臺灣高雄地方法院104年度訴字第2021號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　 104年度訴字第2021號

原告

陳佳德

原告

陳相賓

共同訴訟代理人

王榮興律師

被告

鼓山工業股份有限公司

特別代理人　翁銘隆律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，原告聲請為被告選任特別代理人，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：坐落高雄市○○區○○段○○段000 ○000地號土地為聲請人即原告陳佳德與他人共有之土地，而同段104 地號土地則為聲請人即原告陳佳德、陳相賓與他人共有之土地，惟被告所有之門牌號碼高雄市○○區○○街00號建物（建號：同段701 建號）無權占用上開土地2226平方公尺，原告為此對被告訴請給付相當於租金之不當得利，經本院以104 年度訴字第2021號受理在案（下稱本件訴訟），茲因被告之原董事長及董事陳棣君、監察人林淑慧均已辭任，僅餘董事陳佳德、陳岳坊而無法召開清算人會議，為避免本件訴訟因久延而遭受不利益，爰聲請為被告選任特別代理人等語。

二、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第213 條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322 條第1 項) 。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324 條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法，最高法院94年度台上字第230 號裁判要旨可供參照。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項定有明文。

三、經查，被告業經高雄市政府廢止公司登記，有高雄市政府104 年8 月6 日高市府經商公字第00000000000 號函在卷可按（見本院卷第45頁），則依法被告應進行清算。又被告章程就清算人並無另有規定，股東會亦未另選清算人，亦有被告章程及原告之民事陳報狀在卷可查（見本院卷第99至102 頁），自應由董事即原告陳佳德和董事陳岳坊擔任清算人而為被告之法定代理人，惟陳佳德亦為本件訴訟原告，依上開說明，不宜由陳岳坊以清算人身分代表被告對董事陳佳德為訴訟，應由監察人代表被告對陳佳德為訴訟，然被告原監察人林淑慧亦已向全體董事合法辭任，有存證信函、公司資料查詢附卷可稽（見本院卷第82頁、第89頁），顯已無可代表被告為訴訟行為之法定代理人，如不為其選任特別代理人，客觀上足認有致延滯而受損害之虞。本院斟酌被告原監察人林淑慧業向本院表明無意願擔任被告本件訴訟之特別代理人，有民事陳報狀附卷可憑（見本院卷第94頁）。又經本院依高雄市律師公會願意擔任法院特別代理人名單徵詢多位律師，翁銘隆律師表示願意擔任被告於本件訴訟之特別代理人，有本院104 年12月2 日電話紀錄附卷可稽，以翁銘隆律師就上開返還不當得利事件與兩造客觀上無利害衝突之虞，且具法律專業，由其擔任被告之特別代理人應屬適當，爰依民事訴訟法第51條第1 項，裁定如主文。

民事第三庭法 官 楊淑儀