臺灣高雄地方法院105年度訴字第159號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第159號

原告

馮建三

原告

兼 訴 訟

代理人

馮建洲

被告

弘揚建設股份有限公司

法定代理人

張美燕

　　　　　　黃萬億

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國105年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定；公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第26條之1及第322條分別定有明文。被告於民國89年11月11日經主管機關高雄市政府以高市建二字第0000000000號函解散公司登記時，被告之董事原為張美燕、黃萬億及黃湯ＯＯ等3人，有高雄市政府104年11月16日高市府經商公字第00000000000號函及所附公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第39至41頁），然黃湯ＯＯ已於89年6月29日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可參（本院卷第55頁），依前揭規定，應以張美燕及黃萬億為被告之清算人即法定代理人，先予敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論判決。

三、原告主張：附表所示不動產（下稱系爭房地）原為訴外人即被繼承人郭Ｏ所有，郭Ｏ前於103年11月29日死亡，系爭房地由原告繼承。而系爭房地前於84年1月17日設定擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）76萬8,000元抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告，存續期間自84年1月9日起至84年4月9日止，惟系爭抵押權所擔保之抵押債權業已清償完畢，並取回設定契約書及他項權利證明書之正本。況系爭抵押權存續期間於84年4月9日屆滿，縱有債權存在，亦經15年未行使而罹於時效，抵押權人並在時效屆滿後逾5年不實行其抵押權，該債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍而確定不存在，依抵押權之從屬性，原告自得訴請塗銷，爰依民第767條第1項中段規定，提起本訴等語。並聲明：被告應將系爭房地於84年1月17日向高雄市政府地政局鳳山地政事務所設定系爭抵押權登記予以塗銷。

四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、本院得心證之理由：

（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，自請求權可行使時起算。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125條、第128條及第767條第1項中段分別定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，為同法第881條之12第1項第1款及第881條之15亦有明文，此規定於96年3月28日民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

（二）經查，原告主張上開事實，業據其提出系爭房地之他項權利證明書及設定契約等資料在卷可稽（本院卷第10至12頁）；復有高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年11月12日高市地鳳登字第00000000000號函所附系爭房地登記謄本、歷史異動索引附卷可佐（本院卷第44至51頁）。經本院調查結果，堪信原告主張為真實。況系爭抵押權存續期間已於84年4月9日屆滿而確定，縱原債權未清償，依一般請求權之時效期間15年計算，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效至遲已於99年4月9日完成，而被告於時效完成後，迄今未實行系爭抵押權，揆諸前揭意旨，原債權亦已於104年4月9日因5年除斥期間屆滿後，不再屬於系爭抵押權擔保之範圍而確定不存在，依抵押權之從屬性，原告自得請求被告塗銷。是原告請求被告應將系爭抵押權之登記予以塗銷，自屬有據。

六、綜上所述，原告第767條第1項中段等規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。

民事第五庭法 官 饒志民