臺灣高雄地方法院106年度簡上字第186號

• 裁判案由: 給付服務報酬費用
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 17 日
• 法官: 秦慧君、鄭子文、鄭峻明
• 法定代理人: 詹富媛
• 上訴人: 百琚不動產經紀有限公司法人
• 被上訴人: 陳錦枝

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第186號上　訴　人　百琚不動產經紀有限公司
法定代理人　詹富媛
訴訟代理人　張海宇
被上訴人　　陳錦枝
訴訟代理人　朱立人律師
上列當事人間給付服務報酬費用事件，上訴人對於106 年7 月7
日本院高雄簡易庭106 年度雄簡字第343 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院合議庭於107 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬肆仟元及自民國一百零六年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，此有最高法院100 年度台抗字第716
號民事裁判要旨可供參照。另原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判，此亦有最高法院65年台上字第2183號民事判例要旨可供參酌。
二、上訴人原依兩造所簽立之專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）第8 條第3 項第2 款約定，請求被上訴人給付新台幣（下同）336,000 元，惟上訴人於上訴後認其所適用契約條款有誤，因而為訴之變更，改依系爭契約第8 條第3 項第3 款約定及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付委託價額4%、2%，合計336,000 元，核屬請求權基礎即訴之標的之變更，經核，上訴人訴之變更目的，係基於與原請求336,000 元同一之基本事實，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，是揆諸前開說明，其訴之變更自應予准許。而上訴人在原審之訴，既已因訴之變更即視為撤回而消滅訴訟繫屬，則原審就原訴所為之裁判，亦因合法訴之變更而當然失其效力，則上訴人對原審判決不服部分，自無庸裁判，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於本院為訴之變更並主張：伊公司前受被上訴人委託銷售其所有門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0 號房地（下稱系爭房地），兩造約定銷售金額5,600,000 元，伊公司覓得買主即訴外人李炳煌後，被上訴人竟藉詞拖延不願履約，依系爭契約約定，上訴人已依約介紹客戶予被上訴人，然因可歸責於被上訴人之事由，被上訴人不願與李炳煌簽立不動產買賣契約，伊公司依約視為已完成居間仲介，得請求被上訴人給付買賣總價4%之服務報酬，即224,000 元，又因被上訴人拒絕與李炳煌簽立前開契約，致使伊公司受有無法向李炳煌收取2%服務報酬即112,000 元之損害，依系爭契約第8
條第3 項第3 款約定、侵權行為法律關係，訴請被上訴人給付上開服務報酬及賠償上開損害。並聲明：被上訴人應給付上訴人336,000 元及自上訴日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第66頁）。
二、被上訴人抗辯：上訴人未於伊所要求之期限內，交付買賣契約供被上訴人閱覽，且依系爭契約之約定，上訴人除需替伊尋找買主外，仍應協助居間協調買賣條件，惟嗣後買主與被上訴人無法就買賣契約之給付方式等契約必要之點達成合意，故買賣契約尚未成立，且系爭契約亦已因期滿而終止，故上訴人不得向伊請求給付服務報酬，況系爭契約乃上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約，其中第6 條第4 項約定要求被上訴人應與上訴人所介紹之客戶訂立買賣契約，已不當限縮被上訴人之締約自由權，應認該約定對於被上訴人顯失公平而屬無效，從而，縱然被上訴人未與上訴人所介紹之客戶締約，上訴人亦不得依系爭契約請求被上訴人給付服務報酬。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：
㈠兩造於民國105 年3 月27日訂立系爭契約、委託事項變更契約書，約定被上訴人將其所有系爭房地委託上訴人於105 年3 月27日至同年6 月30日期間內，以560 萬元之價格銷售，服務報酬依成交價4%計算（並有系爭契約、委託事項變更契約書各1 份附卷可稽，見原審卷第5 頁至第12頁）。
㈡上訴人於105 年5 月9 日，與李炳煌簽訂「不動產買賣意願書」，李炳煌願以560 萬元之價格購買系爭房地，並於同日簽發金額10萬元、票號AE0000000 號之支票交付上訴人仲介人員黃一流，作為系爭房地買賣之定金，上開支票尚未提示，該支票存款戶往來正常（並有不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書、存證信函及陽信商業銀行大順分行函各1
份附卷可按，見原審卷第12頁、第13頁、第77頁、本院卷第116 頁）。
㈢被上訴人於105 年5 月17日委任律師寄發存證信函予上訴人，表明買賣付款條件：⑴簽約金現金10萬元，⑵簽約後15天內支付第1 期款現金168 萬元，⑶第1 期款支付後15天內支付第2 期款現金168 萬元，⑷第2 期款支付後15天內給付尾款現金214 萬元完畢；同時由被上訴人交付過戶文件及印鑑交代書辦理過戶，代書由被上訴人提供，為求房地買賣順利進行，希上訴人於文到7 日內儘速與買主聯絡，並依上開付款條件擬妥房地買賣契約交其閱覽（並有存證信函、郵件收件回執各1 份附卷可佐，見原審卷第77頁至第80頁）。
㈣上訴人於105 年5 月23日以存證信函回覆被上訴人，第4 點提及「簽約過程所須支付之所有款項必須依法規經由履約保證專戶，進行應有之程序」（並有存證信函1 份附卷可考，見原審卷第81頁、第82頁）。
㈤最終被上訴人就系爭房地，未與上訴人所仲介之買方訂立買賣契約。
四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠上訴人得否依系爭契約第8 條第3 項第3 款約定，請求被上訴人給付4%之服務報酬：
⒈乙方（即上訴人）收受定金後，因可歸責於甲方（即被上訴人）之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應支付委託銷售價4%服務報酬，並應立即全額1 次支付予乙方，兩造簽訂之系爭契約第8 條第3 項第3 款約定明確。準此，若被上訴人因可歸責於己之事由，而不願與上訴人所介紹之買方就系爭房地簽立不動產買賣契約書時，即視為上訴人已完成居間仲介之義務，並得向被上訴人請求給付委託銷售價4%之服務報酬。
⒉依證人即經上訴人仲介買受系爭房地之李炳煌於本院審理中證稱略以：不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書都是我親自簽名的，我確實有意願用560 萬元購買系爭房地，也有開立金額10萬元之支票作為定金，交給上訴人之仲介人員黃一流等語（見本院卷第127 至129 頁言詞辯論筆錄），足見上訴人確有依系爭契約約定，為被上訴人尋得系爭房地之買主李炳煌，且李炳煌亦已將定金交予上訴人收受。又依被上訴人於105 年5 月17日寄予上訴人之存證信函中記載：5
月13日黃一流告知本人已有人於5 月9 日表明以560 萬元買受之意，並已交付10萬元之定金，要本人盡速簽約……，為求房地買賣之順利進行，希台端於文到後7 日內盡速與買主聯絡，並依本人前揭付款條件擬妥房地買賣契約交本人閱覽，以利簽約等語（見原審卷第77至78頁），依上訴人於同年5 月23日寄予被上訴人之存證信函記載：本公司同意依當事人陳錦枝所提之買賣價金，雙方訂立不動產買賣契約等語（見原審卷第81頁），更可認上訴人確已於委託銷售期間內，盡其善良管理人之注意義務，為被上訴人進行系爭房地之仲介服務（尋覓買受人），然被上訴人嗣後不僅未與李炳煌就系爭房地簽立不動產買賣契約書，更於同年7 月1 日寄發存證信函予上訴人，主張系爭契約之委託期限已於105 年6 月30日屆滿，且不再委託上訴人進行系爭房地之銷售等語（見原審卷第95至98頁），足認被上訴人之所以無法與李炳煌簽立不動產買賣契約書，確係被上訴人單方面不願簽立，本件委託銷售仲介服務之無法完成，確有可能存有可歸責於被上訴人之事由。
⒊被上訴人雖辯稱上訴人於105 年5 月23日所寄送之存證信函，係載明「本公司」同意依被上訴人所提之買賣價金，雙方訂立不動產買賣契約，而非「李炳煌」同意訂立買賣契約，故難認上訴人已為被上訴人尋得系爭房地之買主，而未盡其居間仲介之義務等語，惟依前開被上訴人於105 年5 月17日所寄發之存證信函內容，可知上訴人之仲介人員黃一流，早已於同年5 月9 日告知被上訴人：系爭房地有買家願意買受，並已收受定金等語，參酌房屋仲介買賣多由仲介人員代理買賣雙方著手相關事宜之交易常態，足認前開上訴人所寄存證信函之真意，係上訴人代理買家李炳煌向被上訴人表達其願訂立不動產買賣契約書之意，從而，被上訴人僅以前開存證信函之形式文字，遽為上訴人未為其尋得系爭房地之買主之抗辯，即難認有據。
⒋被上訴人雖另辯稱上訴人未依其於105 年5 月17日所寄存證信函內容，於文到後7 日內將不動產買賣契約送交被上訴人閱覽，且未答應如該函中所要求之現金付款條件，故上訴人就契約無法簽立存有可歸責事由等語，惟系爭契約第3 條第4 項已明載系爭房地經上訴人仲介成交後，被上訴人同意向上訴人指定之機構申請辦理價金履約保證，且第16條亦約明被上訴人就出售系爭房地已無其他交易條件，顯見兩造早已約定以履約保證專戶作為買賣價金之付款方式，且系爭契約並未課以上訴人應依被上訴人所限期日，交付買賣契約書以供閱覽之義務，是以，被上訴人既無權利單方變更契約約定付款條件，亦無權利要求上訴人應於函到後7 日內，將買賣契約書送交其閱覽，故上訴人縱未履行被上訴人於存證信函中之要求，亦難認有可歸責之事由。
⒌被上訴人雖辯稱系爭契約為上訴人預定用於同類契約條款而訂定之定型化契約，其中第6 條第4 項約定，要求被上訴人不得拒絕與上訴人介紹對象成立系爭房地買賣契約之條款，不當限縮被上訴人選擇締約對象之自由，故該條款對被上訴人顯失公平而應屬無效等語，惟一般對於委託出賣不動產之人而言，系爭房地之出賣條件是否達其期望，方為最重要之考量，一旦不動產仲介人員為賣方尋得願依委託條件買受之買主，即便仲介人員依約要求賣方應與該買家締約，對賣方亦難認有何不利之處，蓋其預期獲得之出售利益已可滿足。況且，如使賣方於仲介人員尋得買家後仍得選擇是否與其締約，將有可能發生賣方表面上拒絕與買方締約，待委託銷售期間經過後，賣方復與買方私下簽約，據以規避支付居間服務報酬之情事，或事後反悔不願出售，使仲介方白忙一場之情。是以，系爭契約第6 條第4 項要求被上訴人不得拒絕與上訴人介紹對象成立買賣契約之條款，並未減損被上訴人之預期利益，且上訴人亦確有以之確保取得服務報酬之必要，從而，尚難認該條款對被上訴人顯失公平。
⒍綜上，上訴人確已為被上訴人尋得系爭房地之買主李炳煌，且李炳煌已將定金交予上訴人收受，然被上訴人在無正當理由之情形下，不願與李炳煌簽立不動產買賣契約書，依約應視為上訴人已完成其居間仲介之義務，故上訴人依系爭契約第8 條第3 項第3 款約定，請求被上訴人給付委託銷售價4%之服務報酬，應屬有據。
㈡上訴人得否依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付2%之損害：
⒈侵權行為保護之客體，主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益），民法第184 條第1 項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的，故該條項前段所定過失侵權行為之成立，須有加害行為及權利受侵害為成立要件，有最高法院101 年度台上字第496 號判決要旨可資參照。準此，若行為人所為之加害行為，並未侵害被害人之權利或固有利益，而僅使被害人受有純粹經濟上損失者，則難認行為人構成民法第184 條第1 項前段規定之侵權行為。
⒉上訴人雖主張被上訴人拒絕與李炳煌簽立前開契約之侵權行為，致使上訴人受有無法向李炳煌收取2%服務報酬112,000
元之損害，惟因被上訴人拒絕與李炳煌簽立契約之行為，並未侵害上訴人之固有利益，而僅使上訴人受有無法滿足預定債權之侵害，並受有對應數額之純粹經濟上損失。從而，依前揭說明，被上訴人此行為尚與民法184 條第1 項前段規定所定侵權行為要件不符，而難認被上訴人應負一般之侵權行為損害賠償責任。再者，本件亦不符民法第184 條第1 項後段「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之要件，且查無被上訴人有違反保護他人法律之情形，亦不符同條第2
項侵權行為規定之要件，故尚難認被上訴人有不法侵權行為之成立。
⒊本件是典型的委託銷售不動產契約，上訴人為專業仲介者，並事先準備專任委託銷售契約書供委託出售者簽署，明白約定雙方之權益，則在委託出售者違反委託銷售不動產契約約定時，堪認專業之上訴人已事先盤算好應使委託人負擔之完整損害賠償責任。而本件之委託出售者即被上訴人，雖在上訴人收受有意願買受者給付之定金後，無正當理由不願與有意願買受者簽立不動產買賣契約書，導致上訴人無法終極完成仲介買賣，但依系爭契約之約定，被上訴人僅需給付原訂之報酬，並無另應負擔其他費用之約定，上訴人主張被上訴人另應賠償其無法自買受人部分獲得之仲介服務費，與其自行研擬之系爭契約內容，顯有不符。反之，由委託出售者不願簽立不動產買賣契約書，而致仲介者無法完成終極仲介服務之全程觀察，仲介者減省許多後續之仲介服務手續，在向委託出售者仍可依約收取原訂仲介服務費之情形下，上開減省後續服務所得之利益，堪認已可彌補自有意買受者處無法獲得之仲介服務費，故本院認上訴人不得另向被上訴人請求給付原可向有意願買受者取得之2%仲介服務費112,000 元部分，早在其研擬系爭契約時即已預見，依約上訴人自不得依侵權行為法律關係或其他法律規定，另向被上訴人請求此部分費用。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第8 條第3 項第3 款約定，請求被上訴人給付服務報酬224,000 元及自上訴狀繕本送達翌日即106 年8 月10日（見本院卷第9 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，上訴人變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭子文
法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日書記官 王居玲