臺灣高雄地方法院105年度重訴字第340號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第340號

原告

南和興產股份有限公司

法定代理人

Richard Jay Reitkndcht

訴訟代理人

劉健右律師

訴訟代理人

陳和君律師

被告

萬利興股份有限公司

法定代理人

陳田熞

訴訟代理人

尤中瑛律師

被告

高雄市私立福瑞斯特幼兒園

法定代理人

李再興

訴訟代理人

徐萍萍律師

複代理人

蔡祥銘律師

被告

真寶餐廳股份有限公司

法定代理人

洪進輝

訴訟代理人

陳裕文律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。次按請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，並無害於他造當事人程序權之保障，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟之謂。查原告起訴聲明請求：㈠被告甲○○○○○○○○○○○（下稱福瑞斯特幼兒園）應自高雄市○○區○○○段○○段0000○0000地號土地（下合稱系爭甲地）上之建物遷出。㈡被告真寶餐廳股份有限公司（下稱真寶餐廳）應自高雄市○○區○○○段○○段0000○000000地號土地（下合稱系爭乙地，系爭乙地與系爭甲地合稱系爭土地）上之建物遷出。㈢被告萬利興股份有限公司（下稱萬利興公司）應將系爭甲地上之建物及地上物拆除，將系爭甲地返還予原告。㈣被告萬利興公司應自民國105 年7 月1 日起，至履行第三項義務之日止，按月給付原告新臺幣（下同）238,151 元。㈤被告萬利興公司應將系爭乙地上之建物及地上物拆除，將上開地號土地返還予原告。㈥被告萬利興公司應自105 年7 月1 日起，至履行第五項義務之日止，按月給付原告275,221 元。嗣原告於106 年7 月28日具狀變更原訴並追加備位之訴，而先位聲明：㈠被告福瑞斯特幼兒園應自系爭甲地上之建物遷出。㈡被告真寶餐廳應自系爭乙地上之建物遷出。㈢被告萬利興公司應將系爭甲地及同區段2692-2地號土地（下稱系爭2692-2地號土地）上，如附圖一編號A2、B2、C2、D2、E2、F2所示建物及地上物（高雄市○○區○○○段○○段00000 號建物，門牌號碼：高雄市○○區○○路000 巷0 號，下稱系爭A 建物）拆除，將系爭甲地返還予原告。㈣被告萬利興公司應自105 年7 月1 日起，至履行第三項義務之日止，按月給付原告238,151 元。㈤被告萬利興公司應將系爭乙地及同區段2734地號土地（下稱系爭2734地號土地）上，如附圖二編號Al、Bl、Cl、Dl、El、F1、H1、I1所示建物及地上物（高雄市○○區○○○段○○段00000 號建物，門牌號碼：高雄市○○區○○路000 號，下稱系爭B 建物，系爭B 建物與系爭A 建物合稱系爭建物）拆除，將系爭乙地返還予原告。㈥被告萬利興公司應自105 年7 月1 日起，至履行第五項義務之日止，按月給付原告275,221 元。並就前開聲明第三項、第五項為備位聲明：被告萬利興公司應將高雄市○○區○○○段○○段00000 ○00000○號建物所有權移轉登記予原告並將建物交付原告。經核原告之追加請求與原請求，均係本於原告與被告萬利興公司間租地建屋，與該租約屆滿後被告萬利興公司應否負擔相當於租金之不當得利，以及被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳是否應遷出土地之建物等同一原因事實，並於社會生活上具有關連性，且此項追加請求尚不至造成過重之調查負擔或妨礙被告之程序權保障，而能達成統一解決紛爭之效果，避免重複審理，自應准許。被告萬利興公司抗辯原告之追加請求不合法云云，尚非可取。

貳、實體部分

一、原告主張：系爭土地為其所有，其於85年1 月1 日與被告萬利興公司簽立土地租賃契約（下稱系爭租約），將系爭土地出租予被告萬利興公司作為基地興建房屋之用，雙方約定租賃期間至104 年12月31日止，期滿如欲續租應另訂書面租約，而被告萬利興公司旋於系爭甲地與系爭2692-2地號土地上興建系爭A 建物，及在系爭乙地及系爭2734地號土地上興建系爭B 建物，而被告萬利興公司將系爭A 建物出租予被告福瑞斯特幼兒園經營幼兒園，並將系爭B 建物出租予被告真寶餐廳經營餐飲業。其於系爭租約租期屆滿前通知被告萬利興公司表示期滿不欲續租，並請被告萬利興公司自行拆除系爭建物，惟被告萬利興公司迄今仍占用系爭土地拒不交還，爰依民法第455 條、第767 條第1 項前段，請求被告萬利興公司將系爭A 建物除如附圖一編號E2所示部分及系爭B 建物除如附圖二編號H1、I1所示部分拆除，並返還系爭土地。又被告萬利興公司於系爭2692-2地號土地上興建之如附圖一編號E2所示建物，及系爭2734地號土地上興建之如附圖二編號H1、I1所示建物，雖非坐落於原告所有土地，但已妨害原告所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中段請求被告萬利興公司併拆除之。另被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳現分別為系爭A 建物及系爭B 建物之直接占有人，爰請求被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳分別自系爭A 建物、系爭B 建物遷出。再者，被告萬利興公司自105 年7 月1 日租期屆至起（租約終止之翌日即105 年1 月1 日起至105 年6 月30日止之不當得利債權，業已與被告萬利興公司對其之其他債權相互抵銷）至交還系爭土地及拆除系爭建物之日止，以系爭土地申報地價10％計算，按月給付513,372 元（計算式：系爭甲地238,151 元〔【1,758x 16,047.2 ＋17x21,600 】x10%÷12＝238, 151) 〕＋系爭乙地275,221 元〔【917x17,958.4＋888x18,6 47.2 】x10%÷12＝275,221)〕＝513, 372元）。縱認其於系爭租約期滿後應依市價買回系爭建物，則其依民法第348 條第1 項、第455 條規定，請求被告萬利興公司將系爭建物所有權移轉登記予其名下，並將系爭建物及系爭土地交付予原告。並先位聲明：㈠被告福瑞斯特幼兒園應自系爭甲地上之系爭A 建物遷出。㈡被告真寶餐廳應自系爭乙地上之系爭B 建物遷出。㈢被告萬利興公司應將坐落系爭甲地及系爭2692-2地號土地上之系爭A 建物拆除，將系爭甲地返還予原告。㈣被告萬利興公司應自105 年7 月1 日起，至履行第三項義務之日止，按月給付原告238,151 元。㈤被告萬利興公司應將系爭乙地及系爭2734地號土地上之系爭B 建物拆除，將系爭乙地返還予原告。㈥被告萬利興公司應自105 年7 月1 日起，至履行第五項義務之日止，按月給付原告275,221 元。並就先位聲明第三項、第五項為備位聲明：被告萬利興公司應將系爭建物所有權移轉登記予原告，並將系爭建物交付原告。

二、被告則以：

㈠被告萬利興公司則以：原告依系爭租約第10條（下稱系爭條款）於不予續租系爭土地時，應同時依市價補償並買回系爭建物，而其則應將系爭建物所有權移轉予原告，俾使土地與建物所有權均歸屬同一人，以發揮不動產之最大經濟效益，故原告不得請求其拆除系爭建物。又原告雖提出中華徵信不動產估價師聯合事務所之鑑價報告（下稱系爭鑑價報告），表示分別願以6,936,451 元及12,397,902元補償系爭A 建物與系爭B 建物，惟系爭鑑價報告於鑑定過程中未曾進入系爭建物內部勘估，亦未考慮系爭建物之內部裝潢、設備等足以增加系爭建物價值之因素而為估價，僅以勘估外觀、定額折舊方式扣減系爭建物之價值，故系爭鑑價報告之鑑定價額即不符系爭條款所約定之「市價」標準。另現實際占有使用系爭土地者為被告福瑞斯特幼兒園及被告真寶餐廳，原告應向其等請求不當得利，而非以被告萬利興公司為請求對象。又縱認原告得請求相當於租金之不當得利，其數額亦應以系爭租約所定之租金計算等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告福瑞斯特幼兒園則以：被告萬利興公司將系爭A 建物出租予其經營幼兒園，共有幼兒園教室14間，安親班教室6 間，若因原告此請求而驟然結束幼兒園之經營，將無法保障高達300 名兒童及少年之受教權，更影響30多位教職員工之生計，故應斟酌兒童及少年之受教權及全體教職員工之工作權等語。並聲明：原告之訴駁回。

㈢被告真寶餐廳則以：其係合法向被告萬利興公司承租系爭B建物作為餐廳營業之用，而原告非系爭B 建物之所有權人，亦非屬系爭B 建物之出租人，故原告不得請求其自系爭B 建物遷出等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項

㈠系爭土地為原告所有。

㈡原告將系爭土地出租予被告萬利興公司，並簽訂契爭租約，約定租期自85年1 月1 日起至104 年12月31日止，系爭租約之系爭條款約定：「本件租賃契約於租期屆滿或中途終止租約乙方（即被告萬利興公司）座落本基地之建物，甲方（即原告）應依市價補償乙方」。

㈢系爭租約之租金於102 年1 月1 日調整後，系爭甲地之租金為每月101,900 元，系爭乙地之租金為每月120,200 元。

㈣被告萬利興公司在系爭甲地與系爭2692-2地號土地上興建系爭A 建物，並在系爭乙地及系爭2734地號土地上興建系爭B建物，而被告萬利興公司復將系爭A 建物出租予被告福瑞斯特幼兒園，並將系爭B 建物出租予被告真寶餐廳經營餐飲業。

㈤系爭A 建物與系爭B 建物，現分別由被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳占有使用中。

四、兩造爭執之要點

㈠原告得否請求被告萬利興公司拆除系爭建物，並請求返還系爭土地？原告得否併請求被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳自系爭建物遷出？

㈡被告萬利興公司得否為同時履行抗辯？原告應給付被告萬利興公司之補償金數額為若干？

㈢原告得否請求被告萬利興公司給付相當於租金之不當得利？金額為若干？

五、本院得心證之理由

㈠原告得否請求被告萬利興公司拆除系爭建物，並請求返還系爭土地？原告得否併請求被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳自系爭建物遷出？

1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號判決意旨參照）。次按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，為民法第345 條第2 項及第153 條第2 項分別定有明文。再按預約乃約定將來訂立一定契約即本約之契約（最高法院97年度台上字第945 號判決意旨參照）。本件原告主張系爭租約已於104 年12月31日屆滿，請求被告萬利興公司拆除系爭建物並將系爭土地返還。被告萬利興公司則辯以：原告依系爭條款於租期屆滿或中途終止租約收回系爭土地時，應同時依市價補償並買回系爭建物，而其則應將系爭建物所有權移轉予原告，故原告不得請求其拆除系爭建物，並稱系爭條款具有買賣契約之預約性質，亦即在系爭租約期滿後須就系爭建物另訂定買賣契約等語。是系爭條款之真意究係單純之補償條款，抑或使原告與被告萬利興公司就系爭建物成立買賣契約或買賣預約，自應斟酌立約當時情形，在所載文義及論理範圍內，以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以探究當事人訂立系爭條款之真意。經查：

⑴觀諸系爭條款約定：「本件租賃契約於租期屆滿或中途終止租約乙方（即被告萬利興公司）座落本基地之建物，甲方（即原告）應依市價補償乙方」等語，有該租約可佐（見本院卷一第13頁至第16頁），可知該條款意在約定倘原告與被告萬利興公司於租期屆滿而未能達成續租合意時，原告即負有補償被告萬利興公司之義務，進而調和、兼顧出租人收回土地之利益以及承租人無法續租所受之損失。而系爭條款所約定之補償方式，僅載明「依市價補償」之字眼，而就一般買賣契約必要之點，諸如價款繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項均未予約明，且未有系爭租約之兩造將訂立本約之約定，則依系爭條款之文義與內容以觀，是否得逕認原告除給付金錢外，尚有以市價購買系爭建物或訂立買賣預約之意思，已非無疑。復參酌原告與被告萬利興公司係於85年間訂立系爭租約，亦有該租約可稽，該租約之租期已達民法第449 條第1 項所定法定最長租賃期間，於此非短之租賃期間中，系爭土地上所存之建物類型及其利用型態當存有各種無法預期之可能，難認原告於締約之初即願就未來於系爭土地上可能存在之任何建物成立買賣契約，並毫無保留地於租期屆滿後以市價購回。可徵系爭條款應僅著重於補償承租人，而非意在使原告取得系爭土地上建物之所有權。

⑵繼以，原告與被告萬利興公司締結系爭租約時，其等之法定代理人為家族成員關係，為兩造所不爭執，且原告亦以類似模式將多筆名下土地出租予其他家庭成員，有被告提出之多份租約可佐（見本院卷二第111 頁至第113 頁、第130 頁至第132 頁、第149 頁至第151 頁），則考量該等特殊之締約背景，原告於締約當時本於家族情誼，透過系爭條款補償承租人，縱於給付補償金後不取得系爭土地上之建物所有權，亦無悖於常情。準此，系爭條款應重在補償承租人因未能續約所受之損失，藉此條款優厚於同屬家族成員之承租人，兼及鼓勵承租人開發利用系爭土地，進而發揮土地利用之價值，而非有使原告買回系爭建物或訂立買賣預約之意涵，此應較符系爭條款之締約真意。是被告萬利興公司前開所辯，難謂可採。

⑶至被告萬利興公司固抗辯：原告與訴外人萬利通股份有限公司（下稱萬利通公司）、萬年達股份有限公司（下稱萬年達公司）及田圃企業股份有限公司（下稱田圃公司）間之租賃契約與本件系爭租約情形類似，應為相同解釋，並提出所訂租約、買賣契約書、建物所有權狀為憑（見本院卷二第111頁至第158 頁）。惟基於債權契約相對性之原則，原告與被告萬利興公司所訂系爭條款之解釋適用，應視系爭土地及其上建物產權情形，並綜合考量雙方締約當時之主客觀真意為斷，業如前述，尚不受原告與萬利通公司、萬年達公司、田圃公司個別訂立之基地租賃契約所拘束，更不得逕為比類爰引，是被告萬利興公司此部分之抗辯，亦非可採。

2.次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第455條前段、第767 條第1 項前段分別定有明文。經查，系爭租約於104 年12月31日終止，被告萬利興公司於系爭租約終止後仍持續以其所有之系爭建物占有系爭土地等情，業經本院會同兩造及高雄市政府地政局新興地政事務所人員勘測現場屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片及上開地政事務所106 年5 月3 日高市地新測字第10670367800 號函所附複丈成果圖附卷可稽（本院卷二第42頁至第65頁、第74頁至第76頁），且為兩造所不爭執，亦堪認定，則原告依據首揭規定，本於所有權之作用，請求被告萬利興公司拆除系爭建物並返還系爭土地予原告，自屬有據。至原告依民法第767 條第1 項中段主張被告萬利興公司應併拆除系爭2692-2地號土地上如附圖一編號E2所示建物，及系爭2734地號土地上如附圖二編號編號H1、I1所示建物云云。惟按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照）。查系爭2692-2地號土地與系爭2734地號土地皆非原告所有，而被告萬利興公司所有之如附圖一編號E2及如附圖二編號H1、I1所示建物現占用系爭2692-2地號土地與系爭2734地號土地等情，有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷二第42頁至第76頁），並為兩造所不爭，然原告並未具體指明如附圖一編號E2與如附圖二編號H1、I1所示建物有何妨礙原告所有權之行使，是原告此部分之主張，並非有據。況如附圖一編號E2所示建物為附圖一編號D2所示建物即機車停車棚之延伸，屬同一機車停車棚之不同部分；如附圖二編號H1、I1所示建物則為附圖二編號E1、F1所示建物之鐵皮外牆之一部分，有現場勘驗照片可稽（見本院卷二第51頁、第52頁、第61頁），則於拆除系爭A 建物除如附圖一編號E2所示部分及系爭B 建物除如附圖二編號H1、I1所示部分之時，如附圖一編號E2所示建物及如附圖二編號H1、I1因屬建物之一部分即隨同拆除，原告亦無另予請求之必要，併予敘明。

3.再按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102年度台上字第232 號判決意旨參照）。查被告萬利興公司將系爭土地上之系爭A 建物、系爭B 建物分別出租予被告福瑞斯特幼兒園、被告真寶餐廳營業使用乙節，為兩造所不爭執，因被告萬利興公司對於系爭土地非屬有權占有，業如前述，則被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳即無從以占有連鎖之法律關係為有權占有之依據，且被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳分別使用系爭A 建物與系爭B 建物之同時，即間接使用該建物坐落之系爭土地，並已妨害原告所有權之行使，揆諸上開判決意旨，原告併請求被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳，分別自系爭A 建物與系爭B 建物遷出，同屬有據。

㈡被告萬利興公司得否為同時履行抗辯？原告應給付被告萬利興公司之補償金數額為若干？

1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段定有明文。而同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院74年度台上字第355 號判決意旨參照）。次按被告在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895 號民事判例要旨足參）。經查，系爭租約之租期已於104 年12月31日屆滿，原告不予續租並依系爭條款負有給付被告補償金之義務，而被告則負有返還系爭土地之義務，已如前述。又原告與被告萬利興公司上述之給付義務，均因系爭租約而生，且系爭條款意在補償承租人因未能續約所受之損失，兼及鼓勵承租人開發利用系爭土地，進而發揮土地利用之價值，亦如前述，則為貫徹系爭條款之締約本旨，應認二者之間在履行上有實質上牽連並立於互為對待給付之關係，復基於法律公平原則而衡酌本件事實所顯現之利益狀態，實與民法第264 條第1 項前段所呈現之利益狀態相同，應有類推適用該條文之餘地。是以，原告於租約期滿而不續約所需給付補償金之義務，與被告萬利興公司於租約期滿所負拆屋還地之義務，雙方應立於同時履行抗辯之狀態。是原告主張其請求拆除系爭建物之依據為民法第455 條及同法第767 條，而被告萬利興公司請求補償之依據則為系爭條款，兩者不生同時履行抗辯云云，尚非可採。

2.原告固援引最高法院之見解數則，進而抗辯本案應無同時履行抗辯之適用云云。經查，其中最高法院59年台上字第850號判例，僅在闡釋所謂同時履行抗辯係雙方債務基於同一雙務契約而生，非就基地租賃契約之當事人得否於租約終止時，為給付補償金及租賃物返還之抗辯。至最高法院83年度台上字第2400號判例、同院63年度台上字第828 號判例、同院85年度台上字第2642號判例及同院105 年度台上字第1907號判決，則係分別以耕地三七五減租條例第17條、實施都市平均地權條例第56條、投標須知與獎勵重劃辦法第31條等規定所規範之補償義務、返還土地或拆除義務為其討論標的，則該等義務之權源係本於各該法規所由生，非如本件之系爭租約係當事人本於契約自由原則並衡酌兩造利益所定，自不能比附援用。是原告所引判決之基礎事實，核與本案基礎事實有所不同，尚無法逕予適用於本案。

3.原告復主張：如經審理認其依系爭條款負有給付補償金之對待給付義務，該補償金之數額即系爭建物之市價業經其委請中華徵信不動產估價師聯合事務所進行鑑定，勘估系爭A 建物、系爭B 建物於105 年1 月30日（即系爭租約期間屆滿之翌月）之價值分別為6,936,451 元、12,397,902元，共計19,334,353元。被告萬利興公司則以：系爭鑑價報告於鑑定過程中未曾進入系爭建物內部勘估，而未考慮系爭建物之內部裝潢、設備等足以增加系爭建物價值之因素而為估價，僅以勘估外觀、定額折舊方式扣減系爭建物之價值，故系爭鑑價報告之鑑定價額即不符系爭條款所約定之市價標準，應按高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例（下稱高雄市拆遷補償條例）評估系爭建物市價為22,989,842元，始為適當等語置辯。經查：

⑴系爭條款之目的在補償被告萬利興公司於系爭土地上建屋之損失乙節，業經審認如前，則原告依系爭條款應給付之補償金額，即應考量興建系爭房屋之營造單價、折舊定之。而勘估標的時非必進入室內勘察，此觀不動產估價技術規則第13條第2 項可知，且系爭鑑定報告亦已於內文中敘明，有該鑑定報告可佐（見本院卷一第31頁、第76頁），難認有何違反估價程序之情事。再系爭條款所欲補償之建屋損失是否包含爭建物之內部裝潢，並未明訂於該條款之文字中，被告萬利興公司此部分之主張已非無疑。況系爭建物之內部裝潢隨建物之利用型態而有異，尚難認系爭條款於締約當時即將此一律包含於補償範圍內，故應認系爭建物內部裝潢費用不在系爭條款所謂市價之補償範圍內。又系爭建物經上開鑑定機構考量估價目的、勘估標的屬性、使用現狀及估價方法特性，按中華民國不動產估價師公會全國聯合會公布之「第四號公報」登載之建物標準單價表，依成本法估價，並斟酌系爭房屋整體規劃、樓層高度、建材使用及建築物設備等個別條件，評估系爭A 建物、系爭B 建物之營造單價分別為每坪34,440元、39,360元，復斟酌規劃設計費用、廣告銷售費用、管理費用、稅捐、利息及一般投資興建者能接受之利潤率等因素，估算系爭A 建物、系爭B 建物之重置成本分別為每坪41,800元、47,800元，經扣減系爭房屋累計折舊額後，認系爭A 建物、系爭B 建物折舊後之現值分別為每坪14,212元、20,636元，按系爭A 建物、系爭B 建物總面積分別為488.07坪、600.79坪，其總值分別為6,936,451 元、12,397,902元，共計19,334,353元等情，有該不動產估價報告書為憑（見本院卷一第21頁至第97頁），本院審酌該鑑定機構具有鑑定方面之專業性，且前揭鑑定結論並無邏輯推論上之謬誤或悖於科學論理法則之情事，其鑑定結果應屬可採，堪認原告依系爭條款應補償被告萬利興公司之數額為19,334,353元。

⑵至高雄市拆遷補償條例係為政府機關辦理公共工程拆遷補償及救濟所設，其係高雄市政府為達順利執行公共工程拆遷之行政目的，並補償因興辦公共工程而遭拆遷者所受之損害，使該等人民得透過補償易地重建原有建築或彌補因拆遷所受損失，實有衡平人民因拆遷所形成之特別犧牲，並獎勵拆遷之意旨存在，此觀諸該條例第1 、5 、7 、8 條與該條例所定附表益明。是系爭補償條例所訂之補償條件與補償價額，核屬基於特別犧牲理論及獎勵拆遷之公益目的所為，要難與私人間自行約定之補償條款相比擬，被告萬利興公司自不得執該條例作為認定系爭租約所訂市價補償數額之基礎。

㈢原告得否請求被告萬利興公司給付相當於租金之不當得利？金額為若干？

1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，且無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

2.經查，系爭建物坐落系爭土地上且無正當之占有權源，業如前述，而原告所負補償金之給付義務與被告萬利興公司所負返還系爭土地與拆除系爭建物之義務，兩者固立於同時履行抗辯之關係，亦如前述，然同時履行抗辯權之制度目的僅在透過抗辯權確保對待給付債權之實現，被告萬利興公司雖可行使同時履行抗辯權而於原告給付補償金前拒絕履行拆屋還地義務，然被告萬利興公司尚不因該抗辯權之行使而獲致占有系爭土地之法律上原因，更不因此免除其行使同時履行抗辯權期間所持續占有系爭土地致應另負之相當於租金不當得利，是依社會通常之觀念，被告萬利興公司自應給付相當於租金之不當得利。復且，房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者係房屋所有人而非使用人，業如前述，而被告福瑞斯特幼兒園與被告真寶餐廳分別為系爭A 建物與系爭B 建物之使用人，固應依原告之請求分別自系爭A 建物與系爭B 建物遷出，然因此獲有不當得利者，則應為系爭建物之所有權人即被告萬利興公司，故自105 年7 月1 日起至返還系爭土地與拆除系爭建物之日止所受相當於租金之不當得利返還義務，應由被告萬利興公司履行。

3.繼以，原告與被告萬利興公司既曾於85年1 月1 日至104 年12月31日期間，就系爭土地訂有系爭租約，業如前述，則被告萬利興公司於系爭租約終止後所負之相當於租金之不當得利，仍應按系爭租約之租金標準計算，較符事理之衡平。而系爭租約所訂系爭甲地之租金為每月101,900 元，系爭乙地之租金為每月120,200 元，共計222,100 元，有該等租約之租金調整通知書可佐（見本院卷第171 頁、第172 頁），復為兩造所不爭執，堪認被告被告萬利興公司占用系爭土地所應負之相當於租金之不當得利數額為每月222,100 元。

六、末按預備合併之訴，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告就先位聲明第三項、第五項提起備位之訴，請求被告萬利興公司應將系爭建物所有權移轉登記予原告並將系爭建物交付原告。惟原告先位之訴既有理由，揆諸前揭說明，本院毋庸就備位之訴為裁判，併予敘明。

七、綜上所述，原告依民法第455 條、第767 條規定，先位請求被告福瑞斯特幼兒園、被告真寶餐廳分別自系爭A 建物、系爭B 建物遷出，被告萬利興公司應將系爭建物拆除，及將系爭土地騰空返還，並自105 年7 月1 日起至交還上開土地及拆除系爭建物之日止，按月給付原告222,100 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。被告萬利興公司所為同時履行抗辯，於19,334,353元範圍內為有理由，超過上開範圍即屬無據，則本院自應為原告提出對待給付即給付19,334,353元之同時，被告福瑞斯特幼兒園、被告真寶餐廳分別自系爭A 建物、系爭B 建物遷出，被告萬利興公司應將系爭建物拆除，及將系爭土地騰空返還，並自105 年7 月1 日起至交還上開土地與拆除系爭建物之日止，按月給付原告222,100 元之判決。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。