臺灣高雄地方法院105年度訴字第1978號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 20 日
• 法官: 黃宣撫
• 法定代理人: 吳春臺
• 原告: 中華開發資產管理股份有限公司法人
• 被告: 涂順泰

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1978號原　　　告　中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人　吳春臺
訴訟代理人　陳依伶律師
訴訟代理人　董明軒
被　　　告　涂順泰
林登財
訴訟代理人　涂世福
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年12月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人中興商業銀行業於民國93年7 月16日將其對被告涂順泰之債權及一切從屬權利讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），嗣龍星昇公司再將上開債權及從屬權利讓與原告，故被告涂順泰尚積欠原告新台幣（下同）53,016,393元及其利息、違約金（下稱系爭執行債權），並經原告取得本院91年度執字第5474號債權憑證。因原告前就被告涂順泰名下所有坐落高雄市○○區道○○段000 地號土地（權利範圍40分之1 ）及其上同段1070建號建物（權利範圍全部，與上述土地合稱系爭房地）聲請強制執行，經本院104 年度司執字第168186號強制執行事件（下稱系爭執行事件），以被告涂順泰、林登財間就系爭房地設定有普通抵押權（登記日期：90年2 月27日、擔保債權總金額450 萬元，下稱系爭抵押權），認拍賣系爭房地並無實益，足見被告間就系爭房地設定系爭抵押權，使原告之債權有無法受償之虞。因系爭抵押權所擔保之債權實際上不存在，原告自得訴請確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，為此，爰依民法第242 條、第767 條、民事訴訟法第247 條等規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告涂順泰、林登財間就系爭房地於90年2 月27日設定之系爭抵押權不存在；㈡被告林登財應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。二、被告部分：
㈠被告林登財以：被告涂順泰欠伊之債務尚未清償，系爭抵押權自仍存在，原告請求塗銷系爭抵押權設定登記並無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告涂順泰以：當初為了投資康利混凝土工業股份有限公司（下稱康利公司）而對外借貸不少金錢，嗣因投資失利，無法還款，才將系爭房地設定抵押予被告林登財等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告二人間就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告二人所否認，則此項法律關係之存否，尚非明確。因原告主張系爭房地所設定之系爭抵押權致原告求償困難，原告之法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對被告二人之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
四、本件爭點即為：被告間是否存在系爭抵押權所擔保之債權？茲敘述本院得心證之理由如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院105 年度台簡上字第16號民事判決著有意旨可資參照。
㈡經查，被告涂順泰於本院審理自陳確實有向被告林登財借款450 萬元等情，核與證人即被告之妻張素香於本院審理時具結證稱：有聽聞被告涂順泰告知向被告林登財借款450 萬元等語以及證人即被告2 人之友陳平和於本院審理時具結證稱：其因金錢需求而向被告林登財借貸，經被告林登財告知已被被告涂順泰借走400 多萬元，並將其介紹進入當初由被告涂順泰擔任協理之康利公司工作，因而認識被告涂順泰等語相符，且被告涂順泰於90年2 月27日以系爭房地為被告林登財設定擔保債權總金額450 萬元之系爭抵押權等情，亦有高雄市政府地政局鳳山地政事務所105 年7 月18日高市地鳳登字第10570752300 號函文暨所附之系爭房地登記謄本、異動索引以及90年抵一字第6820號案影本等件在卷可稽，堪認被告間借貸後就系爭房地設定系爭抵押權等情。原告雖主張被告就積極事實有舉證責任，且證人所述均僅係聽聞且前後不一，不足為證云云。惟查，被告間之債權以及抵押設定有上揭系爭房地登記資料可稽，被告並非未就積極事實舉證，然一般人若無借貸債務存在，豈會願意將自己之房產為他人設定抵押，是原告就被告間業已設定抵押擔保之債權主張債權不存在，即係主張變態事實，自應由原告負舉證責任，原告空言否定業經地政機關登記公告之抵押權以及所擔保之債權，卻無任何證據為憑，所為主張自無可採。又證人均證述有聽聞被告提及該筆450 萬元（400 多萬元）之借款，此為證人之親身聽聞且經具結擔保證詞之憑信性，何況證人張素香為被告涂順泰之妻，衡諸常情，對於其夫之經濟狀況以及家中之不動產遭設定抵押之原因應為知悉，所為證詞應可採信，是原告上揭主張均無據為佐且與現實公示登記資料不符，應無可採。
五、綜上所述，被告業就其等間之債權、系爭抵押權之存在為舉證，原告主張被告上開經公示登記之債權、抵押權不存在，卻未能舉證證明之，故原告據此訴請確認被告間就系爭房地設定之系爭抵押權不存在，並請求被告林登財應將系爭抵押權登記塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日民事第二庭 法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日書記官 楊茵如