臺灣高雄地方法院104年度建字第37號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第37號

原告

超齊企業股份有限公司

法定代理人

吳偉亮

訴訟代理人

許泓琮律師

被告

高偉營造有限公司

法定代理人

蔡登財

訴訟代理人

陳柏中律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告將所承攬台南市政府「砲校遷建與開發案-永康校區第一階段區段徵收受影嚮設施替代設施工程」其中之水電工程部分轉予原告承攬施作，兩造於102 年10月22日訂立工程合約書( 下稱系爭工程) ，經議價後以總價新台幣( 下同) 950 萬元由原告連工帶料統包施作，約定總價承攬；合約附件明細表表單價及數量係作為合約第6 條有變更設計時增減數量之依據，非契約約定實作實算之依據；況原告就增加施作部分( 卷二第44頁) 未請款，被告迄工程前亦未曾表示應採實作實算計價；如認本件工程屬實作實算，被告就增加施作部分，亦應給付報酬；除工程項次壹. 三.1.9「變頻設備移設」及壹. 三.1.6.13 因欠缺設計圖或材料規格未施作外，其餘工程原告均已依約施作完畢，台南市政府並於103 年9 月間驗收完成；被告僅給付工程款6,817,049 元，扣除未施作項目32,950元、92,928元後，原告得請求被告給付2,557,073 元( 卷二第54頁) ；原告迭經催告，被告均拒不給付；爰依兩造承攬契約約定之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告2,557,073 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行( 卷二第53頁) 。

二、被告則以：兩造契約雖約定統包總價承攬，然解釋契約真意及實際履約情形，應認為係採單價承攬實作實算原則，依國內工程實務有總價承包之實作數量較契約數量增減超過10%者，其減少部分得請求減少給付工程款之慣例，本件工程款應得調整；被告已付工程款為6,717,049 元( 卷一第84頁背面)及原告已施作完工之之事實不爭執(卷二第10頁筆錄)；依兩造工程承攬合約第4 條第4 項約定，應待業主驗收合格被告才有最後一期工程款之義務( 卷二第10頁筆錄) ；另被告未依兩造工程合約第4 條第6 項約定提供部分水電設備出廠清單及組裝測試報告，有違契約附隨義務原告應先提出始得向被告請求給付工程款，方與報酬後付原則之本質相符；另本件原告施工又有未按圖施工之瑕疵，未經業主程序完成即請求給付工程款，亦與誠信原則及交易上公平原則有違。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項及本件爭點：(卷三第224頁)不爭執事項：

㈠被告將所承攬台南市政府「砲校遷建與開發案- 永康校區第一階段區段徵收受影嚮設施替代設施工程」其中之水電工程部分轉予原告承攬施作，兩造於102 年10月22日訂立工程合約書，經議價後工程合約記載總價950 萬元，由原告連工帶料責任施工，按設計圖說統包施作。

㈡全部分工程已完工，被告已給付工程款6,817,049 元( 未包括稅金5%之340,852 元約定充作估驗保留款) ( 卷一第85頁、卷二第10頁、第50頁筆錄更正) 。

㈢兩造對於台南市政工務局104 年2 月2 日南市工新一字第1040025926號函以「工程已完成現場勘驗，惟因兩造爭議未解決，相關水電材料證明文件正本未提出，以致尚未驗收完成」( 卷一第208 頁) 之內容真正，不爭執。

㈣本件經送鑑定結果，經財團法人臺灣經濟科技發展研究院工業科學技術研究所以106 年6 月16日( 104)工鑑法字第00000 號鑑定研究報告書，鑑定認定水電材料數量如鑑定書內表一( 外放鑑定報告書第16頁) ；另再於106 年9 月2 日以( 106)經研良字第09017 號函為補充說明( 卷三第58-62頁) 。

㈤被告與業主高雄市政府工務局就本件工程於103 年8 月20日開始驗收，並於104 年2 月5 日驗收合格，有被告提出104年12月21日由臺南市政府工務局出具之工程結算驗收證明書可證(卷三第190頁)。本件爭點：

㈠兩造工程契約為總價承攬或實作實作之承攬契約。

㈡如為總價承攬時，被告抗辯依工程實務慣例，就施作增加或減少超過10% 以上部分，亦應為增減給付工程款，方符合公平原則，有無理由；如有理由，應增加或減少給付之工程款為多少。

㈢被告以原告未履行應提出之水電設備相關材料證明文件正本之契約從義務，使被告本得依約在104 年2 月向業主臺南市政府請領工程尾款利息損害( 11,764,659×5%×8/12=392,155元) ，及額外支出鑑定費用1 萬元，合計為497,155 元(卷二第246 頁) ，應得依民法第231 條第1 項請求原告賠償損害，所為之抵銷抗辯( 卷二第216 頁) ，有無理由。

㈣原告請求被告給付尚未給付之工程款2,557,073 元，有無理由。

四、兩造工程契約為總價承攬或實作實作之承攬契約。

㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。而關於報酬之計算方式，大致可區分為總價承攬契約及實作實算契約兩類；所謂總價承攬契約，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主悉依契約約定之總價計算報酬辦理結算，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由約款辦理計價，其重點在於計價結算方式，係以契約約定總價為基礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算，與實作實算契約係以廠商最後實際施工數量計價結算報酬不同。

㈡兩造工程合約書約定工程項目及規格一式計價，複價為9,500,000 元，合約書第一條約定「以上單價由乙方( 即原告)連工帶料責任，不含5%營業稅金；按設計圖說統包施工。」，工程合約書附件詳細價目表亦載為總價9,500,000 元，除約定付款方式及工程竣工後5%轉為保固金外，另無其他約定，有工程合約書可參( 卷一第10-26 頁) ，亦為兩造所不爭執( 卷一第84頁面背) ；除有計算契約總價之詳細價目表外，僅於契約第6 條約定業主有工程變更設計時增作數量依第一次報價調整之單價計價支付、減作數量依第二次報價調整之單價計價扣減，之外另無其他依實際施作項目及數量計付報酬之約定，顯見本件工程係以契約價金總額結算報酬，屬總價承攬契約約定應屬明確；原告如依約施作完畢，被告即應給付全部工程款。

五、如為總價承攬時，被告抗辯依工程實務慣例，就施作增加或減少超過10% 以上部分，亦應為增減給付工程款，方符合公平原則，有無理由；如有理由，應增加或減少給付之工程款為多少。

㈠按各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之，政府採購法第63條第1 項定有明文，依該條項所訂定之採購契約要項第32條第2 款規定「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之5 以上者，其逾百分之5 部分，變更設計增減契約價金；但契約另有規定者，不在此限」，其目的係在於調整實作數量與總價決標契約數量差異之不公平性，其適用不限於廠商，並包括於契約之雙方。因此非但承攬廠商得因實作數量增加，而據此請求增加費用，業主機關亦得因實作數量未達，而據此調降給付，可知縱為總價承攬契約，其報酬並非固定不變而不得有所調整，以平衡雙方就契約所應負擔之合理風險，減少履約爭議。又上該採購契約要項第32條但書所稱「但契約另有約定者，不在此限」，係指依該契約性質，實作數量之多寡，不太影響公平之契約而言，故而在契約內明文排除不適用者。

㈡兩造工程合約約定為總價承攬性質已如上述，且合約除就變更設計因而增減施作之數量得增加或減少給付工程款外，並無其他不得增加或減少給付工程款之約定，有工程合約書可參，兩造工程合約雖非政府採購案件，惟考契約公平性，如有契約約定不可預期情事發生時應得參考上開採購契約要項作為兩造契約得否增減給付之標準。

㈢本件工程經業主臺南市政府工務局要求被告就兩造爭議送請中華民國電機技師公會鑑定結果，該會鑑定分析以：「本水電工程竣工於103 年6 月20日，並已完成現場驗收但. . .。電線電纜管材數量與設計圖數量之所以會有出入，主要因為水電承包商超齊公司於營區施作部分電纜配置時，因配合現有管線，未依原設計圖佈設。管線路徑不同，當然佈置長度就不同，需要重新計算以符實際。. . . . 」有該公會104 年6 月15日鑑定報告書四之分析說明可參( 卷二第61頁)，是足認本件原告施作數量不符主要原因係因現有管線與原設計圖不符，為遷就現地實況因而數量有所增減，應為兩造於訂約時所無法預期，是被告抗辯施作數量增減在超過10%以上部分應得增減給付工程款，即應認為有理由( 上開採購契約要項修正後係就增加減少給付5%以上得為增減給付，惟被告僅抗辯依施工慣例就增加減少超過10%以上為增減給付，本件僅就增加或減少超過10%以上為論斷)。

㈣上開中華民國電機技師公會鑑定報告就原告增加減少施作之數量鑑定如鑑定書內所載鑑定結論( 卷二第49頁) 所載，被告以之為計算基準，抗辯本件應減少給付工程款共2,013,667 元( 卷二第199 頁，即附件2)，惟就其中壹. 三.1.6.12原告增加施作之工項部分，被告雖抗辯已自行於第五次估驗依實作實算計價給付429,408 元完畢( 卷二第199 、207 頁) ，但為原告所否認( 卷三第224 頁背面) ，而被告僅提出詳細價目表，並不能係自行計算增加給付之工程款，是此部分被告抗辯已自行增加給付完畢即無理由，仍應依增加給付之工程款計算給付方為公允；又得增加減少給付者既需超過10% 以外部分方得請求，應加計增加或減少10% 金額為計算，是依上開鑑定增減數量計算結果，本件被告得予調整並減少給付予原告之工程款數額為如附表所示1,538,821元。

㈤本件審理中原告再聲請送財團法人臺灣經濟科技發展研究院鑑定結果，所鑑定之數量亦大致亦上開中華民國電機技師公會鑑定報告相符，亦有該所鑑定研究鑑定書( 外放) 及106年9 月22日( 106)經研良字第09017 號函( 卷三第58-62 頁) 可參。原告雖主張就鑑定書可認為其中部分工項原告有增加施作( 卷三第223-224 頁、第229 頁) ，惟鑑定機構既均已載明增加或減少施作數量，本院認仍應以鑑定報告書之意見為有理由。至被告雖抗辯鑑定機構已將數據乘以1.1 ，已將10% 誤差值併入計算( 卷二第199 頁) ，惟本件係就施作增加或減少數量認僅得就超逾10% 以外部分為增加或減少給付工程款，尚與鑑定機構以1.1 計算之依據不同，被告抗辯亦無理由。

六、被告以原告未履行應提出之水電設備相關材料證明文件正本之契約從義務，使被告本得依約在104 年2 月向業主臺南市政府請領工程尾款利息損害( 11,764,659×5%×8/12=392,155元) ，及額外支出鑑定費用1 萬元，合計為497,155 元(-卷二第246 頁) ，應得依民法第231 條第1 項請求原告賠償損害，所為之抵銷抗辯( 卷二第216 頁) ，有無理由。

㈠原告雖有部分材料設備文件正本未交付予被告，惟經上開鑑定機構中華民國電機技師公會鑑定結果，除因隱蔽無法判斷者外均符合，有上開鑑定報告表示所載(卷二第66頁)；且兩造契約約定為總價承攬已如上述，被告在原告已依約施作完畢後本有給付全部工程款之義務，縱被告認施作數量有減少而依工程實務認得減少工程款之給付，並非契約約定得當然減少工程款價金之給付；鑑定機構既認定原告施作之水電工程已於103 年6 月20日施作完畢，被告本應依約先行給付原告約定之工程款，並與業主進行驗收程序，被告因認原告施作數量之爭議，業主為免困擾要求被告送鑑定，所造成被告遲延受領業主工程款之事由非可歸責於原告，因而所受損害原告亦無賠償或給付義務；被告所為抵銷抗辯並無理由。

㈡再者，兩造約定付款條件雖約定原告在領取最後一期工程款時須提出工程驗收合格後保固3年切結書，惟依其文義，並不能解為原告需待全部工程驗收始能領取最後一期工程款，否則如因被告與業主間其他因素以致未能驗收通過之不利益原告需併為承擔，對於身為下包之原告而言，並不公平；被告抗辯即無理由。

㈢況依被告以高偉公字第104020號函文中華民國電機技師公會，亦說明未依約提出材料出場證明文件正本之下包，除原告外，另有華榮電線電纜股份有限公司、山水城環境科技有限公司等10餘家公司，有被告之函文可參(卷二第91-92頁)，足認被告請求鑑定並非僅因與原告間爭議，其因而遲延受領業主給付之工程款及所受損害，亦難認為得請求原告負遲延責任。

㈣是被告以原告未履行應提出之水電設備相關材料證明文件正本之契約從義務，使被告本得依約在104 年2 月向業主臺南市政府請領工程尾款利息損害( 11,764,659×5%×8/12=392,155元) ，及額外支出鑑定費用1 萬元，合計為497,155元(卷二第246 頁) ，應得依民法第231 條第1 項請求原告賠償損害，所為之抵銷抗辯即無理由，不應准許。

七、原告請求被告給付尚未給付之工程款2,557,073 元，有無理由。依上所述，被告對於未給付工程款之數額未為爭執，是原告依兩造承攬契約約定，於扣除上開減少施作之1,538,821 元後，原告得請求被告給付之工程款數額為1,018,251 元，原告逾此範圍之請求即無理由。

八、綜上所述，本件原告依兩造承攬契約約定之法律關係，請求被告給付1,018,251 元及自起訴狀繕本送達翌日之103 年12月24日起( 起訴狀繕本於103 年12月23日送達，卷一第74頁送達證書) 至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由；原告逾此數額之請求則無理由而應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額均准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請自無理由，應併予駁回。

九、本件因事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法併所提證據，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。

十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2項、第392 條，判決如主文。