臺灣高雄地方法院104年度建字第96號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第96號

原告

高雄市政府原住民事務委員會

法定代理人

谷縱‧喀勒芳安

訴訟代理人

沈志祥律師

被告

耕基營造有限公司

法定代理人

陳錫煌

訴訟代理人

王朝震律師

當事人間請求返還溢領工程款事件，本院於民國105年2月16日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告於民國97年3 月26日承攬「桃源鄉拉法阿勒吊橋重建工程」（下稱系爭工程），於工作物未驗收前即因莫拉克颱風風災而滅失，而工作物滅失當時，被告投保之營造綜合保險理賠金額為新臺幣（下同）5,141,910 元，被告並已領取系爭工程估驗款12,091,125元（就此金額，兩造於102年度仲雄聲義字013號仲裁案不爭執）。按民法第266 條第1 項規定「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務」。本件承攬標的物隨後因莫拉克颱風風災而滅失，並無驗收，則依上開法條規定意旨，伊並無付款義務。又兩造合約並無排除民法第266 條第1項規定適用，且合約第12條第2項規定：「乙方（即被告）應投保營造綜合保險、前款（颱風災害）情形所致履約期間之一切損失由乙方負責」、合約第13條引用附件三高雄縣政府營造綜合保險補充規定第7 條『乙方保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償由乙方負擔』、第14條『發生災害賠償時，一切協調及要求賠償等事宜之不足費用，均應由乙方負擔，不得要求甲方補貼』，因屬特別規定，自應優先適用。又合約第20條第8 項後段準用前2 款規定，是針對工程如有完成部分尚未能使用之履約標的而言，本案並無完成部分尚未能使用之履約標的，尚與合約第20條第7 項規定構成要件不同，自不得比附援引。再按「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」，民法第508條第1項定有明文。本件承攬標的物尚未驗收，工作毀損、滅失之危險，於定作人（原告）受領前，由承攬人（被告）負擔，此觀乎台灣高等法院高雄分院就同為八八風災沖毀承攬標的物之訴訟中明白表示「工程正式驗收合格前，承包商對於工作仍有危險負擔之責」（台灣高等法院高雄分院101年度上字第240號判決理由第8 頁）自明。再者，中華民國仲裁協會102年度仲雄聲義字013號仲裁判斷亦認為「相對人（即原告）已辦理估驗金額12,091,125元，應屬暫付性之墊款，自得依關於不當得利之規定，請求聲請人（即被告）返還」。是被告所領之估驗款，乃屬暫付性之墊款，已如前述，又標的物遭遇風災而滅失，被告僅能要求請領保險理賠金額，被告收受超出保險理賠範圍之估驗款金額，依民法第179 條，被告乃屬無法律上原因而收受，自應依法返還，為此，爰依不當得利法律關係，請求判決除擔保金額外餘如主文所示等語。

二、被告則以：本件之主要爭點為：工程估驗款之性質究為「承包商完成各期工程之對價」，抑或「避免承包商資金之壓力，性質上類似為融資」？有認為承包商於工程完成一定進度時，可按照工程完成的數量，依契約中各工作項之單價請求計價付款，因此估驗款性質上應為「承攬報酬」，如台灣基隆地方法院91年度重訴字第93號判決採此見解。又按最高法院96年度台上字1412號判決意旨：「民法第490條及第505條第1 項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。查系爭三工程合約一般規範第9.2 (7)條規定：「a.申請：承包商應於每期估驗時備妥申請書及工程進度報告，送請工程司批准…d.申請期限：估驗款申請書應按月辦理，並應於每月月終提出。」可知被上訴人就系爭工程款得按月就已完工之部分，申請估驗計價，亦即兩造就估驗款有按工程進度分期支付，按期就已完成之工程支付報酬之約定。」（最高法院83年台上字第2324號判決、台灣高等法院93年度上字第825 號判決，台灣高等法院高雄分院98年度上字第254 號判決、臺灣臺北地方法院100年度建字第262號判決見解亦同）。即契約當事人就估驗款之約定，估驗完成已取得之款項，屬已完成該部分工程之報酬，則其取得本工程之估驗款即屬承攬本工程所得之報酬，依法自無須返還原告。再按台灣高等法院高雄分院101年度建上字第4號判決意旨：「按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。是定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之。惟因營建工程施工期長、成本高，若一律俟工作物交付或完成時方給付報酬，勢必影響承攬人資金之調度，為使承攬人資金週轉順利，故工程實務上發展出估驗款制度，按工程完成之進度、數量，先行估驗付款，並約定一定比例金額之保留款，俟工程完工通過驗收後，按結算數量給付；估驗款不涉及工程之驗收、交付，非工作物完成之對價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值。是當事人間就報酬給付時期設有依一定期間、進度申請估驗，給付估驗款之特別約定，自應從其約定，惟定作人應給付之承攬契約報酬金額，仍依契約約定之給付方式結算之。經查，大後溪工程契約第5條第1項第1 款約定：契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至屬應於7 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後7 日內付款。足認工作物如未滅失，即不生危險負擔之問題，屏東林管處原應按估驗結果，給付估驗款，並於契約結算時，依結算數量、單價給付承攬契約價金。查啟輝公司於98年7 月22日進行第一次估驗，經屏東林管處按契約約定估驗實做數目計算估驗工款為3,443,385元，扣除保留款172,169元，啟輝公司實領3,271,216 元，兩造所不爭，並有工程請款單附卷可稽（見原審卷一第76頁），則啟輝公司受領估驗款，自屬有據。又大後溪工程進行第一次估驗時，啟輝公司已完成部份既無滅失，即無危險負擔之問題，則屏東林管處以該已完成部份未經伊驗收受領，嗣因天災滅失無法移交，謂其危險應由啟輝公司負擔，抗辯伊得請求返還已支付之估驗款云云，核不足取。從而啟輝公司請求確認屏東林管處對其公司3,271,21 6元之估驗款返還請求權不存在，為有理由。」故縱認估驗款不涉及工程之驗收、交付，非工作物完成之對價，惟當事人間就報酬給付時期若設有依一定期間、進度申請估驗，給付估驗款之特別約定，自應從其約定，定作人即應給付之承攬契約報酬金額，且本工程估驗時，已完成之部分並無滅失，即無危險負擔之問題，則伊受領估驗款即有法律上原因，縱原告尚未驗收、受領工作物，原告之估驗款返還請求權亦不存在。再本案之主要第二爭點為承攬之系爭工程完工後，完成「驗收程序」前之危險負擔應歸由定作人承擔亦或由承攬人承擔？驗收完畢後，採購標的因任何天災地變或人為因素造成損失的危險負擔才移轉給採購機構，而在部分驗收的情形，在該部分完成驗收程式後，即已受領，工作物毀損滅失的風險此時由定作人承擔。另就驗收而言，申請人於工程竣工之後，亦有函文請求辦理查驗驗收工作，並由該工務段人員作成成果檢查表，則定作人因其內部作業事由，無法如期辦理驗收工作，待欲行驗收時因標的之滅失，此事由不應由承攬人承受其不利益。有關政府機關辦理驗收之方式及程式，規範於政府採購法第71條至第73條及施行細則第90條至101 條。依據政府採購法第71條之規定，機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收。另依審計法施行細則第63條之規定，各機關辦理一定金額以上營繕工程，於完工後應立即辦理驗收，且除有特殊事由外，不得超過30日。此外，臺北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第28點亦明文規定：「工程竣工後，…最遲於30日內初驗，…5 ，參酌德國民法第640條第1項之規定：「定作人有義務驗收依契約所完成之工作物，但因工作之品質不能驗收者，不在此限。」顯見機關辦理一定金額以上之營繕工程，本應依法於一定時間內辦理驗收。本件其於98年6月30日以耕基字第000000000號函請當時之高雄縣政府原民處就系爭工程辦理驗收，並於同年7月6日初步驗收，並指出缺失部分，其並於同年7 月29日完成改善並以98年7月29日耕基字第000000000號函通知高雄縣政府原民處。又本件工程於7 月29日前在當地居民及定作人（即高雄縣政府原民處）要求已經實質通車（如照片），故系爭工程其已實質完工，原告並已實質受領。依民法第373 條之規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。該條另依同法第347 條規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。故本件之標的為公共工程承攬契約，而該工程標的物於驗收前既已啟用通車，即應解為定作人有受領標的物之行為，而該標的物之利益及危險自應由定作人即原告負擔。又依民法第508 條之意旨，定作人一旦受領工作物，承攬人對之即已無事實上之管領力，具管領能力變更為定作人，是此時應由定作人承擔工作毀損滅失之風險，若依本條之立法意旨，則不問定作人是否已驗收，若已先行使用，而因業主或其他第三人之原因，發生瑕疵或損害，以致無法辦理驗收，則業主應不得抗辯因工程尚未驗收而拒絕給付工程之尾款。實務上亦有多件仲裁判斷持此一見解。如95年度仲聲仁字第38號仲裁判斷書。行政院公共工程委員會工程採購契約範本第9 條「施工管理」：「…（七）工程保管：1……2. 工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕，但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」。故本件非可歸責於其之事由，工作物滅失之危險負擔自應由原告承擔，原告之請求並無理由，並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保，請求免為假執行之宣告等語置辯。

三、兩造爭執及不爭執事項：

（一）不爭執事項：

1.被告公司於97年8 月向原告承攬系爭工程，工程金額為1,697萬元，於97年9月12日申報開工，惟工作物於驗收前因98年8月6日莫拉克風災而滅失，原告遂於98年12月4日發函終止系爭契約。

2.被告公司前已繳交履約保證金424,425 元，並已領估驗款12,091,125元、投保之營造綜合保險理賠金額5,141,910元，被告公司前以原告尚有工程款4,828,485元未付及保證金未返還為由，向仲裁協會提出仲裁，惟經102年仲雄聲義字第13號仲裁判斷駁回請求。

（二）爭執事項：

1.系爭工程估驗款之性質為何？

2.系爭工程因莫拉克風災而毀損滅失之危險，是否應由被告公司承擔？

3.原告請求被告公司返還已受領之估驗款6,524,790元，有無理由？

4.被告是否已於98年6月30日申請驗收？

四、本院得心證之理由：

（一）系爭工程估驗款之性質為何？經查，依系爭工程契約附件四「高雄縣政府施工說明書總則」第13條第1 項記載：「甲方依照本契約約定之總價，按約定方式分期估驗支付乙方。但甲方逐期估驗支付乙方之款項，不得視為該期已完成工作物之代價，亦不得視為該工作物已經檢驗合格。工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準」。依此約定，被告縱已取得工程估驗款，仍不得視為該估驗計價部分之工作已為交付，核與民法第505條第2項所定分部交付工作有間，被告仍應盡保管、保護之責，在工程正式驗收合格前，被告對於工作物仍有危險負擔之責任。至被告各期所受領之估驗款，須俟工程驗收後之工程價款予以結算，尚不得逕認被告於各該受領估驗款時為已結算給付之承攬報酬，核其性質，此工程估驗款殊非屬民法第505條第2項所定分部交付工作之報酬，應屬暫付性之墊款，甚至為原告基於融資目的而為被告之給付（最高法院102 年度台上字第516 號民事判決參照）。被告雖抗辯此約定為原告片面所擬訂此契約顯失公平云云。惟查，系爭契約於被告投標時即已知悉，被告並未提出質疑，且依工程慣例大都以驗收合格為結算之依據，是本院認此條文並無顯失公平之處，被告所辯不足取信。

（二）系爭工程因莫拉克風災而毀損滅失之危險，是否應由被告公司承擔？

1.按「工作毀損、滅失之 危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」民法第508條第1項定有明文。

2.系爭工程契約第20條第8 項約定：「非因政策變更且非可歸責於乙方之事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」（指第20條第7項第2點「停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤）。惟第20條第8 項後段所謂準用前2 款規定，係指工程如有部分完成尚未能使用之履約標的而言，核與本件履約標的物完全滅失，無法復原，並無完成部分尚未能使用之履約標的之情形有別，故系爭工程契約第20條第8項之約定，尚無排民法第508條第1項規定之效力，要屬無疑。

3.政府採購法施行細則第92條第2 項規定：「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄」。查，系爭工程合約第15條第3項第2款就驗收程序亦為相同內容之約定，並於第3 款規定初驗合格後，甲方（即原告）應於20日內辦理驗收，並作成初驗紀錄。準此，機關辦理初驗程序自申報竣工之日起算，至少有57日之合理處理期間。本件被告雖於98年6 月30日向監造單位力匠顧問有限公司申報竣工，但並未舉證同時向原告申報竣工，98年8月5日莫拉克颱風侵臺，8月6日起全臺降下超大豪雨，8月9日工區遭土石流掩埋河谷，致履約標的物完全滅失，無法復原，為兩造所不爭執事項，縱使被告確於98年6 月30日同時向原告申報竣工，惟計算至8月9日工區遭土石流掩埋河谷，致履約標的物完全滅失，尚未超過上述57日之合理處理驗收程序期間，足認原告尚無遲延受領履約標的物之情事，則本件履約標的物滅失之危險於原告受領前，自應由被告負擔。

（三）原告請求被告公司返還已受領之估驗款6,524,790 元，有無理由？

1.按民法第266條第1項規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；…」此項規定乃契約關係當然終止之法定原因。」。又系爭工程契約第17條第5 項約定：「甲方及乙方因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限：不能履約者，得免除契約責任。」該項約定所謂得免除契約責任，即指得終止契約而言。亦即系爭工程契約第20條第1 項第13款所指「本契約規定之其他情形」。經查，系爭工程截至98年7月1日工程進度已達99.9%，98年6月30日向監造單位力匠顧問有限公司申報竣工，僅餘部分施工缺失改善進行中，98年8月5日莫拉克颱風侵臺，8月6日起全臺降下超大豪雨，工區遭土石流掩埋河谷，致履約標的物完全滅失，無法復原，為兩造所不爭執事項，災後高雄縣政府以「工區.結構物已全數遭土石掩埋，已完全無法復舊，且無再施作之必要」，而予以終止系爭工程契約，依據上述民法第266條第1項規定或系爭工程契約第17條第5 項約定，原告自得終止系爭契約。

2.次按民法第266條第2項規定：「前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還」。查，系爭工程申報峻工後尚未完成驗收程序即遭受天然災害全部沖毀，係因不可歸責於雙方當事人之事由，致被告之給付全部不能，依民法第266條第1項規定，原告免為對待給付承攬報酬之義務。而被告已辦理估驗金額12,091,125元，應屬暫付性之墊款，業如前述，原告自得依關於不當得利之規定，請求被告返還。是原告主張被告應返還已受領之估驗款6,524,790元（計算式：12,091,125- 424,425-5,141,910=6,524,790）自屬有理，應予准許。

（四）綜上所述，原告依不當得利法律關係請求被給付上開款項及法定利息，核屬有理，應予准許。至被告是否已於98年6 月30日申請驗收，不足影響本件之判決結果，併此敘明。

五、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

六、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。