臺灣高雄地方法院 - 105年度建字第106號（給付工程款）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第106號原　　　告　丰普設計工程有限公司法定代理人　林秀玟訴訟代理人　柯尊仁律師陳妙泉律師被　　　告　劉泓毅訴訟代理人　徐仲志律師複　代理人　陳宗賢律師賴建宏律師許琬婷上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：原告於民國103 年1 月13日向被告承攬「竹田鄉新田段建築新建工程」（下稱系爭工程），雙方約定由原告在被告所有之屏東縣○○鄉○○段○0000○0000地號土地（以下合稱系爭土地）上，興建1 層樓之溫室、資材室各1 棟，分別供作廟宇、廁所使用（以下依序稱A 棟、B 棟，合稱系爭建物），工程總價為新台幣（下同）1,420 萬元，工期分兩階段計算，其中第一期自103 年1 月13日起至同年6 月30日止，第二期則自取得使用執照後、銀行貸款核准撥款之日起算80個日曆天。被告應於取得使用執照後、第二期開工前，付清累計達80 %之工程款1,136 萬元，於第一、二期工程全部完成，經驗收合格，且無待解決事項後，付清全部工程款（下稱系爭契約）。原告已依約完成第一期工程（含A 棟1 樓門廳橫樑、柱加強基礎及B 棟，見本院卷㈢第78頁），並於103 年8 月28日獲主管機關就系爭建物核發使用執照，於同年9 月1 日將使用執照交付被告收訖，是於扣除被告已給付之工程款650 萬元後，被告依系爭契約第6 條第10款約定，尚應給付原告工程款486 萬元（即11,360,000-6,500,000=4,860,000），詎被告拒不付款，迭經催告亦無結果，依系爭契約第13條第3 項約定，兩造因履約所生爭議，以台灣高雄地方法院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第7 頁背面），為此爰依系爭契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告486 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：原告所提出之第一期工程有如附表所示瑕疵（以下合稱系爭瑕疵，見本院卷㈤第25至26頁），且原告用以施作A 棟之混凝土強度不符系爭契約約定，致A 棟結構體安全有虞，係屬重大瑕疵，而有債務不履行情事，被告依民法第264 條規定，自得主張同時履行抗辯，拒絕給付工程款（見本院卷㈤第26至27頁）。如經審理認為被告仍負有付款義務，則原告已完成之工程至多僅佔全部工程57% ，原告卻要求被告按工程總價80% 付款，顯然無據，況且系爭工程仍有系爭瑕疵亟待修補，原告卻拒不修補，被告即受有相當於額外支出修補費用809 萬元之損害（見附表編號1 ），並執前開損害賠償債權，與原告之本件請求互為抵銷，抵銷後被告已無庸給付原告任何款項（見本院卷㈣第162 頁，卷㈤第31頁）等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠本院為兩造合意約定之管轄法院。㈡系爭土地為被告單獨所有。㈢原告於103 年1 月13日向被告承攬系爭工程，雙方簽立系爭契約，並約定在系爭土地上興建系爭建物，工程總價為1,420 萬元，分兩階段施工，其中第一期工程自103 年1 月13日起至同年6 月30日止，第二期工程則自取得使用執照後、銀行貸款核准撥款之日起算80個日曆天。㈣系爭契約約定原告應就系爭建物取得使用執照，系爭建物含A 、B 兩棟，A 棟預定供作廟宇（即九天宮）使用，B 棟預定供作廁所使用，B 棟用以輔助A 棟之功能，乃A 棟之從物。㈤系爭契約第7 條第10款前段約定：使用執照取得且第二期工程開工前，被告應給付原告之工程款累計應達約定總價之80% （見本院卷㈠第6 頁），亦即累計應付款達1,136 萬元。㈥系爭工程於施工期間曾辦理1 次變更設計，就其施工成果針對未變更部分，按原設計圖說（下稱原設計圖，見本院卷㈠第90頁）；針對變更部分，按第一次變更設計後圖說（下稱變更後設計圖，見本院卷㈠第127 至133 頁）提出竣工圖，申領使用執照。㈦系爭工程於103 年8 月28日獲主管機關核發使用執照（按：就系爭建物核發1 個使用執照），原告已於同年9 月1 日將使用執照交付被告。㈧依系爭工程之基礎結構平面圖備註欄第2 點記載，系爭工程結構體所使用之材料強度為混凝土28天齡期280kgf/c㎡，打底混凝土所使用之材料強度為28天齡期140kgf/c㎡（見本院卷㈢第60頁）。㈨依原設計圖及變更後設計圖顯示，A 棟屋頂完成後，其上設置之屋頂飛簷外展長度為180 公分。㈩依變更後設計圖顯示A、B 棟之間距為320 公分。 系爭土地上A 、B 棟間的空地有水溝（明溝）存在。 被告就系爭工程已給付原告工程款650 萬元。 原告應被告要求於103 年10月23日提出第一期工程估驗單，並於估驗單「雙方共識」欄第2 點記載：「簽約後口頭約定：一期工程資金由乙方（按：指原告）協助甲方（按：指被告）度過資金困難期（甲方650 萬，乙方400 萬），待銀行建築貸款下放後，二期工程即可回歸正常付款，無須再延工程資金不足事宜」等語。 被告於103 年10月底，以自己為貸款人，持系爭土地及系爭建物為擔保品，向台灣土地銀行屏東潮州分行（下稱土銀潮州分行）貸款，獲該行撥款900 萬元入被告帳戶（其中以2343地號土地擔保借款之金額為480 萬元，見本院卷㈢第40頁）。 系爭契約現仍在有效存續中，未經雙方終止或解除（見本院卷㈢第24頁）。 兩造於系爭工程施工、申請使用執照期間有下列作為： ⒈原告就系爭工程需用混凝土係由訴外人豐東實業股份有限公司（下稱豐東公司）、炳廣工程企業有限公司（下稱炳廣公司）供料。 ⒉雙方曾有LINE往來對話。 ⒊系爭工程放樣期間，被告曾於103 年1 月20日持羅盤到工地現場，原告之工人有依被告所持羅盤指示之方位拉線。 ⒋被告曾於103 年1 月26日親到工地主持安地基儀式。 ⒌竣工報告書「申請人簽名欄」係由原告之法定代理人林秀玟在其上簽署「劉泓毅」之簽名，並在蓋用其所保管之「劉泓毅」印章印文。四、本件爭點：㈠原告已提出之給付有無系爭瑕疵存在？被告所為同時履行抗辯是否可採？㈡原告現階段得請求工程款若干？被告所為抵銷抗辯是否可採？茲將本院判斷分述如下：㈠原告已提出之給付有無系爭瑕庛存在？被告所為同時履行抗辯是否可採？ ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段定有明文。次按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用。最高法院分別著有89年度台上字第412 號、94年度台上字第93號判決揭示上開意旨足參。 ⒉被告辯稱：原告已提出之給付有系爭瑕疵。原告固不否認A 棟實際方位與變更後設計圖所示方位有些微偏差，亦不否認A 棟1 樓地板外觀與變更後設計圖呈現全部鋪設混凝土，且中間高、兩邊低，及其間高程差等節均有未合，惟否認已完成之A 棟結構體有混凝土強度不足，危及使用安全之瑕疵，並主張：高雄市土木技師公會委由台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS 公司）進行A 棟結構體混凝土採樣，其採樣方法不符國家標準CNS1238 規範（下稱CNS1238 規範），致檢測結果偏離真實，自不能據此推認A 棟有附表編號1 所示瑕疵；又附表編號2 至4 所示A 棟外觀均依被告指示施作，未有瑕疵等語。 ⒊經查： (A)就附表編號1部分： ⑴A 棟結構體之設計強度為280kgf/c㎡之事實，業據證人即負責系爭建物設計及結構計算簽證之陳嘉晉建築師證述明確（見本院卷㈢第85、88頁），並有系爭建物壹層基礎結構平面圖附註欄第2 點記載「本工程材料強度：混凝土28天抗壓強度fc'=280 kg/c㎡（結構體）…」；屋頂層結構平面圖「一般說明欄」第16點記載「混凝土28天齡期抗壓強度fc'=280 kg/c㎡」等語為憑（見本院卷㈠第93、117 、94頁），證人陳嘉晉建築師復證稱：「…當時林秀玟告訴我要興建的房子名義上雖是溫室，但會有第二期改建工程，改建後的房屋有可能供作寺廟使用」、「…我針對此案和專業技師、結構技師討論，並經計算後，…鑑於寺廟在樑柱跨度、廳堂空間的要求較一般房屋為大，故根據其所需跨度及空間大小做計算，且寺廟將來是供公眾使用，考慮其安全性，所需強度也可能比較高」、「…當時設計屋頂要使用強度為280kgf/c㎡之混凝土係因混凝土強度高，需用之混凝土重量就會減輕，…A 棟房屋將來如供寺廟使用，其樑柱跨度比較大，屋頂上可預見還會再裝置硫璃瓦等裝飾，重量會很重，故有必要以高強度混凝土來減輕屋頂重量」等語綦詳（見本院卷㈢第80、81頁），應認實在。又系爭建物在地梁、地板、牆、柱、樑等部位均應使用強度280kgf/c㎡混凝土，僅A 棟剖面圖在地基基礎另標示混凝土強度為210kgf/c㎡（見本院卷㈠第91頁），乃因陳嘉晉建築師採用該強度計算後為可行，故於圖面另為註明，惟該計算結果，係以遵照圖說所載鋼筋數量施作為前提，亦有陳嘉晉建築師106 年4 月17日函附結構計算書在卷可稽（見本院卷㈢第154 、155 至200 頁），足見A 棟除地基基礎可容許使用強度210kgf/c㎡混凝土外，其餘結構均應使用強度280kgf/c㎡混凝土，否則即難謂合乎債之本旨。 ⑵本件經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定A 棟結構體之混凝土強度，由該公會委託SGS 公司派員分別在樑、柱、牆、地坪等處鑽心採樣，依序採取3 個、3 個、4 個、3 個，共13個樣本（以下合稱系爭樣本）施以抗壓強度試驗，檢測結果顯示「樑」的樣本平均值為287kgf/c㎡（即[271+342+249] ÷3=287.33，小數點以下四捨五入，下同）、「柱」的樣本平均值為229kgf/c㎡（即[ 164+249 +275] ÷3 =229.33 ）、「牆」的樣本平均值為231kgf/c㎡（即 [ 184+239+214+287]÷4 =231）、「地坪」的樣本平均值為266kgf/c㎡（即[ 275+261+263]÷3=266.33），有SGS 公司試驗報告及混凝土鑽心取樣抗壓試驗成果表為憑（見外放高雄土木技師公會鑑定報告書，下稱甲鑑定報告第49至50、48頁），可見僅「樑」所使用之混凝土強度合乎設計圖說要求，其餘柱、牆、地坪所使用之混凝土強度均與設計圖不合，被告辯稱原告使用之混凝土強度不符約定，有不完全給付情事，核與前開證據相符，係屬可採。 ⑶原告固主張：SGS 公司鑽心取樣未遵循CNS1238 規範，致系爭樣本中「柱」、「牆」各有1 個樣本（鑽孔編號為「柱1 」、「牆1 」，見甲鑑定報告第48頁）因厚度不足，致抗壓強度試驗成果偏低，欠缺可信度，應予剔除。又依結構混凝土施工規範第18.5.5條規定之鑽心試體合格標準為「同組試體之平均強度不低於規定強度之85% ，且任一試體之強度不低於規定強度之75% 」，是經採計其餘11個樣本之試驗平均值已達前開合格標準，自難謂有瑕疵云云，並提出CNS1238 規範、SGS 公司試驗報告「試體尺寸」欄所載數據，及結構混凝土施工規範為憑（見甲鑑定報告第59至70、49至50頁，本院卷㈡第127 頁）。惟： ①據證人即SGS 公司承辦人江維宸證稱：「…我們是依照CNS1238 規範所定標準，來決定鑽取樣本的大小（直徑大小），…也就是直徑至少要有94釐米，除非因礙於現場鋼筋間距影響（鋼筋太密），才會將採取樣本的直徑縮小，…所採取的樣本拿到實驗室蓋平或磨平後的厚度，至少要達到直徑1 ：1 等比例…」、「依試驗報告記載，柱及牆的試體直徑均不到94釐米，但上開試體蓋平或磨平後的厚度都有超過長徑比1 ：1 的要求，並沒有不適於進行抗壓強度試驗的情形」、「檢測數據會依照CNS1238 規範的相關規定及所定修正係數，按試體長徑比去修正試驗數據」、「本件試體符合…在採樣有實際困難的情況下，所採取試體長度至少為直徑2 倍的規定」等語（見本院卷㈢第135 、136 、137 、138 頁），參諸CNS1238 規範第7.1 條a 款、b 款前段規定：抗壓強度試驗用之鑽心試體直徑至少為94釐米，或至少為粗粒料標稱最大粒徑的2 倍，二者取大值；如果因構件尺度限制或鋼筋淨間距限制，而無法獲得最小長徑比（L/D ）1.0 的鑽心試體時，鑽心試體直徑可不依至少為94釐米的規定（見甲鑑定報告第64頁），及同規範第7.9 條規定，以各試體之平均直徑所得之斷面積計算各試體之抗壓強度，若試體長徑比（L/D ）在1.75以下時，利用表1 強度修正因子乘以抗壓強度修正之（見甲鑑定報告第65頁正反面）等語，可知混凝土抗壓強度試驗用之鑽心試體並不限於使用直徑達94釐米之試體，且系爭樣本抗壓強度試驗結果，已依CNS1238 規範所定係數調整之，要無違反前揭規範所定作業程序，或檢測數據欠缺可信性情事。 ②原告主張：其於103 年4 月8 日、103 年6 月26日分別就A 棟地樑及牆、牆、樑進行灌漿作業時，已將養護28天齡期、29天齡期之混凝土試體送驗，檢測結果顯示各該試體之抗壓強度均達系爭契約約定強度280kgf/c㎡以上，已合乎債之本旨等情，固提出訴外人立勝檢驗科技有限公司（下稱立勝公司）屏東工程材料檢驗所檢測報告為憑（見本院卷㈤第63至64頁），惟被告就上開報告試體來源是否即系爭建物所用混凝土，仍迭有爭執。本院審酌前開立勝公司檢測報告係針對養護狀態下之混凝土試體所為試驗，該實驗室檢測所得數據已與現場實作有別；該報告所載試體養護期間，與豐東公司保證書所載系爭建物灌漿澆置日期103 年7 月18日亦有未合（見使用執照卷第12頁）；暨豐東公司出具之保證書僅擔保103 年7 月18日澆置之98立方公尺混凝土，強度在210kgf/c㎡以上（見使用執照卷第12頁），其保證強度亦與系爭契約約定除地坪基礎外，應達280kgf/c㎡乙節不符等一切情事，認僅憑前開立勝公司檢測報告尚難遽為有利原告之判斷，原告復未提出其他積極證據推翻SGS 公司實地鑽心取樣之試驗結果，其主張即難憑採。 ③再者，CNS1238 規範第3.5 條備考欄固規定：「工程計畫中如無適用之建築法規或契約等法律文件規定鑽心強度之要求時，指定試驗者應在工程規範中規定鑽心強度之允收準則。國內現行規範使用之允收準則為：3 個鑽心試體之平均強度在規定強度之85% 以上，而且沒有任何1 個鑽心試體之強度小於規定強度之75% 者，其所代表之混凝土在結構上是可接受的」等語（下稱系爭允收準則，見甲鑑定報告第62頁），然而兩造既於原設計圖及變更後設計圖均載明，系爭建物需用混凝土強度，除地坪基礎外，其餘均須達混凝土抗壓強度280kgf/c㎡，則原告提出之給付未達前揭標準，即不符債之本旨，再無適用系爭允收準則之餘地。況且系爭樣本中樑、柱、牆、地坪鑽心試體之平均強度，僅「樑」及「地坪」之平均強度達系爭契約約定強度之85% （即23 8kgf/c ㎡以上），其中「牆」部分縱經剔除原告有爭議之編號「牆1 」樣本檢測值，其平均強度亦僅226.5kgf /c ㎡（即[ 239+214]÷2=226.5 ，見甲鑑定報告第48頁），仍未達系爭契約約定強度之85% ，顯然不符系爭允收準則所定容許值，要難謂無瑕疵。 ④此外，系爭建物雖經原告提出竣工圖送主管機關審核後，發給使用執照，然而被告於主管機關辦理竣工勘驗時，因未獲通知而未到場，業經被告陳明：「我完全沒有接到通知，我沒有到場」等語在卷（見本院卷㈢第35頁），原告亦坦承竣工報告書申請人「劉泓毅」之簽章係由林秀玟代行（見不爭執事項⒌）等情明確，而主管機關辦理竣工驗收時，僅測量建築物之長、寬、高與圖說是否相符，不及於其他項目檢驗乙節，亦據證人即鑑定人陳以勒建築師證述至明（見本院卷㈤第12頁），並有證人陳嘉晉建築師證稱：「去現場看到建築物的鷹架已拆除，工區整理乾淨，就是已經做好，已經完工」、「會先確認完工，簽核竣工圖後，再送屏東縣政府報驗，縣政府再派人到工地勘驗，勘驗的時候我們事務所指派張雅睿小姐到場配合」等語為憑（見本院卷第86頁），再佐以系爭工程監造人陳嘉晉建築師及訴外人（即名義上承造人）青暉營造有限公司所提出之建築工程完工簽證表記載，其提出供主管機關審查（勘驗）之項目及內容，僅針對已完成之系爭建物外觀尺寸與變更後圖說一致而為簽證（見外放使用執照卷第5 頁），不及於系爭建物結構體混凝土強度之查驗等一切情事，足見前揭申報竣工及核發使用執照之流程，均僅就系爭建物為形式審查，自不能僅憑原告將竣工圖提送主管機關審照之外觀，遽謂被告已同意受領原告之瑕疵給付。至於被告在取得系爭建物使用執照後，以系爭建物向銀行擔保借款乙節（見不爭執事項），則屬被告融資方法之一，亦不能執此遽謂原告所為給付已合乎債之本旨。均附此敘明。 ⑷又系爭建物結構體因實際使用之混凝土材料強度不符設計圖說，且有低於設計圖說所載強度情事，致結構安全有虞，業據證人即鑑定人陳以勒建築師證稱：「由於本件的地上物（按：指系爭建物）依設計圖說是作溫室及資材室使用，性質上屬於農業設施，所要求的建築強度是最簡單、最低的，其結構載重及柱、樑、版、基礎的設計方法均與廟宇不同，不能把農業設施拿來做廟宇使用，更何況廟宇是供公眾使用，其強度要求高於農業設施，因此鑑定人沒有辦法針對本件地上物結構體的安全性背書，必須另由結構技師鑑定」、「因為本件地上物所施作的混凝土強度沒有完全依照設計圖來作，而且其強度低於設計強度，在此情形下就很難說其安全結構無虞，…我們（按：指鑑定人）並非現場監督施工之人，就沒有辦法說該地上物施作混凝土的過程是沒有問題的」等語明確（見本院卷㈤第12、13頁），而原告就已完成之A 棟結構體是否安全無虞，亦未提出其他積極證據以實其說（見本院卷㈤第73頁），原告主張系爭建物安全無虞云云，亦難憑採。 ⑸末查，原告主張被告在本件訴訟繫屬前，曾於103 年12月間自行就A 棟柱、牆鑽心取樣，其中在結構柱任意鑽孔達26孔等情，固經原告提出A 棟柱、牆舊孔痕照片為憑（見本院卷㈤第58頁），被告則坦承曾自行鑽孔9 處取樣檢測（見本院卷㈣第9 頁背面）。惟本件系爭樣本檢測結果並不受A 棟曾經被告自行鑽心取樣所影響，原告復未舉證證明A 棟結構體因被告任意鑽心取樣而陷於危險，自難執此遽謂A 棟結構體強度減損係可歸責於被告。 ⑹從而，原告已提出之系爭建物結構體有附表編號1 所示瑕疵，且安全性有虞，而有不完全給付情事，應堪認定。 (B)就附表編號2部分：兩造就A 棟實際坐落方位與變更後設計圖所示方位角度有4 度偏差之事實，並無爭執，復經本院囑託地政機關作成複丈測量成果圖（見本院卷第37、38頁），及高雄市建築師公會指派鑑定人核對上開測量結果與變更後設計圖、竣工圖所示方位後，確認無訛，有高雄市建築師公會鑑定報告為憑（下稱乙鑑定報告第6 頁）。但查： ⑴變更後設計圖上繪製之A 棟方位，係在A 棟結構體興築完成後，始按地上現況補繪，業據陳嘉晉建築師於106 年4 月17日、107 年3 月8 日分別函覆本院，謂：「本所於103 年6 月間受委任補辦變更設計時，其溫室與資材室概已興建至接近完成，遂依據當時已興建之建築物坐落位置，進行界樁第9 點、第1 點連線之地界線與溫室的相對距離量測」、「該案是先有建物，再有圖，…案主並無委任本事務所執行方位測量…圖樣中所載溫室（按：指A 棟）方位係依據當年施工廠商所聘測量班組，陳則賓先生提供之電子檔案套入…，本所申辦該案變更設計事務，係依據當時已興建完成之建築物現況，進行建管法規相關事項檢討的簡易量測，概以捲尺丈量…建物距地界最近之柱角距離（溫室西南角柱），並確認現況建物方位已興建成有偏角態樣…，地盤圖、配置圖等二圖樣之方位角度僅作為示意圖說，並無傾角度數之意思表示…」等語為憑（見本院卷㈢第154 頁背面，卷㈣第195 頁），足見變更後設計圖所載系爭建物方位，僅在說明其間之相對位置，更非供作興築A 、B 棟方位之依據，自難僅憑A 棟實際方位與變更後設計圖之圖面方位有4 度偏差，遽謂有瑕疵。 ⑵又原告主張：A 棟興築方位係依被告現場以羅盤指定之分金線（即建築物中軸線）位置定之，由被告帶羅盤到現場指出分金線兩端，工人依其指示方位拉線，在方位線兩端綁上鋼筋、在鋼筋上繫上紅繩作記號（見本院卷㈣第57頁）等情，業據被告自承：伊確有到場以羅盤確認向北方位，經工人按伊羅盤指示之方向、方位拉線，拉線後經伊核對位置無誤（見本院卷㈣第57頁），並有兩造不爭執形式上真正之LINE傳訊內容、照片為憑（見本院卷㈢第101 頁至103 頁），證人即系爭工程工頭蘇峰慶復證稱：「系爭工程未開挖以前，曾進行過兩次放樣，第一次是按照變更前的圖說放樣，放樣完成後有請兩造來確認方位，…但認為放樣位置與測量位置不一致，所以要求做第二次放樣，但因為當時開挖在即，所以我在還沒有拿到變更後設計圖之前，就先在基地進行較大範圍的開挖，而第二次放樣是由業主即被告親自到場指定基地位置的中心點，依該中心點往兩側平均展開」、「LINE所示照片內容和工地現場情形一樣」、「本件的建物方位是按被告在現場所指的中心點，往兩側拉出紅線來決定中心線」等語明確（見本院卷㈢第139 頁、卷㈣第165 頁），足認A 棟之興築方位係依被告指示辦理，原告並無不完全給付情事。 (C)就附表編號3部分： ⑴依變更後設計圖及竣工圖標示，A 棟西南角柱外牆距系爭土地毗鄰之同地段2344地號土地（下稱鄰地）地界線應有320 公分（見本院卷㈠第128 頁、卷㈣第72頁），惟實地測量A 棟西南角柱外牆與鄰地地界線間之距離為184.8 公分之事實，固有土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈣第37頁），然而變更後設計圖係在A 棟興築完成後，始按地上現況補繪製A 棟與鄰地界址之相對位置，已如前述，自不能僅憑實地距離與事後補繪之圖面距離不合，遽謂有瑕疵。 ⑵再者，兩造就A 棟屋頂完成後，其上設置之屋頂飛簷外展長度為180 公分乙節，均不爭執（見不爭執事項㈨），對照複丈成果圖顯示，A 棟西南角柱外牆與鄰地地界線相距184.8 公分（見本院卷㈣第37頁），應可推認A 棟屋頂裝設飛簷後，該飛簷投影範圍仍在系爭土地地界內，並未踰越鄰地界址。被告固辯稱：A 棟屋頂完成後，除須設置外展飛簷外，尚須在飛簷上加設硫璃瓦等裝飾物，仍有越界之虞（見本院卷㈣第59頁）云云，惟細繹系爭契約所附工程報價單明細（下稱系爭報價單），未見飛簷裝飾物或琉璃瓦等工項（見本院卷㈠第84至85頁），佐以兩造不爭執真正之系爭建物外觀3D圖顯示，系爭建物除在屋頂設置飛簷外，再無其他自飛簷往外延伸之裝飾物（見本院卷㈣第120 、102 頁）等情，足認被告前開辯解與系爭契約約定內容不符，為不足採。至於被告提出其他寺廟裝修後之屋頂範例圖樣（見本院卷㈣第90、91頁），則與原告依系爭契約應提出之給付內容無涉，亦非可採。 (D)就附表編號4部分： ⑴本院於106 年6 月23日履勘系爭建物中之A 棟1 樓內部，確有如附表編號4 所示外觀與變更後設計圖不一致情形，有勘驗筆錄、現況照片在卷可稽（見本院卷㈣第12頁，乙鑑定報告第101、103頁），應認真實。 ⑵原告主張：A 棟1 樓地板高程係依被告指示變更為前高後低之樣式，以象徵步步高昇云云，被告否認之。惟由證人蘇峰慶證稱：「設計圖的樣式是中間高、兩邊低沒錯，…將樓地板的高程拉平，使它成為前高後低，是為了拿到使用執照才這麼做」、「（問：你明知設計圖呈現的地板是中間高、旁邊低，卻仍作成前高後低？）…前高後低是我當時為了要好施工，這麼決定的，與圖說間的差異則透過最後收尾來處理，由於灌漿的高度有達30公分，因此事後可以透過打除地板的方式來呈現中間高、旁邊低」、「由於系爭工程在一期部分為了要領使用執照，做了得多假設工作，例如假牆、坡道等，這些假設工作在二期施工時都必須打除，因此1 樓樓地板高低差也是要等二期施工時，機器進到工地再一起打鑿處理」、「…至於乙鑑定報告提及樓地板前後高低差僅14至18公分一事，我認為這是灌漿產生的誤差，…以本件來說，…（設計圖所示）高低差距20公分，在工程收尾階段會透過黏貼地磚的方式，將高程差20公分拉出來」等語（見本院卷㈣第166 、167 、163 頁），可知原告為儘早取得使用執照，而便宜行事，未按圖施作A 棟1 樓地板，係有瑕疵。再佐以證人即鑑定人蔡智充建築師證稱：「…樓地板高低不平的問題…，如果只是在現有結構物上直接加作混凝土，由於日後容易龜裂，故不適宜以此方式修改，應該要全部打掉重做，…如果業主認為以補強方式為之是可接受的，那麼或許可以考慮以打除部分現有地板，補作植筋及混凝土的方式來補強，但此部分強度較弱…，如果是要達到契約要求的成果，那麼還是要打掉重做才能符合業主需求」等語（見本院卷㈤第17頁），可知A 棟1 樓地板高程不符圖說之瑕疵雖非不能修補，但考慮結構強度，仍須全部打部重做始合乎契約本旨至明，證人蘇峰慶證稱前開瑕疵僅須透過後續鑿除或黏貼地磚等方式加工，即可允收云云，為不足採。 ⑶原告另主張：A 棟1 樓地板後方依被告之指示，留有一處供安置神位、接地氣之用（下稱神明坑位），故未鋪設混凝土板等語。被告雖否認曾為上開指示，惟據證人蘇峰慶證述，施工期間經常在工地看見被告，並稱：「…本建物（按：指A 棟）是廟宇，一般來說都要留一個空間作接地氣使用，當初是被告親自打電話給我，告訴我要預留空間的尺寸，我是依業主（按：指被告）的要求這樣做」等語（見本院卷㈣第164 頁），暨林秀玟與被告間之LINE傳訊照片顯示，原告於辦理地梁灌漿作業期間，係以模版區隔出神明坑位後，再行灌漿（見本院卷㈢第104 頁編號21-2所示照片）等情，堪認原告係依被告指示施作神明坑位，要無瑕疵可言。 ⒋綜上，原告就系爭工程已提出給付部分，有如附表「法院審核結果」欄所示可歸責於己之瑕疵存在，係屬不完全給付，且該瑕疵係可透過重建柱、牆、地坪之方法補正之，依民法第227 條第1 項規定，被告自得依關於給付遲延之規定行使其權利，請求原告依債之本旨提出給付或賠償損害（參見民法第229 條、第231 條）。惟原告迄未補正或賠償被告因此所受相當於重建、修繕費用之損失，是依首揭規定及說明，被告在原告補正瑕疵或賠償損害以前，自得拒絕依系爭契約第7 條第10款約定，給付原告第二期工程開工前之其餘應付工程款，被告所為同時履行抗辯係屬可採。㈡原告現階段得請求工程款若干？被告所為抵銷抗辯是否可採？ ⒈依系爭契約第6 條約定系爭工程總價為1,420 萬元整，同契約第7 條第10款前段復約定：「使用執照取得，且第二期工程開工前，由甲方（按：指被告）給付乙方（按：指原告）工程價金總額累計至80% …」等語（見本院卷㈠第6 頁背面），亦即被告依前開約定，應於取得系爭建物使用執照後，給付原告工程款達1,136 萬元（即14,200,000×80%=11,360 ,000），而被告迄今僅給付原告工程款共650 萬元，尚有486 萬元未付之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），應認實在。 ⒉被告雖辯稱：兩造曾於103 年6 月18日協議，被告僅須就原告已提出之第一期工程支付850 萬元工程款，其餘工程款570 萬元（即14,200,000-8,500,000=5,700,000）則在第二期工程開工後，另行議定付款期程（見本院卷㈤第75頁）云云，原告則否認雙方有前揭協議存在。惟觀諸兩造不爭執真正之103 年10月23日估驗明細單「雙方共識」欄第2 點及「結論」欄，分別記載：「簽約後口頭約定：一期工程資金由乙方（按：指原告）協助甲方（按：指被告）度過資金困難期（甲方650 萬、乙方400 萬），待銀行建築貸款下放後，二期工程即可回歸正常付款，無須再挺工程資金不足事宜」、「一期工程請款金額經分析與評估後，應為920 萬元整，此金額較能反應出實際工程所需支出，及甲方應支付乙方之成本及利潤，乙方也不至於多收金錢，避免雙方權益受損」等語（見本院卷㈠第69頁背面），可知兩造雖於103 年10月23日合意在被告取得銀行貸款前，被告僅須就原告已提出之第一期工程支付價金650 萬元，然而針對被告所提出「減收第一期工程期款」之新要約，原告固曾表示願將被告應付一期工程款總額減為920 萬元，惟被告迄未承諾之，此由被告在本件審理中猶以：原告已提出之給付僅達全部工項之57% ，系爭建物結構體經換算工程價款僅值794 萬元（見本院卷㈤第29頁）等語置辯，觀之甚明，堪認兩造針對「減收第一期工程期款」始終未有合意，本於契約自由原則，被告在系爭契約第7 條第10款約定未經雙方同意變更前，仍應受其拘束，被告前開辯解為不可採。 ⒊惟系爭工程因原告已提出之給付有如附表編號1 、4 所示瑕疵，且經被告執為同時履行抗辯，已如前述，被告所為同時履行抗辯既有理由，即無再予審究其備位抗辯（抵銷抗辯）有無理由之必要，附此敘明。五、綜上所述，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付原告486 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告所為假執行之聲請，則因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 107 年 7 月 5 日工程法庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 7 月 5 日書記官林雯琪附表 ┌─┬─────────────┬─────────────┬──────────────────┬───┐ │編│ 瑕疵工項 │ 被告指摘內容 │ 鑑定結果 │法院審│ │號│ │ ├────────┬─────────┤核結果│ │ │ │ │ 有無瑕疵 │能否補正及所需金額│ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │1 │A 棟已完成之第一期工程結構│依系爭契約檢附之結構計算書│ 有瑕疵 │①強度與圖說不符部│有瑕疵│ │ │體混凝土強度不符設計圖說 │記載，系爭建物結構體需用混│（見外放高雄市土│ 分，須拆除後重建│ │ │ │ │凝土強度為280kgf/c㎡，惟原│木技師公會鑑定報│ 。 │ │ │ │ │告就基礎配筋部分，卻使用強│告書，即甲鑑定報│②施工費用（含拆除│ │ │ │ │度210kgf/c㎡之混凝土，且經│告第9 、49、50頁│ 運棄費）共809 萬│ │ │ │ │實際採樣檢測系爭建物結構體│） │ 元。 │ │ │ │ │混凝土，其平均強度亦不符「│ │（見外放社團法人高│ │ │ │ │混凝土施工規範」所定強度（│ │雄市建築師公會鑑定│ │ │ │ │見本院卷㈤第26頁、卷㈡第10│ │報告書，即乙鑑定報│ │ │ │ │9頁正反面）。 │ │告第7 至8 、116 頁│ │ │ │ │ │ │） │ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │2 │A 棟方位與圖號A2變更後設計│A 棟係供作廟宇主殿使用，其│大致相同，惟A 棟│無法補正，因A 棟主│非瑕疵│ │ │圖（見本院卷㈠第128 頁）所│坐落方位攸關風水堪輿，不容│方位有4 度偏差。│要結構已經建成，不│ │ │ │示方位不一致。 │偏差。 │（見乙鑑定報告第│建議拆除移動（見乙│ │ │ │ │ │6 頁） │鑑定報告第8 頁）。│ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │3 │A 棟之西南角柱外牆距地界線│A 棟係供作廟宇主殿使用，其│有瑕疵，經實測A │無法補正，因A 棟主│非瑕疵│ │ │之距離不足圖號A2變更後設計│屋頂四角設有飛簷，須預留足│棟西南角牆心距地│要結構已經建成，不│ │ │ │圖（見本院卷㈠第128 頁）所│夠空間，避免屋頂飛簷因房屋│界線257 公分。 │建議拆除移動（見乙│ │ │ │示320 公分。 │一角過於貼近鄰地地界，而有│（見乙鑑定報告第│鑑定報告第8 頁）。│ │ │ │ │逾越界址之虞。 │6 頁） │ │ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │4 │A 棟1 樓地板外觀與圖號2/A2│原告實際完成之A 棟1 樓地板│有瑕疵，A 棟1 樓│①樓地板高低差不足│除神明│ │ │、1/S1變更後設計圖顯示之外│整體呈前高後低，地板高低差│地板係呈前方低、│ 20公分，及超出設│坑位非│ │ │觀不符。 │僅14至18公分，且正後方有一│後方高，高低差為│ 計範圍抬高部分，│屬瑕疵│ │ │ │處未澆置混凝土板（即神明坑│14至18公分，且正│ 均可補正。 │外，其│ │ │ │位），與變更後設計圖所示外│後方有一處未澆置│②施工費用（含樓地│餘係有│ │ │ │觀為中間高、兩邊低，地板高│混凝土板（即神明│ 板高程修補、神明│瑕疵 │ │ │ │低差為20公分，且全面鋪設混│坑位，長寬為360c│ 坑位填補及拆除費│ │ │ │ │凝土板不合。 │m ×220cm ），土│ ）163,000 元。 │ │ │ │ │ │石直接裸露於外，│（見乙鑑定報告第8 │ │ │ │ │ │與變更後設計圖不│、106頁） │ │ │ │ │ │符。 │ │ │ │ │ │ │（見乙鑑定報告第│ │ │ │ │ │ │6 至7 頁） │ │ │ └─┴─────────────┴─────────────┴────────┴─────────┴───┘

臺灣高雄地方法院105年度建字第106號

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