臺灣高雄地方法院105年度勞訴字第83號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第83號

原告

朱宏義

訴訟代理人

唐國盛律師（法扶）

被告

信隆漁業股份有限公司

法定代理人

柯文發

訴訟代理人

黃如流律師

　　　　　　黃培鈞律師

當事人間請求給付資遣費事件，本院民國105年11月22日言詞辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告自民國89年5月8日起任職於訴外人昱友企業股份有限公司（下稱昱友公司），迨至95年2月6日昱友公司先為原告退保（年資為5年9個月），再於同日（即95年2月6日）經昱友公司轉調、調任至其關係企業即被告，由被告自95年2月6日起為原告投保，算至103年12月31日退保止，年資為8年11個月，兩者年資合計14年8個月。惟原告於103年間經診斷罹患第三期食道癌，原告僅是向被告之黃開達經理表示其罹患食道癌，無自請辭職之意思，詎被告在已知悉原告罹癌需就醫之情況下，竟逕依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款以原告對所擔任之工作確不能勝任為由終止勞動契約，於103年12月31日將原告退保，原告不得已只能離職。被告於兩造在高雄市政府勞工局（下稱勞工局）勞資爭議調解時，對原告主張遭資遣一事亦不否認，僅爭執資遣費之金額。原告已於被告服務達14年8個月，依通常觀念斷不可能不顧家庭生計捨棄資遣費而自請離職，原告本信賴被告會給付資遣費，未料等待2年餘仍無下文，申請兩造勞資調解不成立後，方提起本訴，不能以此推斷原告當初係自願離職。原告於103年之薪資總額為新台幣（下同）2,010,000元，平均每月工資為167,500元，以原告年資14年8個月計算，勞退舊制年資為5年2個月（即89年5月8日至94年7月1日），被告應給付原告資遣費865,417元（計算式：167,500元×5＋165,700元×2/12＝865,417元）；勞退新制年資為9年6個月（即94年7月1日至103年12月31日），被告應給付原告資遣費795,625元（計算式：167,500元×9×1/ 2＋167,500元×6/12×1/2＝795,625元）。為此，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告1,661,042元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告原係擬任被告之信隆168號漁船船長，惟於103年間出港前，經診斷發現罹患第三期食道癌，原告慮及漁船出港漁撈至少須2、3年時間且無法靠岸繼續醫治，便向被告請辭，以利留在臺灣治病，原告實為自願離職。且原告罹患第三期食道癌，若不醫治將危及生命，原告在此情況下辭職合於一般經驗法則，否則豈有將近2年之後才提起本訴之理？原告主張遭被告資遣，應就此權利發生要件事實負舉證之責。另被告於兩造勞資爭議調解時提出之和解方案，目的在解決爭議，非確認事實，故不可據以認定被告有自認資遣原告，況勞資爭議調解紀錄（下稱系爭調解紀錄）僅記載「勞方前因罹病無法出港，資方因而於103年12月31日將其退保」，並無被告資遣原告之文義記載於上，是原告請求被告給付資遣費，即屬無據。再者，原告於103年12月31日離職，離職前6個月之平均薪資為44,667元（元以下四捨五入），原告卻以103年全年度薪資計算其平均薪資，將被告於103年間一次給付原告之自99年9月起至103年6月累積之魚撈分紅1,352,000元之非經常性給予均計入薪資，自不足採。另原告於離職前之103年9月3日、103年11月19日各向被告借支200,000元（共借款400,000元），倘認原告請求有理由，被告亦得以此借款債權與原告本件之請求主張抵銷。原告主張為無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、本件不爭執事項：

(一)原告自89年5月8日任職於昱友公司，於95年5月6日經原雇主轉調至關係企業即被告任職，至103年12月31日退保。原告於昱友公司之年資5年9個月，應計入原告任職被告之年資。原告於被告擔任遠洋漁船船長職務。

(二)原告於103年間經醫院診斷罹患第三期食道癌。

(三)倘原告主張資遣費有理由，得請求被告給付勞退舊制部分為年資5年2個月之資遣費、勞退新制部分為年資9年6個月之資遣費。被告並得以原告於任職期間向被告之借款共計40萬元主張抵銷。

四、本件之爭點：

(一)原告係自請離職抑或係遭被告以勞基法第11條第5款解僱？

(二)原告得否向被告請求資遣費？如可，金額為若干？

五、本院得心證之理由：

(一)原告係自請離職抑或係遭被告以勞基法第11條第5款解僱？

1.按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：...五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時；雇主依勞基法第11條終止勞動契約者，應發給勞工資遣費；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞基法第11條第5款、第17條、勞退條例第12條第1項分別定有明文。是不論依勞退舊制或新制，依本件情形而言，均需因原告對於所擔任之工作確不能勝任，而經被告終止勞動契約時，原告始得向被告請求資遣費。

2.原告於被告擔任遠洋漁船船長職務，依其工作性質本需長期在外，而原告於103年間經醫院診斷罹患第三期食道癌，難免需經長期之治療，如未加治療，能否勝任遠洋漁船工作，實有疑慮。佐以由其所提出之醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院於104年12月29日出具之診斷證明書觀之，其上記載病人因食道癌第三期宜續本院門診追蹤治療，可從事輕便工作等語（本院卷第13頁），可見客觀上原告之病症確有持續治療之必要，則於此情況下，原告為就醫而自請離職，亦不無可能。

3.原告雖以被告係以勞基法第11條第5款將其解僱，但以原告經治療後，尚能從事輕便工作之情形以觀，是否已達對於其所擔任之工作確不能勝任之情形，尚有疑慮。原告復主張其罹患食道癌需持續工作養家，不可能自請離職，則倘被告以原告罹患食道癌即將其解僱，是否符合解僱最後手段性原則？如否，豈不為違法解僱？若係違法解僱，原告又未自請離職，則兩造僱傭關係是否仍存？如此，原告是否仍能請求資遣費？均有疑義。又經本院向勞動部勞工保險局調閱被告於103年12月21日將原告退保之資料，依該局函覆檢送之勞工保險退保申報表（本院卷第118頁）所載，其中「健保轉出或退保原因」欄之記載為空白，無法得知退保之原因為何，被告亦表示退保資料表已無留存等語（本院卷第132頁），則於兩造就終止勞動契約之原因尚有爭執之情況下，自不能單以被告將原告退保乙節，即反推係被告將原告解僱。是原告雖主張被告係以勞基法第11條第5款將其解僱，但此為被告所否認，證人黃開達經本院傳訊亦未到，則於無其他證據佐證之情形下，尚不能逕認被告即係以此為由將原告解僱。

4.又原告雖主張其於被告工作之年資長達14年多，不可能自請離職，否則豈不全部年資均作廢，資遣費分文未取，與經驗及論理法則有違等語，並舉最高法院96年度台上字第1480號判決為例。惟該案例為該員工任職期間即將屆滿25年，任職公司似有惡性倒閉，無法繼續支付薪資，該員工於離職時終止勞動契約之情形，認該員工於行將退休之際，未獲得分文之資遣費即自動離職或辭職，是否與經驗法則無違等情，與本件係因原告罹患第三期食道癌，急需醫療之情形截然不同，自不得比附援引，應視個案之不同而為認定。

5.至雙方雖曾於105年1月30日在勞工局調解，依系爭調解紀錄所載，原告主張因罹癌遭被告解僱，請求被告給付資遣費59萬元及開立非自願離職證明書，但被告之主張為原告因患病無法出港，被告將其退保，同意給付30萬元（另有抵銷之主張）等語（本院卷第14頁），並無同意開立非自願離職證明書，亦無自認係解僱原告，是於調解過程中為解決紛爭，一方所為之讓步，自不得逕執為被告即係對於需給付原告資遣費乙事不爭執或不否認。故原告稱被告於勞資爭議調解時對原告主張遭資遣一事不否認，僅爭執資遣費之金額云云，亦不足採。

(二)原告得否向被告請求資遣費？如可，金額為若干？承前所述，本件並無法認定原告係遭被告以勞基法第11條第5款解僱，原告復未提出其他得請求被告給付資遣費之依據，則原告請求被告給付資遣費，自屬無據。

六、綜上所述，原告依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，請求被告給付1,661,042元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

勞工法庭法 官 顏珮珊