臺灣高雄地方法院105年度訴字第405號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第405號

原告

顏士竣

訴訟代理人

張清雄律師

訴訟代理人

廖傑驊律師

訴訟代理人

曾本懿律師

被告

永綺裝潢有限公司

法定代理人

彭三妹

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國105年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第8 條分別定有明文。次按無限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第79條亦有明文，而此規定依公司法第113 條之規定於有限公司準用之。查本件被告於民國91年5 月1 日經全體股東同意解散，並選任彭三妹為清算人，嗣經主管機關經濟部於91年5 月14日以經授中字第00000000000 號函准予解散登記在案，有股東同意書、解散登記申請書、上開經濟部函文附卷可參（見本院卷第80至81頁），且經本院依職權調閱被告公司登記案卷核閱屬實。核諸本件訴訟屬於被告清算範圍內事務，依前揭規定，被告在清算完結前，視為尚未解散，並以清算人彭三妹為該公司之法定代理人，合先敘明。

二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為伊所有，惟該等不動產原為訴外人顏林桂英所有，顏林桂英並於76年間以系爭不動產設定本金最高限額新臺幣（下同）80萬元之最高限額抵押權予被告，以擔保訴外人顏松對被告之債務（下稱系爭抵押權），惟該抵押權因存續期間屆滿而確定不發生債權，被告亦將系爭抵押權之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書返還予顏松，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自應予塗銷，然被告竟未將系爭抵押權設定登記予以塗銷，造成伊私法上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，是伊應具有即受確認判決之法律上利益存在，而得起訴請求確認系爭抵押權不存在，又系爭抵押權之登記顯已妨害伊就系爭不動產之所有權，伊應得本於所有權請求被告塗銷，為此爰依民法第767 條第1 項中段、民事訴訟法第247 條第1 項前段提起本訴等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告於言詞辯論期日未到場，據其所具書狀則以：伊對於原告上開主張均不爭執，同意原告訴之聲明所請等語，資為抗辯。

三、得心證之理由

㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益，最高法院50年台上字第1240號判例、70年度台上字第2792號著有裁判要旨可供參照。本件原告固主張系爭抵押權之登記既仍存在，使原告私法上之地位處於不安之中，而此不安狀態得以確認判決除去，因此其具即受確認判決之法律上利益云云，惟原告主張系爭抵押權不存在乙節，乃為被告所不爭執（見本院卷第51頁），則系爭抵押權之存否並無不明確之情況，自難謂原告有即受確認判決之法律上利益，又系爭抵押權之登記固所造成原告私法上地位之不安狀態，然此不安狀態僅得訴請被告塗銷該抵押權登記始得除去，尚非得以確認判決除去者，是亦難以此認原告有即受確認判決之法律上利益，故而原告上開主張尚屬無據。

㈡按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，雖包括將來發生之債權，但抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故必係在存續期間發生之債權，始為抵押權效力所及，最高法院98年度台上字第493 號裁判要旨可供參照。是如於抵押契約存續期間內未有債權發生時，或所發生之債權業經清償而不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權歸於消滅，抵押權人如未塗銷抵押權登記，應有礙抵押人對於抵押物之使用收益，抵押人自得依民法第767 條中段所有權妨害除去請求權規定，請求抵押權人塗銷抵押權。經查，原告所有之系爭不動產原為顏林桂英所有，前經顏林桂英設定最高限額抵押權予被告，以擔保被告對顏松之債權，並於民國76年間經以高雄市新興地政事務所苓專字第034300號收件，於同年3 月23日設定登記，登記之擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）80萬元，權利人為被告，債務人為顏松，存續期間為75年10月29日至77年10月28日，清償日期77年10月28日（即系爭抵押權），現系爭抵押權之契約存續期間業已屆滿，被告與顏松間確定不發生債權，而系爭抵押權所擔保之債權並不存在等節，有土地建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷第14頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第144至145 頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷第146 頁）附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實，則系爭抵押權之契約存續期間業已屆滿，而其所擔保之債權既不存在，依諸上開說明，該抵押權已歸於消滅，原告自得依民法第767條中段之規定，請求抵押權人塗銷抵押權。

四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，尚無即受確認判決之法律上利益，又系爭抵押權之契約存續期間業已屆滿，被告與顏松間確定不發生債權，而系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記，從而，原告依民法第767 條第1 項中段之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第385 條第1 項、第79條，判決如主文。