臺灣高雄地方法院105年度建字第26號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第26號

原告

大興鋼鐵有限公司

法定代理人

羅秋冬

訴訟代理人

黃紹文律師

訴訟代理人

徐美玉律師

訴訟代理人

黃溫信律師

被告

開鼎建設有限公司

法定代理人

蔡家聲

被告

壬寶營造工程股份有限公司

法定代理人

陳美榮

共同訴訟代理人

鍾夢賢律師

共同訴訟代理人

黃俊嘉律師

上一人複代理人

陳秉宏律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年3月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告於102 年間承攬被告開鼎建設有限公司（下稱被告開鼎公司）位在高雄市○○區○○段000 地號即鼎金中街42巷（工程名稱：鼎金中街住宅新建大樓案）之基礎工程（下稱系爭基礎工程），合約總價新臺幣（下同）1,035 萬元，惟包含於系爭基礎工程中之地下室安全措施工程（下稱系爭地下室安全措施工程），則由原告另向被告壬寶營造工程股份有限公司（下稱被告壬寶公司）承攬；又被告開鼎公司復於系爭基礎工程施作期間，另追加施作導溝更改工項（追加工程款數額23萬8,095 元）。

㈡、嗣原告依約進場施作竣工、驗收完成後，經原告請求給付工程餘款後均遭拒，迄今被告開鼎公司、壬寶公司各積欠工程款111 萬6,291 元、73萬4,654 元。為此，爰依兩造間工程契約請求權及承攬法律關係，提起本件訴訟請求。

㈢、並聲明：

⒈被告開鼎公司應給付原告111 萬6,291 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉被告壬寶公司應給付原告73萬4,654 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：

㈠、被告開鼎公司部分：被告開鼎公司因未具備營建執照，遂與被告壬寶公司共同合作興建本件集合式建物，並由原告分別向被告開鼎公司、壬寶公司承攬前揭工程。又就系爭基礎工程部分，被告開鼎公司迄今固尚有工程款111 萬6,291 元尚未給付，然原告於102 年10月23日開始施作系爭基礎工程，並於102 年10月29日完成導溝工項後，欲續行後續連續壁工項時，始發現原告未依系爭基礎工程契約附則第5 條第1 款約定提出施工計畫書而有違善良管理人注意義務，又依該附則第5 條第2 款約定，原告負有就導溝施作進行放樣義務，然原告竟未依被告開鼎公司指示、建築師設計圖說所示界址施作，進而導致導溝放樣及施作位置錯誤，發生部分水溝占用基地位置情形，無法繼續後續施作，經重新進行導溝位置複測、檢討、確認及打除，遲至102 年12月13日始完工，因之，上開導溝更改工程既係肇因於原告放樣施作位置錯誤所致，則原告基於瑕疵修補義務進行導溝後續更改施作，自無就更改導溝工項請求給付追加工程款之理，故被告開鼎公司就此部分工程款顯有溢付情形，得請求原告返還。再者，因更改導溝而延誤工期共計37日，原告依約除應給付契約逾期違約金185 萬元外，因嚴重影響後續工程進行、整體建物完工期限，復造成被告開鼎公司無法如期交屋而遭客戶解約，因此受有退還客戶訂金款項167 萬元、重新委託代銷公司進行銷售而支出代銷費用61萬6,000 元之損害，被告開鼎公司自亦得請求原告賠償，並據以與前揭工程款債權為抵銷等語，資為抗辯。

㈡、被告壬寶公司部分：於原告完成系爭地下室安全措施工程後，被告壬寶公司業已給付工程款共計4,54萬0,271 元完畢，加計工程保留款53萬9,730 元後共計為508 萬0,001 元，並無積欠原告工程款情事；再者，系爭地下室安全措施工程完工後，地下室連續壁即出現滲漏水情事，經被告壬寶公司會計人員陳瑞萱通知原告進行修補均未獲置理，被告壬寶公司遂自行鳩工修繕而支出修補費用共計55萬2,848 元，故縱認被告壬寶公司仍有積欠工程款，亦得依據系爭地下室安全措施工程契約第19條第1 項、民法第493 條第2 項規定請求原告賠償上開修繕費用，並據為抵銷等語，資為抗辯。

㈢、並均聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、系爭基礎工程總價為1,035 萬元，並區分為兩部分，分別由原告向被告開鼎公司、壬寶公司承攬施作。

㈡、系爭基礎工程施作過程中，因導溝之放樣位置錯誤，導致部分水溝占用基地位置，需重新進行導溝位置複測、檢討、確認、打除，重新施作導溝之工程款數額為23萬8,095 元，並經被告開鼎公司給付完畢。

㈢、被告開鼎公司迄今尚積欠工程款共計111 萬6,291 元。

㈣、被告壬寶公司應給付工程款總數額為5,08萬0,001 元。

㈤、被告壬寶公司以自身名義陸續匯款共計4,54萬0,271 元至原告申設之兆豐國際商業銀行仁武分行簡易型分行帳號00000000000 號帳戶【匯款日期、數額分別為：102 年12月31日匯款99萬4,160 元、103 年1 月27日匯款3 萬8,830 元、103年2 月27日匯款71萬2,005 元、103 年3 月28日匯款54萬0,413 元、103 年4 月30日匯款225 萬4,863 元】。

四、本件爭點：

㈠、被告開鼎公司以系爭基礎工程施作過程中，因可歸責於原告導致導溝位置放樣施作錯誤為由，據以主張得請求原告給付溢付導溝更改工程款23萬8,095元、逾期違約金185萬元及退還客戶訂金款項167萬元、委託銷售費用61萬6,000元等損害賠償債權存在，並據為抵銷抗辯，是否可採？

㈡、被告壬寶公司主張業已如數清償系爭地下室安全措施工程款完畢，是否屬實？

㈢、被告壬寶公司主張原告施作之系爭地下室安全措施工程，因存有連續壁漏水之瑕疵經其自行修補後，得請求原告償還修補費用55萬2,848元，並據為抵銷抗辯，能否採認？

五、本院得心證理由：按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277 條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（參見最高法院102 年度臺上字第297 號判決意旨）。本件原告主張被告分別有積欠工程款情事，業為被告否認，並以前揭情詞置辯，惟：

㈠、關於系爭基礎工程導溝施作位置錯誤部分：被告開鼎公司雖辯稱：原告未依約提出施工計畫書而有違善良管理人注意義務及未依被告開鼎公司指示及建築師設計圖說之界址施作，因而導致導溝放樣及施作位置錯誤云云，惟為原告所否認，並稱：原告業已依約提出施工計畫書相關圖說，且依約應係由被告開鼎公司進行導溝之放樣後，原告始依放樣位置及被告開鼎公司工地主任張明傑指示施作導溝，並無未依指示或相關圖說施作情事，縱有導溝位置施作錯誤情事發生，亦不可歸責於原告等語。查：

⒈觀諸系爭基礎工程契約之基礎工程合約附則第2 條第1 項約定施工範圍包括導溝建築一節，固有卷附上開契約約定條款可參（見院一卷第19頁背頁），惟參諸依該契約第20條約定列為契約內容之附件工程報價單「報價廠商說明」欄第3 點載明：「基地整地、放樣…由甲方（即被告開鼎公司，下同）負責。」等情（見院一卷第8 頁背頁、第15頁）。可知，原告依約雖負有施作導溝義務，然導溝施作位置之放樣則係由被告開鼎公司負責施作，故被告開鼎公司辯稱：原告負有施作導溝之放樣義務，並因放樣錯誤導致導溝施作位置有誤云云，是否有據，已待商榷。至被告開鼎公司雖復謂：由基礎工程合約附則第5 條第2 款記載：「導溝挖掘組模前，必須會同甲方人員進行放樣工作，並釘設龍門板。」等內容，亦可推認導溝之放樣係由原告負責云云，惟細繹上開約定文義，至多僅可認定兩造約定原告於進行導溝施作前，應會同被告開鼎公司進行放樣工作之工序，至原告是否因此負有進行導溝放樣之義務，尚無從憑為認定。再者，依證人即被告開鼎公司工地主任張明傑於審理時證述：我是擔任工務部主任，也是工地實際施工的監督人，本件工地連續壁要施作時要先設置導溝及放樣，是由被告開鼎公司經由比價發包方式找模板公司來放樣，待模板公司放樣完成後，原告再按照放樣位置來施作後續的導溝、連續壁開挖等語（見院一卷第191 至192 頁、第195 頁）、證人即景騰工程股份有限公司（下稱景騰公司）負責人王景騰於審理時證述：我們公司從事模板工作，本件工地導溝工程的放樣是由我們公司與被告開鼎公司簽約承作，並由被告開鼎公司工地主任張明傑將圖說交給我們，該工地所有放樣工作都是由工地主任張明傑先跟我們講基地線在何處，我們再依他指示的基地線進行放樣，放樣完後就交給被告開鼎公司施作導溝及連續壁等語（見院二卷第105 至107 頁），均明確證稱導溝之放樣實際上均係由被告開鼎公司另行發包委請景騰公司承作，且放樣過程中亦均依被告開鼎公司工地主任張明傑指示施作。職是，設若本件導溝之放樣係屬原告依約承作之範圍，則被告開鼎公司焉需另行發包委請第三人景騰公司施作，是徵此情，益可認定本件約定之導溝工程，應係由被告開鼎公司負責放樣完成後，原告始依放樣位置進行導溝施作。故被告辯稱：導溝之放樣係由原告負責一節，洵非可採。

⒉其次，證人張明傑於審理時證述：當時印象中鄰居有跟我反映基地被水溝占用，我們有跟鄰居溝通，但還是繼續施作，放樣位置圖說是由建築師繪製，交由模板工程的人執行，原告施作導溝時，是依照放樣的範圍施作，我有指示原告導溝位置，原告施作的導溝位置沒有跑掉，後來是模板工程人員要進行連續壁單元的放樣時才發現導溝位置施作錯誤，應該是當時沒有做樁的保護所以偏移等語（見院一卷第192 、194 至196 頁）、證人王景騰於審理時證述：放樣圖說是由工地主任張明傑交付給我們公司，我們總共要施作兩次放樣，第1 次放樣是要確認基地的位置，施作導溝後再進行第2 次放樣是要確認建物結構體鋼柱施作位置，兩次放樣都要相符，第1 次放樣時，有發現放樣的線遭水溝占用的情形，當時我有向工地主任張明傑反應，放樣完成後交給被告開鼎公司施作導溝，此部分由被告開鼎公司發包給其他廠商（即原告）施作導溝，待導溝施作完畢後我們要進行第2 次放樣以利後續鋼柱、連續壁施作，但進行第2 次放樣時發現導溝施作位置與我第1 次放樣位置不一致，導致後續鋼柱、連續壁無法繼續施作，所以就沒有繼續執行第2 次放樣，而是直接向工地主任張明傑反應，詢問他們是否有更改過放樣的線，張明傑說有，至於實際是由何人更改，我則不知道，但他們是刻意更動我放樣的線後才施作導溝的，並非施作過程中不慎造成等語（見院二卷第106 至110 頁），經以上開證述相互勾稽後，可知，原告於景騰公司依照圖說放樣完成接續施作導溝時，均係依照被告開鼎公司工地主任張明傑指示位置施作，並無偏離圖說放樣位置或違背指示等情事發生，至導溝實際施作位置發生錯誤情事，實係肇因於第1 次放樣後遭張明傑擅自更動放樣位置所致。因之，被告辯稱：原告違背被告公司指示、未依圖說施作，因而肇致導溝施作位置錯誤云云，自非屬實。此外，被告開鼎公司雖稱：原告有未依約提出施工計畫書相關圖說情形，業已違背善良管理人注意義務云云，惟本件導溝施作位置錯誤之原因，俱經本院認定如前，被告開鼎公司針對前揭施工計畫書漏未提出與導溝位置施作錯誤間之關聯性，復未能具體敘明，故縱認原告確有未依約提出施工計畫書，亦難以認定與本件被告開鼎公司所受損害間有何因果關係存在。職是，導溝位置施作錯誤既非可歸責於原告，則被告開鼎公司辯稱其對原告存有溢付導溝更改工程款23萬8,095 元返還請求權、逾期違約金185 萬元及退還客戶訂金款項167 萬元、委託銷售費用61萬6,000 元等損害賠償債權存在，並據為抵銷抗辯，顯均乏據而非可採。

㈡、關於系爭地下室安全措施工程款是否業已全數清償完畢部分：

⒈被告壬寶公司應給付予原告之工程款總數額共計為508 萬0,001 元，另被告壬寶公司以自身名義業已陸續匯款共計454萬0,271 元至原告申設之兆豐國際商業銀行仁武分行簡易型分行帳號00000000000 號帳戶【匯款日期、數額分別為：102 年12月31日匯款99萬4,160 元（下稱系爭第1 筆匯款）、103 年1 月27日匯款3 萬8,830 元（下稱系爭第2 筆匯款）、103 年2 月27日匯款71萬2,005 元（下稱系爭第3 筆匯款）、103 年3 月28日匯款54萬0,413 元（下稱系爭第4 筆匯款）、103 年4 月30日匯款225 萬4,863 元（下稱系爭第5筆匯款）】等情，為兩造不爭執，是此部分事實，自堪認定。

⒉其次，原告於本院審理時主張前揭系爭第1 筆匯款所含導溝打除施作追加工程款23萬8,095 元、施工走道鋪設費9 萬1,530 元及系爭第2 筆匯款3 萬8,830 元等款項，均係被告壬寶公司代被告開鼎公司償還積欠之工程款，不得計列於被告壬寶公司工程款清償額一節，固為被告壬寶公司否認。然參諸原告所提出第7 次請款單所示各工程項目、實付金額等內容，關於前揭導溝打除施作追加工程、施工走道鋪設及標示工程款3 萬8,830 元之保險費、清潔費等工項，所列載之定作人確均載明為被告開鼎公司（見院一卷第155 頁），再佐以該份請款單所示各工程項目、實際施作數量、累計請款數額、實付金額等內容，核與原告另行提出經被告開鼎公司工地主任葉冠宏親自簽名確認之請款單內容（見院一卷第29頁），亦均屬相符，顯見上開第7 次請款單所示內容，當屬真實。基此，原告主張被告壬寶公司匯予原告之前揭款項中，部分係代償被告開鼎公司之導溝打除施作追加工程費用、施工走道鋪設費及保險費、清潔費一節，應可採憑。從而，於被告壬寶公司應給付之工程款數額508 萬0,001 元，扣除實際供清償系爭地下室安全措施工程款項417 萬1,816 元後【計算式：匯款總額454 萬0,271 元- 代償被告開鼎公司工程款數額（導溝打除施作追加工程費用23萬8,095 元+ 施工走道鋪設費9 萬1,530 元+ 保險費、清潔費3 萬8,830 元）＝417 萬1,816 元】，被告壬寶公司尚積欠工程款90萬8,185元【計算式：508 萬0,001 元-417萬1,816 元＝90萬8,185元】，則原告請求被告壬寶公司清償工程款數額73萬4,654元，既未逾此範圍，自屬有據。

㈢、關於系爭地下室安全措施工程連續壁漏水瑕疵部分：

⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（參見最高法院97年度臺上字第210 號判決意旨）。換言之，定作人主張工作有瑕疵，雖無庸證明承攬人有可歸責事由存在，然仍須就工作交付時確有瑕疵存在之事實盡舉證責任後，承攬人始應就免責事由舉反證；次按民法第493 條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（參見最高法院86年度臺上字第2298號判決意旨）。

⒉本件被告壬寶公司主張原告所承作之系爭地下室安全措施工程存有連續壁滲漏水之瑕疵，因而受有自行鳩工修繕費用55萬2,848 元之損害一節，固據提出修繕單據、現場照片等件為憑（見院一卷第177 至182 頁，院二卷第9 至17頁、第35至36頁、第73至77頁、第150 至152 頁），然為原告所否認，並主張上開工程完工後均未接獲被告壬寶公司通知表示前揭連續壁漏水瑕疵存在及請求修補，故是否確有連續壁漏水之瑕疵存在、發生原因為何及被告壬寶公司是否確有支出該等修繕費用等各節，均屬有疑等語。經查，依被告壬寶公司法定代理人蔡家聲於本院審理時陳述：連續壁的施作方式是採單元施作，各單元的連續壁間會有施工縫，另連續壁在灌漿時也可能會有空氣滲入而產生孔隙，再加上連續壁本來就是興建在地底下，若遇乾季時比較沒有出現明顯滲水情況，若遇雨季地下水水位升高時，滲入狀況就會很明顯，需要施作防水工程，連續壁會滲水也是工程實務上普遍現象，防水工程是發現滲漏水情形後才需要施作的補救工程，並非在施作連續壁時同時施作等語（見院二卷第155 頁），可知，連續壁滲漏水發生之原因非僅一端，且亦非於連續壁施作時得預先施作防水工程加以防免，須尚待事後實際發生滲漏水情事時，始得施作後續防水工程。而觀諸前揭部分修繕單據，僅泛載修繕原因為「地下一樓連續壁滲水止漏」、「地下一、二樓連續壁滲水止漏」，惟關於連續壁滲漏水之發生原因為何、於原告交付工作物時是否已存在抑或為交付後另因其他原因所造成等各節，則均無從判斷，故能否逕認原告所交付之工作物存有瑕疵，已非無疑；況且，被告壬寶公司雖稱其公司會計人員陳瑞萱通知原告修補瑕疵遭拒後，始自行鳩工修補云云，然依證人陳瑞萱於本院審理時證述：因有漏水廠商來向我請款，所以我知道原告施作的地下室有漏水情形，我不知道我們公司是否曾叫原告來處理漏水的事，但原告來請款的時候，我有告知他們施作工程有漏水情況，後來因原告沒處理也未作任何表示，我們就沒有支付後續工程款給原告等情（見院二卷第130 至131 頁），可知，被告壬寶公司係先行鳩工修繕連續壁滲漏水，且經修繕廠商請款後，始由會計人員陳瑞萱將上開滲漏水情事通知原告。依此，縱認原告所施作之連續壁於交付時確實存有瑕疵因而產生滲漏水情事，然被告壬寶公司既未曾先行定期催告以賦予原告瑕疵修補機會，即逕自僱工修補，揆諸前揭說明，自不符民法第493 條第2 項所規定償還修補必要費用之要件。此外，被告壬寶公司雖主張依據系爭地下室安全措施工程契約第19條約定得請求原告償還上開修補費用云云，然綜觀兩造間所簽訂契約內容，僅見原告與被告開鼎公司間簽訂之系爭基礎工程契約第19條約定於保固期間內，經被告開鼎公司於通知工作物瑕疵損壞情事後，原告未於指定期限無償修復時，被告開鼎公司始得自行招商辦理修復並請求償還修復費用之相關約定（見院一卷第8 頁背頁），至原告與被告壬寶公司間簽訂之系爭地下室安全措施工程契約內容，則未見相關約定，故被告壬寶公司既非系爭基礎工程契約之當事人，亦未曾定期通知原告進行修補瑕疵，則被告壬寶公司據此請求原告償還瑕疵修繕費用，顯屬無據。因之，被告壬寶公司辯稱對於原告存有瑕疵修繕費用55萬2,848 元債權，並據此為抵銷抗辯，自非可採。

六、綜上所述，被告既分別積欠如前述工程款數額，且渠等所為抵銷抗辯均屬無據，則原告依據兩造間承攬契約之法律關係，請求被告開鼎公司應給付工程款111 萬6,291 元，及自支付命令送達翌日即104 年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告壬寶公司應給付原告73萬4,654 元及自支付命令送達翌日即104 年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。

民事第五庭法 官 鄭子文