所示工項完成後，不當指示泥水工切割水泥層伸縮縫過深，破壞防水層所生，依民法第509 條規定，自應由被告負擔之。詎被告於系爭工程及附表四編號1 、2 、4 、5 、6 所示工項完工通過驗收後，拒不給付原告第1 至7 期估驗保留款（下稱保留款）195,083 元、第7 期估驗尾款90,708元，及營業稅金47,500元（按應領工程款95萬元之5%計算，見本院卷㈡第132 頁），及附表四所示費用580,900 元，合計914,191 元。是經扣除被告於施工期間為原告墊付之「各戶窗框汙染」費28,500元、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費用28,500元及「環境共同區域分攤清潔運棄」費11,857元，合計68,857元後（以下合稱系爭墊付款），被告尚應給付原告工程款845,334 元。惟被告迭經催告付款，均置之不理。為此爰依民法第509條、系爭契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟等語（見本院卷㈠第236 至238 頁；卷㈡第174 頁）。並聲明：㈠被告應給付原告845,334 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭契約為總價承攬契約，非按實作實算計價，且附表四編號1 、2 所示工項本在附表一編號4 、附表二編號4 所示工項之施工範圍內，要無追加可言，而原告依系爭契約第18條約定，本負有清除全區工地廢料、雜物之義務，附表四編號5 所示費用自應由原告負擔。又附表四編號3 、4 、7 所示工項均在修補原告施工不良之瑕疵，因此所生之費用亦應由原告負擔。再者，系爭墊付款漏列「RF防水工程支援修繕8 工」費用20,000元，且其中「各戶窗框汙染」費應為76,000元、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費應為38,000元，亦即系爭墊付款總額應為145,857 元（參見本院卷㈠第20頁扣款項目欄），非僅原告主張之68,857元。況原告未遵循系爭契約附件「施工規範（油漆）」（下稱施工規範）之要求，在將牆面或屋頂平台之基底層懸浮顆粒磨平、砂粒粉塵清除乾淨、確實填補接縫，並待底材表面完全乾燥前，即草率上漆，致上漆後之牆面有油漆剝落、凹凸不平、接縫未填平，及防水層因內含砂粒、粉塵而不密合等瑕疵（以下合稱系爭瑕疵），經被告通知原告修繕，原告僅入場修繕數日即擅自離場，拒絕完成瑕疵修繕，被告不得已始委託訴外人潘仁碩自104 年7 月11日起修繕系爭瑕疵，並支出修繕費253,970 元（見本院卷㈡第47頁）。此外，依系爭契約附件進度表（下稱工進表）識別碼29記載，原告最晚應於10 3年11月5 日完成系爭工程，詎原告遲至104 年6 月5 日始行完工，已逾期212 天，依系爭契約第20條約定，每逾期1 日按總價千分之3 計算罰款，共636,000 元（即1,000,000 ×0.003 ×212=636,000 ），已超逾同條所定「總工程款10 %」之計罰上限，依前引約定，應扣罰逾期違約金10萬元（見本院卷㈡第28頁背面至29頁）。再依系爭契約附件「工程保結書」（下稱系爭保結書）第5 條後段約定，原告既有前開違約情事，被告自得逕予沒收原告應領之工程保留款195,083 元、第7 期估驗尾款90,708元及營業稅金47,500元（見本院卷㈡第176 、180 頁背面），原告猶請求被告給付上開款項，為無理由。倘經審理認為，被告不得沒收上開款項，則執原告對被告之返還系爭墊付款債權145,857 元、償還瑕疵修繕款債權253,970 元，及逾期違約金債權10萬元，依序與原告之本件請求互為抵銷（見本院卷㈡第178 至179 頁），抵銷後，被告對原告已不負付款義務等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭工程乃被告向訴外人精麗國際建設股份有限公司（下稱精麗公司）承攬之19戶住宅新建工程之一部。

㈡被告就其承攬之19戶住宅新建工程，於103 年1 月2 日申報開工，於104 年1 月20日申報竣工，並於104 年2 月24日獲主管機關核發使用執照。

㈢兩造於103 年6 月16日簽立系爭契約。

㈣訴外人卓新見（即原告配偶暨新桂油漆工程行共同經營人）於103 年6 月17日簽發如附表五所示本票予被告收執。

㈤系爭契約內容除契約本文外，尚包含合約單價表、工程進度表、施工規範及勞工安全管理具結書在內。

㈥被告未交付系爭工程施工圖予原告。

㈦兩造就系爭工程之油漆工項定有施工規範，惟未訂定防水工項之施工規範。

㈧原告因承攬系爭工程而施作如附表一、二、三所示工項。

㈨曾憲倫受僱於被告，擔任協理一職，並經被告指派擔任19戶住宅新建工程之工地主任。

㈩原告就附表一、二、三所示工項已自被告領得工程款1,849,346 元（見本院卷㈡第133 頁）。被告為修繕系爭瑕疵已支出費用253,970 元。被告在施工期間曾為原告墊付「各戶窗框污染」、「各戶1至4 樓地面污染清潔工」、「環境共同區域分攤清潔運棄」等項目之費用（惟兩造除「環境共同區域分攤清潔運棄」費為11,857元不爭執外，就其餘項目費用仍有爭執）。原告就系爭工程尚有保留款195,083 元、第7 期估驗尾款90,708元，及營業稅47,500元未領。被告應給付原告如附表四編號6 所示費用4,000 元。倘原告請求被告給付如附表四編號1 至5 、7 所示款項為有理由，則各項目金額如表列「原告請求金額」欄所載（見本院卷㈡第91至92頁）。

四、本件爭點為：㈠附表四編號1 、2 、4 、5 所示工項是否新增？原告請求被告給付各該工項報酬，有無理由？㈡附表四編號3 、7 所示工項是否新增？原告請求被告給付各該工項報酬有無理由？㈢原告是否逾期完工？應扣罰違約金若干？

㈣被告得否沒收原告應領之保留款、第7 期估驗尾款及營業稅金？㈤被告所為抵銷抗辯是否可採？經抵銷後，原告得請求若干工程款？茲將本院判斷分述如下：

㈠附表四編號1 、2 、4 、5 所示工項是否新增？原告請求被告給付各該工項報酬，有無理由？

⒈依系爭契約第4 條約定：「施工範圍：詳施工圖及施工說明（含客戶變更設計）」；第9 條約定：「本工程之圖樣、施工說明及材料規定，乙方（按：指原告）應完全明瞭切實遵照，不得異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價」；第25條第2 項約定：「…本合約附件有：⑴進度請款明細表（按：下稱估驗請款明細表）、⑵進度表、⑶施工圖說、⑷工程保結書、⑸勞工安全管理具結書。以上文件均屬本合約一部分，與本合約具有同等之效力」；第27條第1 、2 項復約定：「雙方來往文件通知，無論面交、簽收或掛號郵寄負責人，均為本合約文件之一…」、「工地會議、雙方公文、聯絡單等，視為合約的一部分」等語（見本院卷㈠第6 、7 、9 、10頁），可知原告依系爭契約應施作之工項及其範圍，應按施工圖、施工說明及視其是否為施工上所必須或慣例所應有，並輔以前述契約附件、兩造往來文件通知及工地會議、聯絡單，暨兩造均不爭執為契約內容一部之合約單價表（見本院卷㈡第36、37頁）判斷之。再依系爭契約第18條約定：「工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，應由乙方清除整理，如未即時清理，甲方（按：指被告）可雇工代為清理，其費用由乙方負擔，並直接從工程款中扣抵，乙方絕無異議」等語（見本院卷㈠第8 頁），足見系爭工程完工後之全區清理作業，亦屬原告應履行契約內容之一部。而被告未交付系爭工程施工圖予原告，為兩造所不爭執，又被告委託原告施作如附表一、二、三所示工項，經原告依實際施工進度向被告請領第1 至7 期估驗款，被告已支付工程款1,849,346 元之事實，業經兩造陳明在卷（除附表三編號4 、5 所示工項是否因被告重覆請款，致被告溢付工程款53,692元，被告仍有爭執外，見本院卷㈡第30頁），並有第1 至7 期估驗請款單在卷可稽（見本院卷㈡第152 至156 頁），佐以證人曾憲倫證稱：附表二所示工項係經兩造達成合意後，交由原告施作，經被告付款，請款單則由伊與原告討論後，由伊製作，送給被告總經理審核後，由被告匯款（見本院卷㈠第184 、185 頁）等一切情事，堪認第1 至7 期估驗請款單所載如附表一、二、三所示工項，均屬原告依系爭契約應施工之範圍，合先敘明。

⒊原告主張：附表四編號1 、2 、4 、5 所示工項係屬新增，並經原告施作完成，通過驗收，被告應依系爭契約第8 條及民法第491 條規定，給付原告工程款。被告則以：附表四編號1 、2 、5 所示工項均在系爭契約原定施工範圍內，非屬新增，其中附表四編號4 所示工項係在修補原告油漆施工不良之瑕疵，亦非新增工項等語置辯。經查：

⑴附表四編號1所示工項：

①據證人卓新見證稱：一般來說樓梯立面與梯背會分別估價，蓋立面施作工法較複雜，通常樓梯的立面及踏面都是鋪設磁磚或大理石，一直到工程後段，曾憲倫才告訴伊樓梯是用木工作踏面，以致於立面要用油漆來補足（見本院卷㈠第248 頁）等語，及證人（即油漆工）王漢河證述：樓梯一般是施作背面和梯旁的區塊，但本件案場19戶房屋的樓梯，老闆（按指被告）沒有貼磁磚（按：指樓梯立面本應貼附磁磚卻未貼附），樓梯一階一階重做，都是木造裝潢，所以木頭的角落（按：指樓梯立面）全部要施工，1到4 樓每一戶要15,000元，…做樓梯立面要另外報價（見本院卷㈠第195 頁）等語，可知樓梯立面與梯背係屬不同工項，且樓梯立面非粉刷梯背所必須施作，亦非施工慣例所應有。

②另參諸合約單價表載明附表一編號4 所示梯背之粉刷油漆面積為260 平方公尺（見本院卷㈠第14頁），而19戶住宅新建工程每棟房屋均為4 樓透天厝，因油漆1 至3 樓之樓梯立面所增加之工作面積為186.2 平方公尺，業經原告提出計算圖說為憑（見本院卷㈡第14頁），且未據被告為反對意見，堪認原告因施作樓梯立面已增加工作量逾原約定數量70% 以上（計算式186.2 ÷260=71.61%，計至個位數四捨五入），益徵樓梯立面油漆乃額外增加之工作。至於證人曾憲倫證稱：樓梯立面係包含在附表一編號1 所示牆面範圍內，蓋樓梯正面看過去，爬樓梯走過去看到的就是牆面（見本院卷㈠第186 至187 頁）云云，核與一般人不會將樓梯立面視為牆面之日常生活經驗法則不符，為不足採。

③再依系爭契約第8 條中段約定，按系爭契約如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價（見本院卷㈠第7 頁），佐以證人曾憲倫證述：原告就附表四所示工項向伊提出報價單後，經伊與原告協調後，作成請款單，送交公司（按：指被告）審核（見本院卷㈠第188 至189 頁）等語，及證人卓新見證稱：「報價單所載單價，是按照曾憲倫砍價後的價格填載，雙方對該價格有達成共識，並按該價格施工」、「請款單內容是經曾憲倫代表被告核刪後的結果」等語（見本院卷㈠第245 頁），可知附表四編號1 所示工項單價業經雙方協議補充之，本院參酌上情，並考量曾憲倫為被告派駐現場之工地主任，乃對外代表被告與原告協議之唯一窗口，暨民法第491 條第1 項規定，及誠信、公平原則，認應視為被告已同意依請款單所載價格給付報酬，此與被上訴人在本件訴訟中，就上訴人計價之結果均不爭執乙節亦屬一致，是以原告既已完成附表四編號1 所示工項，被告即負有給付原告報酬237,500 元之義務，應堪認定。

⑵附表四編號2 所示工項：

①查屋頂圍牆防水層之施作，非屋頂平台防水層施工所必須，亦非慣例所應有，有證人卓新見證稱：一般來講屋頂平台防水只會做到地板立面30公分，不會往上做到女兒牆的位置，就本件而言，一開始承攬時因屋頂女兒牆（按：即屋頂圍牆）尚未完成粉光，故無法上油漆，是直到後來完成女兒牆粉光後，曾憲倫才要求追加附表四編號2 所示工作（見本院卷㈠第249 頁）等語為憑，再參諸證人曾憲倫證稱：附表四編號2 工項所稱「一底二度」指的是圍牆不要做那麼厚；附表二編號4 工項所稱「一底五度」指的是地面部分要做厚一點，兩者工法不同（見本院卷㈠第187至188 頁）等語，可知屋頂防水層之施工厚、薄度，因施作區塊為地坪（即平台部分）或女兒牆（即圍牆部分）而有不同，所需工、料亦有異，及兩造不爭執之附表二編號4 所示工項，係按每戶屋頂平台面積7.96坪，合計施工數量為499 平方公尺計價，而施作屋頂圍牆所增加之面積為188.1 平方公尺等情，業經原告計算在案，且未據被告為反對意見（見本院卷㈡第15頁），可知增加施作屋頂圍牆之工作量達平台施工數量之38% （計算式188.1 ÷499=37.69%，計至個位數四捨五入），暨附表二編號4 所示工項之請款時間為103 年12月1 日至104 年1 月10日，而附表四編號2 所示工項之請款時間為104 年6 月6 日至104 年7 月5 日，有兩造不爭執真正之第4 期、第8 期廠商請款單在卷可稽（見本院卷㈠第125 、20頁）等一切情事，益徵屋頂平台防水施工與屋頂圍牆防水施工非同一工項。至於被告辯稱：無論是一底二度或一底五度僅屬因應屋頂各部位所採不同工法之約定，並未逸脫系爭契約原定如附表二編號4 所示「屋頂平台」之施作範圍（見本院卷㈠第232 頁），及證人曾憲倫證稱：附表四編號2 所示工項係包含在附表二編號4 所示防水工程裡面（見本院卷㈠第187頁）云云，均與前開事實及施工慣例不符，為不足採。

②另據證人卓新見證稱：追加部分，…數量係實作實算，單價則由伊與曾憲倫討論後，經曾憲倫認可，就按其認可之價格來計算（見本院卷㈠第243 頁）等語，及證人曾憲倫證述：附表四之請款單（按：指第8 期請款單）係伊製作，斯時卓新見也在場，製作內容都有跟卓新見討論，製作完成後要送回公司（按：指被告）讓總經理審理後，公司才能匯款，…原告拿報價單來，伊要先看一下，商量一下，…伊認為不合理的價格則會砍價，合意完伊就送給公司審核（見本院卷㈠第185 、189 頁）等情，可知兩造就附表四編號2 所示項目單價，業依系爭契約第8 條進行議價，而被告就該工項按其單價及實作數量計算之報酬為43,700元乙節，亦無爭執（參見附表四編號2 「原告請求金額」欄、本院卷㈡第92頁），揆諸首揭規定及說明，原告既已完成此工項，被告自負有給付工程款之義務。

⑶附表四編號4所示工項：原告主張：附表四編號4 所示工項並無施工瑕疵，僅被告因應客戶要求，就其中2 戶另外指示原告以更細緻之標準重新施作，係屬額外增加之工項（見本院卷㈠第114 頁）云云。被告否認之，並辯稱：此工項乃肇因於原告油漆未遵循施工規範，致19戶房屋中之2 戶出現牆壁油漆龜裂、有顆粒、凹凸不平情形，原告就前開施工瑕疵本負有修繕義務，因此所生費用應由原告負擔，要難謂新增工項等語。查：

①施工規範就系爭工程水泥粉光牆面之「水泥漆施工流程」，規定：第一遍基層處理須先將懸浮顆粒磨平後，進行基層清潔，始能抹上灰泥填補坑洞，並以毛刷或乾布將表面粉層清潔後，始能以手工塗刷或高壓無氣噴塗底漆1 至2次，重覆為之，至漆面飽滿（見本院卷㈠第16頁）。同規範復於「油漆施工順序」項下，明定：「施塗第一遍油漆，批土、磨光後清除表面灰塵」、「施塗第二遍油漆，磨光後清除表面灰塵，並用水砂紙進行水磨」、「施塗第三遍油漆直到達到理想效果」等語（見本院卷㈠第17頁）；於「油漆17要點」第3 點則強調「牆面有縫隙的地方要批彈性批土」（見本院卷㈠第17頁）；於「注意事項」項下第1 條則規定：「批土材料應與油漆塗料性能配套，堅實牢固，不得有粉化、起皮、裂紋」等語明確（見本院卷㈠第16頁），是以系爭工程關於油漆工項之施工，即應依前述規範為之，否則即難謂其給付合乎契約約定品質。

②又原告施作之19戶房屋中有2 戶出現牆壁油漆龜裂、有顆粒、凹凸不平情形，業據證人（即系爭工程收尾承商）潘仁碩提出原告粉刷後之壁面照片為憑（見本院卷㈠第215頁證物袋內編號1 至6 照片），並證稱：「伊去看的時候，室內有些地方有批土，但油漆沒有粉刷到；還有一些窗戶邊、樓梯立面沒有補平，也沒有油漆到；有的油漆則擦到木質地板」等語明確（見本院卷㈠第208 頁），核其所述與照片內容大致相同，應堪採信。再參諸鑑定人即社團法人高雄市建築師公會（下稱鑑定人）針對一般工程慣例之上漆步驟，稱：須待油漆之底材表面充分乾燥，並刮除混凝土面及水泥砂漿粉光面之隆起及其他突出物，以合格嵌補材料補平凹洞及裂痕，使補材與底材表面紋理相合，俟乾硬後以砂紙磨平，復以刷、掃、真空吸塵或高壓高氣吹除之方式，除去底材表面灰塵及鬆動之雜物後，再上漆（見外放鑑定報告書第2 至3 頁）等語，益徵磨平、補平、乾燥並清除油漆底材表面，乃上漆前之基本步驟，且攸關油漆後之成品外觀，可見牆壁油漆後會出現龜裂、有顆粒、凹凸不平情形，應可歸責於原告施工未依一般上漆步驟先行磨平、補平、乾燥並清除施工牆壁表面灰塵、雜物所致，被告辯稱：原告未依施工規範施作附表一所示工項等語，應屬非虛。至於證人卓新見證稱：104 年6 月間被告交屋給客戶後，因客戶嫌不夠漂亮，要求被告補作，被告之董事長及曾憲倫遂要求原告再補作，…此部分係因被告工班原施作之牆面粉光不平整，才導致油漆面不平整，非可歸責於原告（見本院卷㈠第219 頁）云云，未據原告提出其他積極證據以實其說，且與前開牆面油漆表面有瑕疵之事實不符，為不可採。

③從而，原告依系爭契約及民法第493 條第1 項規定，就其施作如附表一所示工項之瑕疵，本負有修繕義務，因此所生之費用自應由原告負擔，故原告請求被告給付附表四編號4 所示工程款6 萬元，為無理由。

⑷附表四編號5所示工項：

①原告主張：其依約僅負責處理與油漆工項有關之清潔事宜，被告向其借工用以清潔系爭工程全部工區，因此所生之費用自應由被告負擔云云。被告雖不否認使用原告之工人進行全區清潔之事實，惟辯稱：原告依系爭契約第18條約定，本負有清除整理系爭工程完竣後，所有工地廢料、雜物及臨時設備之義務，被告並於原告請領各期估驗款時一併給付完畢，原告重覆請款，為無理由等語。

②經查，系爭契約第18條明定，原告在工程完竣後，負有清除所有工地廢料、雜物及臨時設備之義務，如原告未即時清理，被告可雇工代為清理，費用由原告負擔，並逕由工程款中扣抵（見本院卷㈠第8 頁），而被告為進行全區清潔事宜，曾向原告借工1 名，並按每工每天2,000 元計薪之事實，業經證人曾憲倫證述在卷（見本院卷㈠第190 頁），是依前開約定，該筆費用即應由原告負擔。證人卓新見雖證稱：原告依約應負責清潔的範圍，僅限於施作系爭工程遺留下來的垃圾，不及於其他（見本院卷㈠第249 頁）云云，核與系爭契約第18條約定，原告負責清除整理之範圍涵蓋「所有工地廢料、雜物及臨時設備」之文義不符，為不足採。是以附表四編號5 所示工項非屬新增，應堪認定，原告請求被告給付全區清潔工費用4,000 元，為無理由。

⒋綜上，原告請求被告給付附表四編號1 、2 所示工程款237,500 元、43,700元，合計281,200 元，為有理由；原告請求被告給付附表四編號4 、5 所示工程款6 萬元、6 千元為無理由。

㈡附表四編號3 、7 所示工項是否新增？原告請求被告給付各該工項報酬，有無理由？

⒈按工作之瑕疵因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無民法第493 條至496 條所規定之權利。民法第496 條前段固有明定。惟依民法第490 條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。同法第505 條第1 項復規定，報酬應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。準此，承攬人完成之工作物因定作人之指示致生瑕疵者，承攬人固不負民法第493 條之瑕疵修補責任，惟承攬人如同意為定作人修補該瑕疵，性質上亦應適用承攬之法律關係，非俟修補完成，不能請求報酬。

⒉原告主張：原告已完成附表二編號4 所示工作，惟因被告在屋頂平台防水層上鋪設發泡水泥後，未經徵求原告意見，不當指示水泥工人切割水泥伸縮縫過深，破壞屋頂平台防水層，致生漏水瑕疵，被告為修復前開瑕疵，另委請原告施作附表四編號3 所示工項，被告自應給付報酬如附表四編號3 及編號7 附註欄所示報酬，共67,500元（計算式：33,000+34,500=67,500）。又被告於附表四編號3 所示工作完成後，不顧原告已說明須等待7 天使防水漆完全乾燥，始能生防水功效，即率爾於第3 天進行試水，致已完成之防水層再遭破壞而漏水，被告為修復該漏水瑕疵，再委請原告施作如附表四編號7 所示工項（除表列附註欄所示工作外），應給付原告報酬162,200 元（計算式：196,700-34 ,500=162,200 ）等語。惟被告否認有指示不當情事，並以：其於屋頂平台防水層上鋪設之發泡水泥層厚達10公分，水泥工人切割之水泥伸縮縫深度僅3 公分，不可能損及防水層，屋頂平台漏水之瑕疵乃肇因於原告施工不當所致，附表四編號3 、7 所示工項均在修繕附表二編號4 所示工作瑕疵，原告依民法第493 條規定，應自行負擔此部分費用等語置辯。

⒊經查：

⑴原告完成附表二編號4 所示工作後，經會同被告試水通過，由被告在原告請領第4 期估驗款時，付清附表二編號4 所示工程款之事實，業據被告陳明在卷（見本院卷㈡第174 頁），並有原告提出104 年1 月14日試水照片10幀為憑本院卷㈡第11頁、卷㈠第130 至134 頁），足認原告已完成附表二編號4 所示工作，且無瑕疵。至於證人曾憲倫證稱：因原告沒有做好，有漏水，遂請原告再施作（見本院卷㈠第191 頁）云云，核與前開事實不符，為不足採。

⑵又19戶住宅新建工程係在屋頂平台之防水層上鋪設發泡水泥，並切割水泥伸縮縫後，始發見房屋漏水乙情，為兩造所不爭執，佐以鑑定人提出鑑定意見，稱：一般倘以切割方式避免發泡水泥熱脹冷縮，應以木押條區劃、或以鋸板或手鋸切割成60公分正方形，切割寬度約1.2 公釐，切割深度約1 至1.5 公分（見鑑定報告書第5 頁）等語，可知被告在發泡水泥層上切割深達3 公分之伸縮縫，與一般施工方法有悖，且非屬必要。再參諸證人潘仁碩證述：本院卷㈠第64頁編號7示照片區塊內，有伸縮縫的裂痕未被油漆填滿；同卷第65頁編號8 所示照片之伸縮縫裡有積水，一經太陽曝曬後就會膨脹；同卷第70、81、82頁編號13、24、25所示照片之伸縮縫因保力龍夾角有破洞，可能做的比較薄，稍微有積水的話，防水層就會變質；同卷第71、79、90、93至100 頁編號14、22、33、36至43所示照片也是在伸縮縫有裂痕；同卷第84、85頁編號27、28所示照片亦顯示伸縮縫已經裂開，沒有被填滿（見本院卷㈠第209 至210 頁）等語，及被告自承：19戶俱有屋頂防水層漏水情形，且非經重新填補伸縮縫不能修補（見本院卷㈡第29頁背面），暨潘仁碩證稱：經伊以彈性補土補滿伸縮縫後，即未再漏水（見本院卷㈠第73頁編號16所示修補後之伸縮縫照片）等一切情事，益徵被告指示泥水工切割之伸縮縫，或因於溝縫處未塗布防水漆、或因溝縫處易積水致防水層變質、或因溝縫處開裂，俱已損及屋頂平台防水層，該漏水瑕疵之發生與屋頂平台水泥層切割伸縮縫之間，具相當因果關係，依民法第496 條規定，原告就前開漏水瑕疵自不負擔保責任。是以被告委託原告修繕因其不當指示所生漏水瑕疵（即附表四編號3 所示工項）係屬新增工項，應堪認定。

⑶被告雖辯稱：附表二編號4 所示工作係肇因於原告施工不良，使防水層因內含砂粒、粉塵而不密合，導致漏水云云，並提出漏水照片50幀以為佐據（下稱系爭50幀照片，見本院卷㈠第58至107 頁）。但由上開照片內容僅能證明拍照當時有漏水情形，尚無從據此推認該漏水結果與原告施工當否之關聯性。況據被告陳稱：其於104 年7 月10日原告離場拒絕修繕後，才委託潘仁碩自104 年7 月11日起進場修繕漏水瑕疵（參見本院卷㈡第174 、173 頁），佐以證人卓新見證稱：附表四編號3 所示工項係在104 年6 月9 日完成，於同年6月9 日、6 月10日進行試水（見本院卷㈠第246 頁）等語，可知潘仁碩著手修繕漏水之時點，係在104 年6 月9 日原告提出附表四編號3 所示工作以後，亦即，潘仁碩修繕時所見現況，乃原告在遭切割伸縮縫破壞防水層上，填補伸縮縫防水材之後（即原告施作附表四編號3 所示工項完成後，參見本院卷㈡第173 頁），是由潘仁碩證稱：伊打開屋頂防水層後，看到裡面白色部分有沙粉，一般應該不能有沙，因為會影響密合度，系爭50幀照片中編號1 、3 、5 、6 、7 、15、17、19、20所示照片都有此情形（見本院卷㈠第58至77頁），再由編號29至31所示照片可明顯看到外觀有一點一點突起，伊判斷該處有膨脹起來，裡面有沙子；由編號34、35所示照片可看到外觀有黑色一點，伊判斷底下有沙粒，經局部敲開後，確實是沙子，而編號34所示照片外觀呈現圓圓氣泡狀，裡面就是有水；編號44至50所示照片則呈現防水層打開後，裡面仍有粉塵未清乾淨，裡面也有積水（見本院卷㈠第209 至210 頁）等情，僅能證明原告施作附表四編號3 所示工項時，因未將施工面上之沙粒清除乾淨，並保持乾燥狀態，致防水層因內含沙粒、水分而不密合，致生漏水瑕疵，尚難據此推認已驗收通過之附表二編號4 工項係有瑕疵，附此敘明。

⒋再者，被告委請原告追加施作附表四編號3 所示工作，固應於工作完成時給付報酬，惟原告所提出之工作除編號G 、K兩戶房屋無漏水瑕疵，已順利交屋外，其餘17戶房屋仍有漏水瑕疵之事實，業據被告陳明在卷（見本院卷㈡第174 頁），並有104 年6 、7 月行事曆所載交屋、試水查驗期程可參（見本院卷㈡第48至51頁）。原告雖主張：附表四編號3 所示工作已經通過驗收，且附表四編號3 所示工作之漏水瑕疵係肇因於被告未待防水材料完全乾燥，即率爾試水所致云云。並引用證人卓新見證稱：附表四編號3 所示工作已在104年6 月9 日完工，於同年6 月9 日、6 月10日試水通過（見本院卷㈠第246 頁）等語為其論據。但查：

⑴104 年6 月行事曆固記載：104 年6 月9 日「RF19戶試水」；104 年6 月10日「AM：10:00 試水查驗」等語（見本院卷㈡第48頁），但由前開內容僅能推知在各該時點曾進行屋頂防水層驗收事宜，尚無從推知19戶房屋已全數通過屋頂試水查驗。原告復自承：附表四編號7 所示工作係在修補附表四編號3 所示工項試水後，出現漏水瑕疵，其入場修繕漏水瑕疵之時間係在104 年6 月28日，共修繕5 日（見本院卷㈡第173 頁）等語，佐以104 年7 月行事曆記載：104 年7 月3日及同年月8 日至10日、12日至14日、20日至26日、28至31日俱有屋頂防水修繕工作持續進行中（見本院卷㈡第50至51頁）等情，益徵19戶房屋係在104 年6 月9 日開始進行屋頂試水查驗後，始在查驗過程中，陸續出現屋頂漏水瑕疵，要難謂附表四編號3 所示工作已於104 年6 月10日通過驗收。是除被告自承無漏水瑕疵之G 、K 兩戶（見本院卷㈡第174頁），及104 年6 月3 日初驗程序開始後（見本院卷㈡第48頁），未經104 年6 、7 月行事曆記載查有屋頂漏水瑕疵之I 、J 、L 三戶外（見本院卷㈡第48至51頁），尚難認原告就其餘14戶房屋業依債之本旨，完成屋頂漏水修復工作。

⑵原告固主張：其用以施作附表四編號3 所示工項之材料為OTP-SS水性高滲透底漆，與一般打底使用之水泥漆材料不同，該材料至少須等待7 天完全乾燥後，始能試水，其已將上情充份告知，並交付材料說明書予被告知悉，詎被告卻提早進行試水，致防水層遭破壞，非可歸責於原告云云，並提出材料說明書1 份為憑（見本院卷㈡第24頁）。惟由前開材料說明書內文並未記載於塗佈底漆後，至少須等待7 天始能試水（見本院卷㈡第24頁），及證人潘仁碩證稱：「一般沒有7天試水的說法，現在的塗料都是環保材質，…施工完的隔天就可以試水」、「如果防水層有做好，試水就不會漏水」等語（見本院卷㈠第210 頁），證人曾憲倫證稱：屋頂塗佈防水材料後，僅須3 天後即可進行試水（見本院卷㈠第194 頁）等語，可知並無原告所稱試水慣例或等待7 日始能試水之必要性存在，原告前開主張為不足採。

⒌末查，原告因其完成之附表四編號3 所示工作仍然漏水，經被告通知修繕，而入場修繕5 天，在水泥層上再次塗布防水底漆，並以防水乳膠填補伸縮縫，致生附表四編號7 所示費用（除表列附註欄所示工資外）等情，業據原告陳明在卷（見本院卷㈡第173 頁），被告對原告僅入場修繕5 天之事實，亦不爭執（見本院卷㈡第175 頁），惟辯稱：原告未完成修繕工作即離場拒絕修繕，被告始委請潘仁碩自104 年7 月11日起入場修繕瑕疵（見本院卷㈡第174 頁）。而證人潘仁碩有入場修繕漏水瑕疵之事實，業據其證述如前，並有其於104 年8 月1 日、104 年10月12日簽立之估價單為憑（見本院卷㈠第108 、109 頁），應認實在。依民法第493 條規定，原告本負有提出無瑕疵工作之義務，其施作附表四編號7所示工項既在修補附表四編號3 工項之漏水瑕疵，即非屬新增工項，因此所生瑕疵修補費用應由原告自行負擔，故原告主張被告應給付施作附表四編號7 所示工項費用（除表列附註欄所示工資外），為無理由。

⒍從而，原告就附表四編號3 所示工項既僅完成G 、K 、I 、J 、L 共5 戶房屋之漏水修繕，依前引規定，原告僅能就前開已完成部分請求被告給付報酬。是按兩造均不爭執之附表四編號3 工項之材料費33,000元（見本院卷㈠第20頁），及工資34,500元（參見附表四編號7 附註欄所載，依施工15天，每天工資2,300 元計算，見本院卷㈡第175 頁），並按施作之屋數19戶攤算每戶需用材料費為1,737 元、工資為1,816 元（計算式：33,000÷19=1,736.8；34,500÷19=1,815.7，元以下均四捨五入），核計原告就附表四編號3 所示工項已完成部分，得請求之報酬為17,765元（含材料費8,685 元、工資9,080 元，計算式：[ 1,737 ×5] +[ 1,816 ×5]=17,765）。

㈢原告是否逾期完工？應扣罰違約金若干？

⒈被告辯稱：原告依工進表應於103 年11月5 日完成系爭工程（參見本院卷㈠第18頁工進表識別碼29 ），詎原告遲至104年6 月5 日始行完成，共逾期212 天，依系爭契約第20條約定，應按系爭契約約定總價100 萬元之千分之3 逐日計罰，並以約定總價之10% （即10萬元）為罰款上限，準此，系爭工程經按逾期天數計罰636,000 元（計算式：1,000,000 ×0.003 ×212=636,000 ），已逾約定罰款上限10萬元，原告自應向被告繳納逾期違約金10萬元（見本院卷㈡第28頁背面至29、94頁）等語。原告否認之，並主張：雙方約定之開工日期為103 年8 月1 日，對照工進表識別碼6 顯示預定施作合約單價表「平頂清水模批土油漆」工項（即附表一編號2所示工項）之時間為103 年6 月30日（參見本院卷㈠第18頁），可知被告實際交付工地予原告施工之日期，較原定工期遲誤1 個月，且施工期間為配合水泥砂漿作業之施工進度，致延宕施工期程，非可歸責於原告（見本院卷㈡第36頁）等語。

⒉經查：

⑴兩造於系爭契約本文雖未記載完工期限，惟兩造就工進表識別碼6 所示「平頂研磨批土底漆」工項即附表一編號2 所示工項之事實，均不爭執，是經對照工進表排定施作該工項之期程為103 年6 月30日，可知被告依約至遲應於103 年6 月30日交付工地予原告施工。而被告就原告陳報：其於103 年7 月開始施作清水模打磨工作（即附表三編號1 所示工項，見本院卷㈡第10頁）乙節亦未為反對意見，可見原告於103年7 月即取得工地開始施工，本件並無遲誤交付工地，致不能如期開工情事。至於原告引用合約單價表所載開工日為102 年8 月1 日（見本院卷㈠第14頁），核與該單價表作成日期103 年6 月16日不符，亦與原告自承入場施工期日103 年7 月不合，顯屬誤載，而不可採。

⑵又工進表將房屋內、外牆之預定施作期程，分別按水泥砂漿打底、粉光及油漆等工項，穿插施工，俟水泥工項完成後，緊接施作油漆工項，業據工進表識別碼2 至13、24至29（以上為內牆部分）、14至20（以上為外牆部分）記載至明（見本院卷㈠第18頁），而系爭工程中之防水工項亦須俟水泥作業完成後，俟表面完全乾燥、清除砂粒粉塵後，始能施作，有鑑定報告稱：「須待水泥砂漿打底後，再做防水砂漿粉光之表層處理後，才能進行油漆作業」；且「在同一空間內，任何配合作業未完成前，不得進行末度面漆」等語為憑（見鑑定報告書第5 頁），足見系爭工程之施工期程確受水泥工項施工進度所影響。

⑶再者，19戶住宅新建工程之水泥砂漿打底作業進度延宕，且影響後續之油漆施工等情，有證人（即被告之下包商）力坤宗證稱：伊受被告委託施作浴室天花板，曾憲倫通知伊於104 年4 月間入場施作，但伊進場時，現場的混凝土、磁磚、泥作、水電等工項都只作了一半，…伊完成工作後，才能將工地交給原告繼續油漆，…油漆算是最後的工作，所有人未退場前，原告就沒有辦法完工（見本院卷㈡第54、56、57頁）等語為憑。參諸力坤宗證述之施工時點104 年4 月，與工進表記載19戶住宅新建工程預定全部完工之時點103 年12月16日（見本院卷㈠第18頁），相距約4 個月，可見泥作延誤施工期程至少4 個月，上情核與工進表原定申請核發使用執照之期程，係自103 年8 月28日起至同年9 月17日止（見本院卷㈠第18頁工進表識別碼13、21、22），惟精麗公司實際申報竣工，申請使用執照之時點為104 年1 月20日，獲主管機關核發使用執照之時點為104 年2 月24日（見本院卷㈡第106 至112 頁使用執照），實際取得使用執照之時點較表定期程落後約5 個月乙節大致相符，堪認系爭工程施工進度較表定期程遲延在4 個月以內者，非可歸責於原告。至於系爭工程施工遲延逾4 個月以上者，則未據原告舉證證明係可歸責於泥水作業或其他裝潢作業施工延宕，自難僅憑原告之片面陳詞遽為有利於原告之判斷，就此部分仍應由原告負給付遲延責任。

⒊次查，精麗公司於104 年6 月3 日開始進行19戶住宅新建工程初驗作業，並於104 年6 月9 日進行19戶屋頂試水乙節，為兩造所不爭執，並有104 年6 月行事曆可憑（見本院㈡第48頁），足認原告最遲於104 年6 月9 日進行19戶頂樓試水時，已完成系爭工程。而工進表記載預定完成泥作一次、二次工程（含內、外牆及地坪）之時點為103 年12月16日（見本院卷㈠第18頁），與原告前開完工時點相距5 月又24日，經扣除非可歸責於原告之4 個月期間後，原告仍遲誤工期1月又24日（共54日）。被告辯稱：19戶住宅新建工程於104年7 月底始全部通過業主驗收，應認原告於104 年7 月底始行完工（見本院卷㈡第29頁背面、第46頁背面）云云，核與前開事實不符，為不可採，至於原告完工提出之給付是否通過驗收，僅涉及給付有無瑕疵判斷，與其是否逾期完工係屬二事，不能混為一談。此外，原告主張：被告交屋期程未受原告逾期完工所影響，並無損害發生（見本院卷㈡第178 頁）云云，則與前述被告未能遵期向業主交屋之事實不合，亦非可採。

⒋從而，原告就其逾期完工54日部分，應負給付遲延責任，依系爭契約第20條前段約定，每日應按契約總價千分之3 計罰逾期違約金，並以契約總價之10% 為計罰上限（見本院卷㈠第8 頁），是依系爭契約原定總價100 萬元（見本院卷㈠第7 頁）千分之3 ，按日計算逾期違約金共162,000 元（計算式：1,000,000 ×0.003 ×54 =162,000 ），已逾10萬元之計罰上限（計算式：1,000,000 ×10%=100,000 ），自應按10萬元計算逾期罰款。被告辯稱：其對原告有10萬元逾期違約金債權存在，係屬可採。

㈣被告得否沒收原告應領之保留款、第7 期估驗尾款及營業稅金？

⒈兩造就原告尚有保留款195,083 元、第7 期估驗尾款90,708元，及營業稅金47,500元未領乙節，固無爭執，惟被告辯稱：原告因有施工不良、逾期完工等違反系爭保結書規約情事，依系爭保結書第5 條約定，被告得無條件沒收之。原告則否認有被告指摘之違約情事，並主張：系爭保結書第5 條約定具保固工程品質之性質，營業稅金既與工程品質保固無涉，自不在得沒收之列，且系爭保結書之適用範圍僅限於合約單價表所載工項（即附表一），不及於其他，是就附表二、三所示工項之保留款，及第7 期估驗尾款中與附表三編號4、5 有關者，均不在被告得沒收之列（見本院卷㈡第176 頁）。

⒉依系爭保結書第3 條約定：「保證所交物品品質合格，或承辦工程絕無偷工減料，或浪費材料情事」；第4 條約定：「按期交貨或按期完成工程，絕無因遲延而使本公司蒙受損失情事」，系爭保結書第5 條則約定：「施工期間若發現所屬工作人員無法達到施工標準，應遵照本公司（按：指被告）工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，具保結人（按：指原告）自願無條件放棄工程保留款，充作補償之用，由本公司另覓包商施工」、「具結人保證如有違背上述規約時，無論何時被發現，除負法律責任，並將應領款項歸由本公司無條件沒收，及協議罰款，並放棄先訴抗辯權」等語（見本院卷㈠第11頁），可知兩造就原告提出之給付應符合保證品質，且負有遵期完工義務，定有違約處罰條款，性質上係屬違約金之約定。次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條第2 項亦有明定。準此，系爭保結書第5條後段沒入之原告應領款項，性質上即視為被告因原告債務不履行所生損害之賠償總額，於被告沒入原告應領款項後，其因原告債務不履行所受損害即獲填補，不得再執同一事由另向原告求償。

⒊經查：

⑴原告施作系爭工程因未依油漆規範施工而有系爭瑕疵，其施作附表四編號3 所示工項，亦因塗布防水層不密合而有漏水瑕疵，並有逾期完工情事，已如前述，足認原告有給付不符保證品質及給付遲延等，違反系爭保結書第3 、4 條情事，依系爭保結書第5 條後段約定，被告即得沒收原告應領款項作為違約處罰。

⑵又兩造在系爭契約中僅就原告如何分期領取工程款為約定，未及於稅金，此由系爭契約第3 條、第6 條及合約單價表說明欄第3 點文義觀諸至明（見本院卷㈠第6 、14頁），足認營業稅金並不在系爭保結書第5 條後段所謂得沒收之「應領款項」之列。原告主張被告不得沒收營業稅金，係屬可採。

⑶再由系爭保結書首段記載：「具保結人茲承包本公司屏東透天集合住宅新建工程，保證與本公司商務往來中願遵守規約」等語，可知原告向被告承攬之工程凡與19戶住宅新建工程有關者，均在系爭保結書擔保之範圍內，亦即除原告向被告承攬附表一、二、三所示工項外，經本院審認屬新增工項者（即附表四編號1 、2 、3 所工項）亦應遵循系爭保結書所定規約，如有違反，即有系爭保結書第5 條之適用。原告主張系爭保結書第5 條僅適用於附表一所示工項云云，核與前開文義不符，為不可採。

⒋從而，被告依系爭保結書第5 條後段約定，沒收原告應領之保留款195,083 元及第7 期估驗尾款90,708元，共285,791元，以賠償原告因債務不履行所生損害，為有理由。至於被告應付原告之營業稅金47,500元，則不在沒收之列。

㈤被告所為抵銷抗辯是否可採？經抵銷後，原告得請求若干工程款？

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第234 條第1項前段定有明文。本件就原告請求有理由部分，被告另為抵銷抗辯，稱：系爭工程因原告施工不良，致有系爭瑕疵及漏水情形，經被告促原告修繕，原告僅入場修繕5 日，即擅自離場，拒絕完成修繕，被告不得已另委請潘仁碩修繕，支出費用253,970 元，依民法第493 條第2 項規定，原告應償還被告修繕費用253,970 元，爰以被告對原告之償還修補費債權，與原告之請求互為抵銷（見本院卷㈠第53至54頁）。又被告於施工期間，為原告墊付「各戶窗框汙染」費76,000元、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費38,000元、「環境共同區域分攤清潔運棄」費11,857元，及「RF防水工項支援修繕」費2 萬元，合計145,857 元，原告應返還被告上開墊付款，並以被告對原告之返還墊付款債權執為抵銷。如經以上開債權抵銷仍有不足，則再執原告對被告之逾期罰款債權10萬元抵銷之（見本院卷㈡第178 至179 頁）。此外，附表三編號4 、5 所示工項本在原告依約應施作之內牆範圍內，原告卻另立名目重覆請款，被告一時不察而給付原告第7 期估驗款50萬元，前開款項於扣除附表三編號4 、5 所示金額後，原告已溢領工程款53,692元（見本院卷㈡7 頁）等語。

⒉經查：

⑴被告以償還修繕費債權抵銷部分：被告因原告施作系爭工程（含追加工項）有系爭瑕疵及漏水情形，在原告未完成修繕即逕行離場後，另委託潘仁碩完成未竟修繕事宜，共支出費用253,970 元等情，業據證人潘仁碩證述如前，並有估價單為憑（見本院卷㈠第108 至110 、208 頁，計算式：148,200+37,540+68,230=253,970 ），固屬實在，惟該修繕費用既因原告債務不履行而生，性質上即屬債務不履行損害賠償之一部，惟兩造就系爭工程之債務不履行損害賠償事宜，已於系爭保結書第5 條後段約明，以被告沒入原告應領款項視為原告債務不履行所生損害之賠償總額，業經本院審認如前（參見理由欄爭點㈣⒉），且被告已行使系爭保結書第5 條後段之沒收權利，逕以原告應領之保留款及第7 期估驗尾款共285,791 元充作賠償，揆諸前引規定及說明，被告因修繕瑕疵所受損害253,970 元既已獲補償，自不得再執同一事由向原告求償，被告執此修繕費用償還債權與原告之請求互為抵銷，為不可採。至於原告主張：潘仁碩於104 年7 月18日進場修繕防水層，因未待天晴、日曬乾燥始行為之，係屬無效修繕，因此所生費用非屬必要費用（見本院卷㈠第114 頁背面）云云，未據舉證以實其說，惟不影響前開判斷結果，自無再予審究之必要，附此敘明。

⑵被告以返還墊付款債權抵銷部分：原告對被告在施工期間為其墊付「各戶窗框汙染」、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」、「環境共同區域分攤清潔運棄」等費用，其中「環境共同區域分攤清潔運棄」費用為11,857元等情，固不爭執，惟否認「RF防水工項支援修繕」費用應由原告負擔，並主張：「各戶窗框汙染」僅須僱用1 名工人清潔，且上開項目工資應按每名工人每日1,500 元計算，僅需費68,857元（見本院卷㈠第4 頁）云云。查：

①系爭工程僱工清運土石、廢棄物，須支付每名工人每天工資2,000 元之事實，觀諸兩造不爭執真正之第4 期、第5期估驗單記載：「打石清除清運」每工2,000 元、「浴室清潔」每工2,000 元至明（見本院卷㈡第153 頁背面、第154 頁），應認實在。原告主張：僱用清潔工僅須支出每人每天工資1,500 元云云，未據舉證以實其說，，為不足採。

②又「各戶窗框汙染」項目之清潔範圍及於全區19戶，按每戶17個窗戶計算，合計待清潔之數量達323 個，業經第8期請款單記載明確，原告復未為反對主張（見本院卷㈠第20頁第8 期請款單「扣款項目」欄所載），對照原告於當期請款單記載「補全區清潔工」工項需用工人3 名始能完成（見本院卷㈠第20頁請款單「本期計價」數量欄所載），被告為進行全區各戶窗框汙染之清潔事宜，所僱用之人數未逾此範圍，尚屬合理，應屬可採。原告主張：此工項僅須僱用清潔工1 名為已足，未據舉證以實其說，難予採信。

③再者，第8 期請款單扣款項目欄記載「RF防水工程支援修繕施工：8 工×2,500=20,000元」等語，係指被告為支援原告施作附表四編號3 所示工項，而墊付8 名工人工資，業據被告陳明在卷（見本院卷㈠第20頁、卷㈡第175 頁），惟附表四編號3 所示工項係肇因於被告不當指示工人在水泥層上切割伸縮縫過深所致，已如前述（見理由欄爭點㈡⒊⑵），依民法第496 條規定，原告就被告不當指示所生瑕疵自不負擔保責任，亦即原告就被告支出「RF防水工程支援修繕」工資2 萬元，不負返還墊付款責任，被告辯稱原告應負擔此部分費用，為不可採。

④是以，被告於系爭施工期間為原告墊付「各戶窗框污染費」76,000元、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費38,000元、「環境共同區域分攤清潔運棄」費11,857元，合計125,857 元，對原告有返還墊付款債權存在，應堪認定。

⑶此外，被告辯稱：附表三編號4 、5 所示工項係在原合約範圍內，其因不察原告重覆請款，致溢付工程款53,692元云云。按「門框」、「浴室天花板」油漆性質上係屬室內裝潢，須否油漆端視業主需求而定，非內牆粉刷所必須，亦非慣例所應有，佐以合約單價表所載工項中（見附表一），並無「門框」、「浴室天花板」等工作項目，而兩造不爭執屬系爭工程應施作如附表二所示工項中，亦僅提及「門窗框四周防水」，至於「門框」、「浴室天花板」油漆等工項則未包括在內，堪認油漆「門框」及「浴室天花板」係第7 期請款時始之新增工作無訛。再參諸兩造不爭執原告已請領如附表三、四、五「估驗請款期別欄」所示之估驗款中，並未重覆支領「門框」及「浴室天花板」等工項報酬，堪認原告並未重覆請款，被告前開辯解為不可採。

⒋從而，被告得執為抵銷之返還墊付款債權為125,857 元、逾期罰款債權10萬元，合計225,857 元，經與原告請求被告給付如附表四「法院核定金額」欄所示工程款338,965 元及營業稅金47,500元共386,465 元，互為抵銷後，被告尚應給付原告160,608 元（計算式：386,465-225,857=160,608 ）。

五、綜上所述，原告依民法第509 條、系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付160,608 元，及自起訴狀繕本送達翌日104 年9 月26日（見本院卷㈠第36頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理由，應予駁回。又本判決第1 項所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，本院應依職權宣告假執行（按：原告就此部分所為供擔保假執行之聲請係屬贅述）；被告就前開准許部分，陳明願供擔保，求予免為假執行之聲請，於法核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。

附表一：系爭契約附件合約單價表（即系爭工程之油漆工項，見本院卷㈠第14頁、第166 頁背面）┌──┬─────────────────┬───┬──────┬─────┐│編號│ 項 目 │估驗請│ 當期估驗 │ 契約約 ││ │ │款期別│ 應付款 │ 定總價 │├──┼─────────────────┼───┼──────┼─────┤│ 1 │牆面1 ：3 水泥粉刷、批土刷水泥漆（│第1 期│ 75,000元 │100 萬元 ││ │得利00000-000） ├───┼──────┤ ││ │ │第5 期│ 150,000元 │ ││ │ ├───┼──────┤ ││ │ │第7 期│ 403,800元 │ │├──┼─────────────────┼───┼──────┤ ││ 2 │平頂 清水模批土油漆 │第1 期│ 255,200元 │ ││ │ ├───┼──────┤ ││ │ │第7 期│ 35,960元 │ │├──┼─────────────────┼───┼──────┤ ││ 3 │平頂 矽酸鈣天花板及批土油漆 │未請款│ （追減） │ │├──┼─────────────────┼───┼──────┤ ││ 4 │平頂梯背1：3水泥粉刷，刷水泥漆 │第7 期│ 18,980元 │ │├──┼─────────────────┼───┼──────┤ ││ 5 │平頂獨立樑1：3水泥粉刷，刷水泥漆 │第7 期│ 37,157元 │ │├──┴─────────────────┴───┼──────┤ ││ 合 計 │ 976,097元 │ │└────────────────────────┴──────┴─────┘附表二：原告所承攬之系爭工程防水工項（見本院卷㈠第166 頁、231 頁背面）┌──┬──────────────────┬───┬──────┐│編號│ 項 目 │估驗請│ 當期估驗 ││ │ │款期別│ 應付款 │├──┼──────────────────┼───┼──────┤│ 1 │淋浴間地坪及牆面複合式防水 │第5期 │ 86,250元 │├──┼──────────────────┼───┼──────┤│ 2 │浴廁地坪及牆面複合式防水 │第5期 │ 162,000元 │├──┼──────────────────┼───┼──────┤│ 3 │陽台、露台地坪及牆面複合式防水 │第6期 │ 72,500元 │├──┼──────────────────┼───┼──────┤│ 4 │屋頂平台多層防水責任施工（一底五度）│第4期 │ 139,720元 │├──┼──────────────────┼───┼──────┤│ 5 │門窗框四周防水 │第3期 │ 131,280元 │├──┼──────────────────┼───┼──────┤│ 6 │樓層接縫防水 │第2期 │ 264,180元 │├──┼──────────────────┼───┼──────┤│ 7 │花台防水 │第4期 │ 18,500元 │├──┴──────────────────┴───┼──────┤│ 合 計 │ 874,430元 │└─────────────────────────┴──────┘附表三：原告於施工期間依被告口頭指示施作之工項┌──┬────────┬─────┬───────┐│編號│ 工 項 │ 估驗請 │ 當期估驗 ││ │ │ 款期別 │ 應付款 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 1 │清水模打磨工資 │ 第1期 │ 43,700元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 2 │玻纖網 │ 第2期 │ 56,610元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 3 │補打石清運 │ 第4期 │ 12,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 4 │門框油漆 │ 第7期 │ 68,400元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 5 │浴室天花板油漆 │ 第7期 │ 76,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 6 │石頭金油工資 │ 第5期 │ 11,500元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 7 │浴室清潔工資 │ 第5期 │ 8,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 8 │水性石頭金油（含│ 第6期 │ 8,500元 ││ │稅） │ │ │├──┴────────┴─────┼───────┤│ 合 計 │ 284,710元 │└─────────────────┴───────┘附表四：原告主張之追加工項┌─┬─────────┬────────┬───────┬─────────┐│編│ 工項名稱 │ 實際支出金額 │原告請求金額 │法院核定金額 ││號│ │ │ │ │├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤│1 │樓梯立面批土油漆 │ 237,500元 │ 237,500元 │ 237,500元 │├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤│2 │RF圍牆一底二度防水│ 43,700元 │ 43,700元 │ 43,700元 ││ │面漆（含料） │ │ │ │├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤│3 │RF二次防水材料費用│ 33,000元 │ 33,000元 │ 8,685元 │├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤│4 │N.P.加強修繕 │ 60,000元 │ 60,000元 │ 0元 │├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤│5 │補全區清潔工 │ 6,000元 │ 6,000元 │ 0元 │├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤│6 │租用1 樓抽花噴漆機│ 4,000元 │ 4,000元 │ 4,000元 ││ │具（水泥黏著劑） │ │ │（見不爭執事項）│├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤│7 │防水工程（註：內含│ 196,700元 │ 196,700元 │ 9,080元 ││ │施作編號3 所示工項│ │（註：其中施作│（註：此為編號3 所││ │之15天工資，見本院│ │編號3 所示工項│示工項已完成部分之││ │卷㈡第173 頁） │ │之工資為34,500│工資） ││ │ │ │元，計算式為2,│ ││ │ │ │300 ×15=34,50│ ││ │ │ │0 ，見本院卷㈠│ ││ │ │ │第21頁） │ │├─┴─────────┼────────┼───────┼─────────┤│ 合計 │ 580,900元 │ 580,900元 │ 338,965元 │└───────────┴────────┴───────┴─────────┘