臺灣高雄地方法院104年度訴字第2286號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第2286號

原告

余劉美美

訴訟代理人

莊曜隸律師

訴訟代理人

吳任偉律師

訴訟代理人

洪郁婷律師

訴訟代理人

周元培律師

訴訟代理人

周村來律師

訴訟代理人

蔡桓文律師

被告

劉瑛珠

訴訟代理人

劉政雄

上列當事人間請求返還所有物等事件，本院於民國105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告於民國98年3月10日出資新臺幣（下同）260萬元，購買坐落高雄市○○區○○段○○○○段00○00○00○000地號土地（權利範圍均為全部），及其上同段228建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街0巷00號，下合稱系爭不動產），然因原告長年旅居美國，遂於簽訂系爭不動產之買賣契約後，即留下訴外人即原告父親劉建堯前對原告之210萬元借款作為系爭買賣契約之頭期款，並將後續給付上開買賣契約餘款、系爭不動產之移轉登記及銀行貸款等事宜均委由被告處理；並與訴外人劉櫻櫻成立借名登記契約，約定其為系爭不動產共同買受人，系爭不動產除應有部分1/2登記於原告名下外，其餘1/2則登記於劉櫻櫻名下。詎被告為己利而違反其身為受任人之義務，竟將系爭不動產登記為自己及劉櫻櫻共有，應有部分各1/2，且擅自居住使用系爭不動產。待原告回國發現此事欲追究後，為息事寧人，再擅與劉櫻櫻各將其應有部分1/6（共計1/3）移轉予原告，故系爭不動產現為兩造及劉櫻櫻3人共有，應有部分各為1/3。惟即使如此，被告仍違反前揭受任義務，且其取得系爭不動產所有權1/3實屬無法律上原因，是原告先位部分爰依兩造間委任及不當得利之法律關係，請求被告將系爭不動產之應有部分1/3移轉登記予原告。

㈡又縱認被告為系爭不動產之共有人，然被告未經包含原告在內之全體共有人同意，即獨自占有使用系爭不動產，侵害全體共有人之權利，是原告自得本於共有人之身分，依據民法第821條第1項本文、第767條第1項規定請求被告自系爭不動產搬出，而返還全體共有人等語。

㈢並聲明：

⒈先位聲明：被告應將系爭不動產所有權（應有部分1/3）移轉登記予原告。

⒉備位聲明：被告應將系爭不動產返還予全體共有人，禁止繼續為占用行為。

二、被告則以：系爭不動產實係由訴外人即兩造母親劉蔡錦繡出資購買，其本意為供劉蔡錦繡與其夫即兩造父親劉建堯使用居住，惟百年之後將留予3名女兒即兩造及劉櫻櫻，故本即量不以自己名義購買及登記。因系爭不動產之第一手地主為被告前婆婆，劉蔡錦繡為免生糾紛，故由原告及劉櫻櫻出面當買受人，然在系爭不動產要登記之時，因原告當時已移住國外多年，沒有最新的身分證，且尚要以系爭不動產為抵押物而向銀行貸款，原告不便貸款，故劉蔡錦繡方指定由被告及劉櫻櫻為登記名義人，並由被告以系爭不動產登記名義人之身分將系爭不動產設定抵押向銀行貸款，以繳納系爭買賣契約之餘款，貸款利息亦由被告償付。嗣因原告回國爭吵，故劉蔡錦繡才依循其之前本意，要求被告及劉櫻櫻將其各自登記之系爭不動產1/6，合計1/3移轉登記予原告，而被告及劉櫻櫻基於自己本為借名登記契約之出名人，即遵從劉蔡錦繡之意移轉登記。另系爭不動產實質所有人為劉蔡錦繡，而被告居住使用系爭不動產，亦經其同意，故並無無權使用情事，原告請求被告自系爭不動產遷讓並無理由等語。資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭不動產於98年4月6日以買賣為原因，由訴外人黃王淑燕移轉登記予訴外人劉櫻櫻及被告劉瑛珠（應有部分各1/2）；嗣於101年10月8日以贈與為原因，分別由劉櫻櫻及劉瑛珠將其應有部分1/6移轉登記予原告，目前原告、劉櫻櫻及劉瑛珠之應有部分各1/3。

㈡就前述買賣關係於98年3月10日成立之不動產買賣契約書（下稱系爭私契），出賣人為黃王淑燕、買受人為原告及劉櫻櫻，約定買賣價金為257 萬元。約定付款方式為第一期款37萬元、第二期款70萬元、尾款150 萬元。

㈢被告於98年3月11日自其玉山銀行帳戶（帳號詳卷）提領10萬元，另劉櫻櫻則於同日匯款27萬元至僑馥建築經理股份有限公司不動產金之履約保證專戶帳戶（下稱系爭履約保證專戶），支付系爭私契約之第一期款37萬元。

㈣系爭私契之第二期款70萬元之支付，係於98年3月17日自劉櫻櫻萬泰銀行帳戶（帳號詳卷）轉帳700,771元至系爭履約保證專戶。

㈤系爭私契之尾款交付，係由被告於98年4月7日向台灣銀行借款150萬元，並於同日匯款1,461,152元（30元手續費另計）至黃王淑燕帳戶。

㈥被告於系爭不動產買賣契約成交後，有自代書簡坤讚處收受6,000元。

㈦系爭不動產目前由被告居住使用中。

四、得心證理由：

㈠先位之訴部分：

⒈原告主張其為系爭不動產之真正買受人，於系爭不動產之前所有人黃王淑敏簽立系爭私契後，即委託被告處理後續事宜，除應有部分1/2登記在己名下外，餘1/2則另與劉櫻櫻成立借名登記登記於其名下，然被告卻擅自將應登記於原告名下之系爭不動產應有部分1/2登記於被告名下一節：

⑴原告上開主張，固據其提出系爭私契在卷為證（參本院訴字卷一第135頁），並有證人即經手系爭買賣之仲介簡坤讚具結證稱：系爭不動產之賣方黃王淑燕與我認識，我個人去幫她找買方，因為我有在跑地政事務所，所以先接觸到在地政事務所任職之被告，也有詢問被告，被告當初並未表示有無要買，隔一段時間後，我就接到美國打來的越洋電話，對方表示是被告的姐姐即原告，並就系爭不動產與我殺價，價格都是她在談，談成要簽約時，原告在美國無法回來，就說要委託劉櫻櫻，說大姐會出面。簽約當天我有去，被告和劉櫻櫻都有去，當時簽的系爭私契上買受人就是劉櫻櫻和原告，並沒有簽公契，價金交付則是由代書直接排款，這部分代書比較清楚，不過當初有開立履約保證帳號，直接匯到履保帳戶，我們不經手款項。價格敲定後，原告有說都是被告在幫她處理，這在美國算仲介，要我包紅包給被告，這種配合很奇怪，不過後來我還是有包紅包給被告，多少錢我就忘記了等語（參同卷第108至113頁），而被告就其於系爭不動產買賣契約成交後，曾自簡坤讚處收受6000元一事固不爭執，然否認係基於其受原告委託處理系爭不動產買受之酬金，而辯稱不知該筆錢是作成用途等語。故就證人簡坤讚所述，可知系爭不動產之買受，其價金之交涉確係由原告在處理，原告亦自居為系爭不動產買受人，而對外表示被告及劉櫻櫻為其受託人。

⑵至於系爭不動產為何會登記予被告及劉櫻櫻，依證人即辦理系爭不動產移轉登記之代書蔡淑敏到院具結證稱：系爭不動產之簽約及過戶均由我處理，包含與前手黃王淑燕簽立系爭私契時我亦在場，當初簽立的買受人是原告和劉櫻櫻，但沒有特別說應有部分要如何分，不過我記得當初購買系爭不動產要辦理銀行貸款，但因為銀行貸款要徵信、對保，但原告人在美國，不方便時常來回，且原告只有舊式的身分證，所以貸款會有問題，要辦登記是可以，只要用她在台灣這邊的戶籍資料就可以，但主要是貸款的問題，只要登記名義人都要出來貸款，其中一個人當主債務人，其他的做連帶債務人，但告沒辦法回台灣對保，我記得我有跟原告提說貸款不方便，原告就說她的部分先登記給被告，由被告去申請貸款，所以後來移轉登記時我才會將系爭不動產移轉登記予被告和劉櫻櫻名下，由被告出面當主債務人，劉櫻櫻做連帶保證人，那時我也有跟被告提說用她的名義去聲請貸款較好做，因為她那時在地政事務所工作，工作比較穩定等語（參同卷第152至154頁反面、第159頁反面至160頁），可知證人蔡淑敏雖亦提及係由原告及劉櫻櫻出面承買，惟系爭不動產會登記予被告，是因為該時涉及到原告無法配合向銀行貸款一事，故在告知原告並經原告同意情形下所為，並非如原告所述是被告違背委任契約擅自為之，此部分與原告主張即不相同。是綜合2位證人所述，原告前述主張系爭不動產其為買受人一節，雖與證人所述相符，惟就系爭不動產移轉登記予被告之原因，則不相符。

⑶另就原告主張系爭不動產應有部分1/2會登記在劉櫻櫻名下，係其與劉櫻櫻成立借名登記之契約一節，卻據劉櫻櫻否認，依其具結所證：系爭不動產於簽立私契時我有在場，名字就是我簽的。買系爭不動產是我母親劉蔡錦繡的意思，是母親叫我去處理的，當時母親有說系爭不動產要借名登記在我們3姐妹即原告、被告及我名下，但因為考慮到系爭不動產曾為被告前婆婆盧吳金雀所有，為了保護被告，所以簽私契時，沒有寫被告的名字，只有寫我和原告的名字；在簽公契時，因為原告沒有身分證，而我先生又反對我出名辦理貸款，所以才會拜託被告出面貸款，這件事情原告應該知道，原告知道為何私契只有她和我的名字的原因，也知道系爭不動產是母親說要3姐妹一人一份，每人1/3這件事。原告沒有向我提議說系爭不動產由她來買，然後將應有部分1/2借名登記在我名下這件事，說要買系爭不動產的是我母親，她說要先登記給3個女兒，等她走了之後3人再去分等語（參本院訴字卷一第155頁正反面、訴字卷三第141至142頁）。是自劉櫻櫻所述，其根本否認系爭不動產會登記在其名下係基於其與原告間之借名登記契約，反證稱係基於其與母親劉蔡錦繡之借名登記契約，而其所述系爭不動產會移轉登記於其與被告名下之原因，則與前引證人蔡淑敏所證相同；再參諸證人劉蔡錦繡之證言：系爭不動產是我要出資購買，我委託劉櫻櫻去處理，本意是說之後要留給3個女兒，我想說我老了就不要登記我的名字，就先登記在3個女兒名下，現在我先使用，之後不在了再給我的3個女兒去分。但系爭不動產之前是被告公婆所有，被告不想要出面登記，說要用原告和劉櫻櫻的名字去登記，但因為原告沒有戶籍和身分證，人又在美國，不能辦貸款，被告在地政工作辦貸款比較方便，所以才用被告的名字登記，一開始只有登記在劉櫻櫻和被告名下這件事我知道，現在系爭不動產登記3人一人一份也是我當初的意思等語（參本院訴字卷二第4頁反面至第6頁、訴字卷三第148頁），亦與前引劉櫻櫻之證述大致相同，均證稱系爭不動產係以劉蔡錦繡為實際買受人，本意係欲留給3個女兒而借名登記在3女兒名下等情。是劉櫻櫻及劉蔡錦繡所證情節即與原告主張顯然不符，反與被告之抗辯相符。

⑷綜合上開證人之證詞，雖依簡坤讚及蔡淑敏所言，原告以系爭不動產買受人身分表現於外，惟所謂借名登記，本即是表現在外的情況與實際情況會有出入，而對於原告是否為實際買受人，簡坤讚稱：當初來簽約的是大姐（即劉櫻櫻），至於她們是誰要買，真的我就…等語（參本院訴字卷一第113頁反面）、蔡淑敏亦證稱：簽約的時候我們會問買方是誰，他們就拿資料出來，我們以這個去登記，而實際上買方是誰，錢是誰付的，我們不清楚等語（參同卷第154頁反面）。故不論為簡坤讚或蔡淑敏，均只能證述其等所認知之表現在外情況，甚至就系爭不動產登記之緣由，即使就蔡淑敏之證述亦已與原告所主張不同，如前所述，更遑論就系爭不動產之實際買受緣由及是否有借名登記、其借名登記之兩造究為何及借名登記之內容，原告所主張亦與證人劉櫻櫻及劉蔡錦繡之證述不同，後二者之證述則係與被告抗辯較相符，以此觀之，原告前述其為系爭不動產之實際買受人、就買賣契後續處理係委託被告處理、就不動產登記部分係借用劉櫻櫻名義登記之主張，均未能提出明確之證據供本院採信，原告主張是否為真，已非無疑，反以被告抗辯之詞較為可採。

⒉原告主張系爭不動產之買賣為其所出資一節：原告主張其為系爭不動產實際買受人及所有人之另一論據，即系爭不動產之資金由其所出資等語。惟查：

⑴依系爭私契之約定，系爭不動產之買賣價金為257萬元，約定付款方式為第一期款37萬元、第二期款70萬元、尾款150萬元；而其價金交付方式，其中第一期款係由被告於98年3月11日自其玉山銀行帳戶提領10萬元，另劉櫻櫻則於同日匯款27萬元至系爭履約保證專戶而支付之；第二期款70萬元，則係98年3月17日自劉櫻櫻萬泰銀行帳戶轉帳至系爭履約保證專戶；尾款則係由被告於98年4月7日向臺灣銀行借款150萬元，並於同日匯款至黃王淑燕帳戶等情，業據兩造不爭執如前。

⑵而觀上開兩造不爭執之系爭不動產買賣價金給付方式，再對照原告所稱其所提供系爭不動產買賣價金之出資方式，無論是起訴時所稱之自父親劉建堯處取回劉建堯對其之借款210萬元，交予被告由其處理等語（參本院訴字卷一第7頁），後稱之係自劉建堯及劉蔡錦繡之帳戶匯款一節，嗣又稱係由劉蔡錦繡及劉政輝自台新銀行提領等語（參同卷第107頁正反面），最後則稱是因為劉建堯對原告有約346萬元之債務，故原告要求劉建堯支付系爭不動產之買賣價金，以此所謂「縮短給付」之方式作為原告購買系爭不動產之出資等語（參本院訴字卷二第146頁反面至148頁、訴字卷三第76頁），均不相符。即使是最後所稱之縮短給付，除其對於所謂債務無法盡舉證之責供本院採信外（見下述），亦無法提出劉建堯所謂縮短給付方式是提供在上述兩造不爭執之價金給付方式中之哪一筆資金，而原告亦沒有確認劉建堯是否確以其所謂縮短給付方式支付系爭買賣價金（參本院訴字卷二第148頁），甚依原告訴訟代理人所述，在嗣後兩造開家庭會議時原告亦發現系爭不動產價金並非依其所稱縮短給付方式為之（參本院訴字卷三第73頁），更遑論原告所述上開資金提供方式，本身即前後不一。依上所述，原告對於系爭不動產買賣是否確有出資，其出資方式及資金來源，其陳述已顯有矛盾，顯難憑採。

⑶原告雖稱劉建堯曾經欠原告錢，故其要求劉建堯將所積欠款項作為系爭不動產價金而支付，甚稱系爭萬泰帳戶內之金錢來源即是來自劉建堯等語（參本院訴字卷二第148頁反面），並提出其所稱之父親與其借貸之明細（參本院訴字卷二第23至24頁、第134至135頁），及原告與父親間對話之譯文（參本院訴字卷三第83至90頁）在卷為證，而被告固不否認系爭萬泰銀行帳戶為母親劉蔡錦繡在使用，惟否認系爭帳戶之金錢來源係原告所出。經查：

①原告所稱其對父親劉建堯之借貸債權，不論是首次所提（參本院訴字卷二第23至24頁）之如受父母拜託資助弟妹生活費用、醫藥費、學費、資助父母生活費、旅遊費用等內容，或是嗣後所提之如原告借名登記於他人名下之不動產出售後，交付部分金額予父母者、與其夫和解，交付部分和解金予父母者、自己或委由其子匯款美金等內容（參同卷第134至135頁）），除多未提出金流之證據外，縱認原告有支付上開金錢，亦無從看出其原因關係究係基於兩造借貸之合意，抑或是贈與、又或者是原告對其父母盡扶養義務所支付。原告雖又提出其與父親間對話之譯文，欲作為其有出資之證明，然觀諸該譯文，一開始原告詢問劉建堯系爭不動產是否為其要求劉建堯還她錢讓其購買，然劉建堯卻提及其他房屋（參本院訴字卷三第84頁），而原告甚進一步要求劉建堯，稱「只要你承認你當時答應要還我錢，讓我買那間房子…」、「我要你承認那時候你拿300萬，盧家這間房子那時你答應要還我錢讓我買…」等語（參同卷第84頁反面至85頁），惟劉建堯均無明確應答（參同上頁），是自上開譯文觀之，實無從證明系爭不動產資金係如原告所述自父親劉建堯對其之借貸債務所來，亦無從認定劉建堯有承認原告所述前揭各筆借貸債務，以及劉建堯承諾及確有以償還上開債務之方式來支付系爭不動產價金，更遑論原告所謂劉建堯還錢讓其購買系爭不動產之主張，仍是無法與前述兩造不爭執之系爭不動產價金交付方式相吻合。

②而系爭不動產之買賣價金來源，依前引兩造不爭執之交付方式，大可分為兩部分，一為劉櫻櫻，一為被告。劉櫻櫻之交付部分中最大宗為系爭萬泰帳戶之70萬元匯款，而依劉櫻櫻到庭所證：系爭萬泰帳戶係母親劉蔡錦繡借我的名字開戶，帳戶往來都是劉蔡錦繡在處理，裡面金錢來源為其母親所有，這是在金融風暴後，我跟我大弟劉政雄就把存摺的錢整理處來，由媽媽管，爸也是這麼希望的。被告向銀行貸款150萬元是我跟她去的，貸款是被告在繳納。系爭不動產當初賣給我們時，裝潢的錢就是媽媽出的，是她從萬泰銀行解約，做為購買系爭不動產及房子整修用，好像是一筆100萬，一筆125萬；97年11月19日電匯之2,253,000元即是母親的錢，由媽媽匯至系爭萬泰帳戶，母親跟我說要買房子，有這一筆錢；如訴字卷二第181頁的資料，是我本人簽的，是原告整理後個別拿給我們簽，資料上與系爭不動產有關的3筆錢，都是媽媽的錢，媽媽說是她的棺材本，所以才會叫被告出貸款的錢等語（參本院訴字卷一第156頁正反面、第158頁反面、訴字卷三第141至143頁），核與劉蔡錦繡到庭證述：我當初是拿約2、300萬元存入劉櫻櫻的戶頭去處理買賣這件事等語（參本院訴字卷二第7頁正反面）、系爭萬泰帳戶往來明細（參本院訴字卷一第122頁）、定存單連動債總表（本院訴字卷二第180 頁）、經兩造及劉櫻櫻、劉蔡錦繡均簽名其上之表單暨協議書內容（參本院訴字卷二第181頁）互核相符，可認被告抗辯稱購買系爭不動產之主要資金來源係劉蔡錦繡，而非原告一情尚屬可信。原告僅空言稱系爭萬泰帳戶為劉建堯借名登記在劉櫻櫻名下（參本院訴字卷三第73頁），卻未能明確舉證支持其此部分主張及推翻前揭證言及證據，顯不足採。至就尾款150萬元部分，係由被告出名借貸，且系爭貸款之利息亦由被告支付一情，亦據被告提出其扣息帳戶在卷為證（本院訴字卷二第39至55頁），自可認此部分之資金係由被告負擔，而亦與原告無涉。故依上述，系爭不動產之買賣資金，原告無從證明其由其所支付。

⒊依上所述，原告主張其為系爭不動產之實際買受人，委託被告代為處理後續買賣事宜，惟被告卻違反兩造間委託契約而擅自將系爭不動產應有部分1/2移轉登記於己一節，原告均未能舉證以證其說，亦與證人及卷內證據所示不相符，其主張無從採信；反係被告抗辯稱系爭不動產為其母親劉蔡錦繡為實際買受人，當初係借名登記於被告及劉櫻櫻名下一節，較為可信，故原告先位請求被告應將系爭不動產應有部分1/3移轉登記於其名下，即屬無理由，應予駁回。

㈡備位之訴部分：原告備位部分主張其為系爭不動產之共有人，兩造間就系爭不動產並無分管契約，被告亦未得其同意，即擅自使用系爭不動產，有違共有人之權利，請求被告自系爭不動產遷讓部分，惟據被告否認，並以前詞置辯，經查：

⒈系爭不動產於101年10月8日以贈與為原因，分別由被告及劉櫻櫻將其應有部分1/6移轉登記予原告，目前兩造及劉櫻櫻之應有部分各1/3一節，業據兩造所不爭執。而系爭不動產之真正所有人，雖據原告主張為其實質出資買受，然其未能舉證以實其說，反可認其資金來源為劉蔡錦繡及被告之貸款，且係依循劉蔡錦繡之意，由原告及劉櫻櫻出名購買，嗣再借名登記於被告及劉櫻櫻名下，故可認系爭不動產之實質所有人為劉蔡錦繡等情，業據本院認定如前。

⒉系爭不動產嗣後會再由被告及劉櫻櫻各以贈與為原因，移轉應有部分1/6，共計1/3予原告之緣由，雖據原告主張係基於其與被告及劉櫻櫻間委任契約之移轉，惟被告及劉櫻櫻業已否認原告與被告及原告與劉櫻櫻間有如原告所主張之委任契約存在，原告亦未能舉證證明一節，如前所述。況若依原告主張之委任契約內容，則應係最終由原告及劉櫻櫻各登記應有部分1/2（在維持原告與劉櫻櫻仍有借名登記情形之下），又或者為原告為全部登記名義人（在原告亦終止其與劉櫻櫻間借名登記情形下），然被告及劉櫻櫻卻係各移轉登記1/6，共計1/3予原告，而為目前3姐妹各登記系爭不動產應有部分1/3之情形。再觀劉蔡錦繡到庭所證：當初買系爭不動產本意就是以後要留給3個女兒，所以不要登記我的名字，要登記3個女兒的名字，但因為系爭不動產是被告公婆，被告不想出名登記，說要以原告和劉櫻櫻櫻名字登記，後來又因為貸款的問題，才用被告的名字登記，現在登記給兩造及劉櫻櫻3姐妹各1/3，也就是依我當初的意思。但我說要送給3姐妹，是要在我和我先生及我二兒子劉家銘過世後，因為會買這間房子也是想說以後我老了走不動了，沒辦法爬樓梯時，要搬過去住在系爭不動產1樓，所以我在世時仍要使用，雖然我二兒子已過世，但我和我先生都還在，原告就想要霸佔財產…。現在房子是被告在使用，是有經過我同意的，因為我買了之後有住2、3個月，但因為我先生行動不方便，而被告之前住的○街10號2樓（地址內詳）那邊的樓梯比較寬，系爭不動產的樓梯間比較窄、也比較難爬，我先生也比較想要住10號那間，所以和被告換屋，我和我先生一起住10號那邊；系爭不動產的1樓還需要改建才能讓我們住，但現在還沒有改建，因為現在那邊1樓用來作為照顧別人小孩的場所，要留空間給小朋友，所以也還沒有要改建；我會過去和被告一起在那邊幫忙照顧別人的小孩，賺取費用等語（參本院訴字卷二第4至7頁、訴字卷三第148頁至第150頁），與劉櫻櫻證稱：（問：房子各1/3，是馬上給妳們各1/3嗎？）我先生當時擬稿時，是協議說「當母親及弟弟他們走了之後，這個房子3兄妹（按：應為3姐妹之口誤）才能平分」，但是原告現在就吵著要將房子賣掉…。爸媽也有住過，但爸爸住得不習慣，若是10號2樓，衛浴設備、廚房都在同一層，但系爭不動產不是，所以媽媽是說等以後真的走不動再過去住等語（參本院訴字卷一第158頁反面、訴字卷三第144頁），可知被告及劉櫻櫻會各移轉系爭不動產應有部分1/6、共計1/3予原告，係基於前劉蔡錦繡要將系爭不動產預留給3個女兒，而先借名登記各1/3予兩造及劉櫻櫻名下之意，即各基於其等與劉蔡錦繡間之借名登記契約，並非真正將系爭不動產所有權移轉予原告，而仍由劉蔡錦繡為系爭不動產全部之真正所有權人。既然劉蔡錦繡為系爭不動產之真正所有人，而兩造為出名人，就系爭不動產如何管理使用，自應視劉蔡錦繡之意思，而無從單純依共有之關係處理。而劉蔡錦繡同意系爭不動產目前由被告所使用，已如前述，是原告備位之訴請求被告自系爭不動產遷出，尚屬無據。

⒊原告雖又主張包含兩造、劉蔡錦繡、劉建堯、劉櫻櫻等人均簽名其上、於98年7月12日所簽立之協議，可看出原告同意被告居住使用系爭不動產的前提在於被告要與父母同住並照顧父母，若父母不願居住系爭不動產而搬出，則被告亦無居住使用系爭不動產之理由等語。惟觀諸上開協議之內容：「（一）父母部分：1.父母與被告居住於系爭不動產，被告負責照顧父母、劉家銘一切生活起居以及每月支付父母3千元生活費。（三）假告劉政輝及被告沒有履行照顧父母及劉家銘一切責任（生活）約定，劉政輝及被告願意無條件提供前揭10號2樓房屋及系爭不動產由監督人即原告及劉政雄作法律處分」等語（本院訴字卷二第181頁），上開就父母與被告共同居住系爭不動產等語，對照劉蔡錦繡稱購買系爭不動產後其仍有居住其中2、3個月，嗣後才搬回10號2樓房屋一節，可認僅係就當時狀態之陳述，無法看出「原告同意被告居住使用系爭不動產之前提在於被告要與父母同住」之意，況系爭不動產之真正所有權人為劉蔡錦繡，其自可決定系爭不動產要如何使用居住，如前所述。又雖系爭協議（三）有稱若被告沒有履行照顧父母責任，要提供系爭不動產由監督人作法律處分，然據前引劉蔡錦繡到庭證述，均稱會搬回10號2樓房屋主要係劉建堯不習慣，故其搬回一同照顧，而亦同意系爭不動產1樓作為被告照顧他人小孩以賺取費用，其也會一同過去幫忙等語，並未見劉蔡錦繡有何表示被告未盡生活照顧責任之質疑，再參酌證人劉櫻櫻所證：父親主要是由被告在照顧，因為她住得比較近，所以打掃或爸爸喜歡吃什麼東西、或媽媽出去玩的話，被告會買去給他吃；因為爸爸的腳不太方便，有請看護一個星期兩天陪他去公園運動；我沒有聽我母親說過覺得被告沒有好好照顧她們的話，鄰居也都誇讚說我媽媽非常有福氣，說小兒子、小女兒都非常孝順等語（參本院訴字卷三第145、146頁），是難認被告有所謂未履行照顧父母責任之情，原告自難僅以被告未與父母同住，即作為要求被告搬遷之理由。

⒋是依前述，原告備位主張被告擅自居住使用系爭不動產侵害共有人之權益，請求被告搬遷及禁止繼續占有，亦屬無據。

五、綜上所述，原告先位主張被告違反兩造間之委任契約，擅將系爭不動產應有部分1/2移轉登記於己，故請求被告將系爭不動產應有部分1/3移轉登記予原告；備位主張被告擅自使用系爭不動產，侵害其基於系爭不動產共有人之權利，故請求被告將系爭不動產返還予全體共有人，禁止繼續為占有行為，均屬無理由，應予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。