臺灣高雄地方法院106年度訴字第343號

• 裁判案由: 減少價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 108 年 03 月 15 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第343號原　　　告　鍾榮顯
訴訟代理人　王識涵律師
訴訟代理人　陳慶合律師
被　　　告　黃美玉

訴訟代理人　焦文城律師
施秉慧律師
洪仲澤律師
被　　　告　富地不動產經紀有限公司

法定代理人　黃昭福
訴訟代理人　何曜男律師
複　代理人　徐鼎盛律師
被　　　告　謝當霖即謝尚霖

上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國108 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃美玉應給付原告新臺幣柒拾伍萬捌仟肆佰元，及自民國一百零六年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃美玉負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告黃美玉供擔保後，得假執行；但被告黃美玉以新臺幣柒拾伍萬捌仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指追加或變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言（最高法院108 年度台抗字第2 號裁定意旨參照）。經查，原告分別依物之瑕疵擔保及侵權行為之法律關係，請求被告黃美玉及富地不動產經紀有限公司（下稱富地公司）應給付原告新臺幣（下同）2,495,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並主張黃美玉及富地公司應負不真正連帶責任。嗣於起訴狀繕本送達後，原告以謝當霖即謝尚霖（下稱謝當霖）為富地公司之受僱人，追加謝當霖為被告（見本院卷㈠第93頁），請求謝當霖與富地公司應負侵權行為之連帶賠償責任，就富地公司部分並追加不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定為請求權基礎（見本院卷㈠第146 頁背面，本院卷㈡第64頁），核屬訴之追加，該追加之訴與原訴均係就本件不動產買賣所生糾紛有無疏失致交易當事人受損害為請求，主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得於後請求之審理予以利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，揆諸前開規定及說明，應予准許。
二、原告主張：富地公司為經營不動產仲介業務之經紀業者，謝當霖為其員工擔任營業員，原告於民國105 年2 月12日經謝當霖仲介向黃美玉購買坐落高雄市○○區○○段00000 ○000000地號土地及其上同段1535建號房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○路0 巷0 號，下稱系爭房屋，與上述土地合稱系爭房地），買賣價金1,650 萬元，雙方並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），契約內容包含「房地產標的現況說明書」（下稱系爭說明書），謝當霖依黃美玉指示於系爭說明書勾選「無違章建築」，黃美玉於系爭契約第9 條第4 項亦保證系爭房屋「無違章建築」。詎系爭房屋交屋後，高雄市政府工務局以105 年11月7 日高市工務隊字第10570713400 號函通知原告，系爭房屋之屋前車庫及平台均屬不能補辦手續之違章建築約9 坪，依法應予拆除，顯然構成民法第354 條第1 項減少價值之瑕疵、減少通常效用之瑕疵及減少契約預定效用之瑕疵，並構成民法第354 條第2 項不具其保證之品質，以系爭房地買賣總價1,650 萬元及系爭房屋面積約59.498坪計算，每坪約277,300 元，則系爭房屋違章建築9
坪之買賣價格為2,495,700 元，黃美玉應負物之瑕疵擔保責任，原告依民法第359 條規定，得請求減少價金2,495,700
元。又謝當霖依其專業本應調查系爭房屋有無瑕疵及將調查結果如實告知原告，其未盡善良管理人注意義務，違反不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定，與原告所受損害亦具相當因果關係，謝當霖依民法第184 條第2 項規定，應賠償原告因系爭房屋內含違章建築所受損害2,495,700 元，富地公司依民法第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，亦應與謝當霖負連帶賠償責任。另黃美玉與謝當霖及富地公司間應負不真正連帶責任等語。並聲明：㈠黃美玉應給付原告2,495,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡謝當霖與富地公司應連帶給付原告2,495,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢如其中一項被告已為給付，他項被告於給付範圍內免除給付義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：
（一）黃美玉部分：原告當初購屋時曾表明建設公司起造系爭房屋時其本有意購買，後因故未能購得，原告就系爭房屋所屬社區之實際情形應有了解，應當早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，依民法第355 條第1 項規定，原告不得主張物之瑕疵擔保責任，且伊係向三發地產股份有限公司（下稱三發公司）購買系爭房屋，未曾裝潢，更不曾施工，實不知系爭房屋有違章建築情形，伊未曾向原告保證系爭房屋無違章建築，系爭契約所載土地及建物之標示俱係依房地登記謄本所載，伊所出售之系爭房屋係國家主管機關核准之合法建物，違法建築部分並非買賣標的範圍，伊自不負物之瑕疵擔保責任，又系爭契約已載明現況交屋，原告亦不得主張物之瑕疵擔保責任，另原告已與其他住戶申請「高雄厝」就地合法手續，原告若能依「高雄厝」之程序補證申請，系爭房屋之屋前車庫及平台即無拆除必要，況系爭房屋建築完成日期為101 年4 月1 日，已符合「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」相關規定，亦無須拆除，難認原告受有何損害。縱認原告得請求減少價金，亦應以「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000 元為基準，且違章建築之拆除暨修復工程所需費用不應包含在減少價金之範疇內等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）富地公司部分：謝當霖與富地公司係承攬關係，雙方並簽訂「業務承攬契約書」，謝當霖並未向富地公司領取薪資，而係自行招攬案源，後由富地公司負責辦理買賣過戶後續事宜，謝當霖依此方式，始能取得按成交案件計算之承攬報酬，且謝當霖不需打卡，亦無須簽到簽退，得自行決定工作與否，無須向富地公司請假，亦未參加任何訓練課程，對工作方法及細節得自行安排，富地公司對其並無指揮監督權，雙方並無人格、經濟及組織上之從屬性，其間重在工作之完成，而非勞務之提供，應屬承攬關係，並非僱傭關係，謝當霖並非富地公司員工，自無依民法第188
條負僱用人連帶賠償責任餘地。又系爭房屋所屬社區之建築樣式均相同，高雄市政府工務局違章建築處分書不會寄給仲介人員，黃美玉亦未告知系爭房屋有違章建築，謝當霖自無從知悉違章建築情事，並無未盡調查而不告知原告系爭房地有違章建築情形，且無未盡善良管理人注意義務之情形，亦無不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定之適用等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）謝當霖部分：伊於原告與黃美玉簽訂系爭契約之前，有詢問黃美玉系爭房屋有無違章建築，黃美玉稱無，系爭說明書有請黃美玉先看，針對凶宅、漏水、違章建築有特別詢問，黃美玉均稱無，故依黃美玉說明於系爭說明書中勾選「無違章建築」，勾選完後有讓黃美玉確認並簽名。又系爭房屋所在社區40幾戶，外觀都一樣，屋前均有車庫及平台，伊已盡調查義務，伊確實不知系爭房屋有違章建築等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第90頁）：
（一）原告於105 年2 月12日經由原告所找之仲介即謝當霖，向黃美玉購買系爭房地，買賣價金1,650 萬元，雙方並簽訂系爭契約。
（二）原告與黃美玉於105 年3 月2 日向高雄市政府地政局鳳山地政事務所辦理系爭房地移轉登記時，於「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000 元。
（三）系爭契約所附系爭說明書，係富地公司提供，謝當霖填載勾選，再交由原告與黃美玉確認後簽名。
（四）高雄市政府工務局曾以黃美玉為受處分人，於103 年8 月22日以高市工違鳳字第2174號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前、屋後增建係不能補辦手續之實質違章建物，依法並得強制拆除之。
（五）高雄市政府工務局以原告為受處分人，於105 年10月31日以高市工違鳳字第1165號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前增建為不能補辦手續之違章建築，依法應予拆除。
（六）系爭房屋經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定後，評估於105 年2 月間，系爭房屋車庫頂蓋若拆除並且回復為合法之通常使用狀態，標的合理市場交易價格應減價758,400 元；評估拆除系爭房屋之違章建物，其拆除暨修復工程所需費用396,500 元。
（七）謝當霖在富地公司是獎金制，沒有支領底薪，謝當霖與富地公司間之「業務承攬契約書」形式為真正，。
（八）富地公司就買賣雙方（原告及黃美玉）都有收取仲介費。五、本件之爭點：㈠原告依民法第359 條規定，請求黃美玉減少價金，有無理由？㈡原告依民法第184 條第2 項、不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，有無理由？㈢原告依民法第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，有無理由？㈣原告請求若有理由，原告得請求之金額為若干？本院分述判斷意見如下：
（一）原告依民法第359 條規定，請求黃美玉減少價金，有無理由？
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354 條第1 項、第359 條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。另「本件上訴人出售者，係擅自變更使用，違法設置之停車位，依建築法第90條規定，其所有人或使用人將被處以罰鍰，並勒令停止使用，甚至遭停止供水、供電或封閉、強制拆除，系爭停車位，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，被上訴人責令上訴人負瑕疵擔保責任，自屬有據」，最高法院86年度台上字第1023號判決意旨參照。準此，依通常交易觀念或依當事人之決定，出賣人違反買賣契約之約定，所交付之物不具應備之價值或效用時，均視為瑕疵，且違章建築之建物，因屬違規設置，不惟其通常效用有所減少，且減低其經濟上之價值，自構成民法第354 條第1 項規定之瑕疵，買受人即得依民法第359 條規定，請求出賣人減少價金。
⒉經查，黃美玉所交付之系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，業經高雄市政府工務局以黃美玉為受處分人，於103 年8 月22日以高市工違鳳字第2174號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前、屋後增建係不能補辦手續之實質違章建物，依法並得強制拆除之，復經高雄市政府工務局以原告為受處分人，於105 年10月31日以高市工違鳳字第1165號處理新違章建築處分書函知系爭房屋之屋前增建為不能補辦手續之違章建築，依法應予拆除等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣、㈤），並有上開函文附卷可稽（見本院卷㈠第13、14頁），復經高雄市政府工務局另以106 年6 月15日高市工務隊字第10633211700
號函文檢附103 年8 月22日及105 年10月31日處理新違章建築處分書，就系爭房屋之屋前增建建物，核定屬實質違建，涉有超逾法定建蔽率等違章瑕疵，故無法補正為合法建物等情，亦有上開函文在卷可佐（見本院卷㈠第135 至140 頁），則系爭房屋之屋前車庫及平台既屬違章建築，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，依前開說明，自屬構成民法第354 條第1 項規定之減少價值之瑕疵及減少通常效用之瑕疵，原告依民法第359 條規定，請求黃美玉減少價金，洵屬有據。至黃美玉雖辯稱：伊係向三發公司購買系爭房屋，未曾裝潢，更不曾施工，實不知系爭房屋有違章建築情形云云，然不論黃美玉究否知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，黃美玉既為系爭房屋之出賣人，即應依民法第354 條第1 項規定，擔保系爭房屋於交付原告時，並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，此不以黃美玉是否知悉瑕疵為要件，黃美玉此部分所辯，委不足採。又黃美玉辯稱：伊所出售之系爭房屋係國家主管機關核准之合法建物，違法建築部分並非系爭契約買賣標的範圍，伊不負物之瑕疵擔保責任云云，然系爭房屋之屋前車庫及平台既屬系爭房屋之一部分，自屬系爭契約買賣標的範圍，黃美玉所交付之系爭房屋既存有屋前車庫及平台核屬違章建築之瑕疵，黃美玉對此自應負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，亦不足採。
⒊黃美玉復辯稱：系爭契約已載明現況交屋，原告不得主張物之瑕疵擔保責任云云，惟按民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係出賣人當然應負之法定責任，自不因係中古屋買賣，或買賣契約約定按現況交屋，即認出賣人不負物之瑕疵擔保責任。而所謂「現況交屋」，係指對於出賣人出賣之房屋，於簽約時，依不動產標的現況說明書就房屋物理存在性質，包括房屋材質、新舊、結構、裝潢、格局等為現況交屋，倘出現瑕疵非可由買受人目視、手摸或嗅聞之事項或現象，自不應納入現況交屋之範疇內。查系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，尚非原告可由目視、手摸或嗅聞而可得知，且系爭契約雖記載「依現況交屋」（見本院卷㈠第8 頁），然原告並未同時表明拋棄其權利，甚且於系爭契約第9 條約定，黃美玉應擔保系爭契約標的物交付原告時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵（民法第354 條參照）等語（見本院卷㈠第9 頁），尚難僅因系爭契約記載「依現況交屋」，即認原告不負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，亦屬無據。
⒋另黃美玉辯稱：原告當初購屋時曾表明建設公司起造系爭房屋時其本有意購買，後因故未能購得，原告就系爭房屋所屬社區之實際情形應有了解，應當早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，依民法第355 條第1 項規定，原告不得主張物之瑕疵擔保責任云云，縱認原告之前即有意購買系爭房屋所在社區相同類型之建案，亦與原告於簽訂系爭契約時是否知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築之認定，誠屬二事，黃美玉就原告早已知悉違章建築乙節，既未提出任何證據以實其說，尚難僅以原告之前即有意購買系爭房屋所在社區相同類型之建案，遽而推論原告於簽訂系爭契約時即已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，黃美玉此部分，實無足採。
⒌再黃美玉辯稱：原告已與其他住戶申請「高雄厝」就地合法手續，倘能依照「高雄厝」之程序補證申請，系爭房屋之屋前車庫及平台即無拆除必要，且系爭房屋建築完成日期為101 年4 月1 日，已符合「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」相關規定，亦無須拆除，難認原告受有何損害云云，然關於原告是否已申請「高雄厝」及是否已通過申請而無拆除必要等情，業經高雄市政府工務局106
年6 月15日高市工務隊字第10633211700 號函覆本院說明：「㈠有關是否已申請「高雄厝就地合法手續」一節，本市○○區○○路0 巷0 號建築物（即系爭房屋）已領（101 ）高市工建築使字第01893 號在案，後於向本局105 年11月24日申請增建高雄厝綠能設施，本局於105 年12月6
日高市工務建字第105A004284號函通知補正，並敘明30日內送請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得予以駁回。惟本案自105 年12月6 日通知補正後，迄今尚未向本局提請復審或重新申請。㈡有關「所需程序為何」一節，本案應委託建築師簽證並備齊書圖文件，向本局申辦建造執照及使用執照，並依高雄厝設計及鼓勵回饋辦法及建築法相關規定辦理。㈢有關「如經申請，是否必然通過」一節，本案於前開105 年12月6 日高市工務建字第105A004284號函，通知申請人不符規定項目如下：①未檢附依建築法第32條規定之建築物工程圖樣。②未檢附建築線指示申請書圖。③未檢附原使用執照竣工圖。④未依擬定及變更高雄市鳳山細部計畫（第三次通盤檢討）案（第一階段）計畫書內土地使用管制規定檢討。⑤未檢附地基調查報告書。⑥未檢附工程進度表、結構安全證明書及擅自建造切結書；另本案原領（101 ）高市工建築使字第01893 號使用執照係以合照一宗基地申請，爰本案申請增建高雄厝綠能設施，仍須出具一宗基地內相關土地所有權人之同意書。㈣有關「申請至通過所需時間為何」一節，倘相關法令檢討符合規定且文件齊備，建造執照審核時間約10工作天。㈤有關「所需費用為何」一節，工程用之計算係屬建築師簽證負責，先予敘明。另依「高雄市政府工務局建築物工程造價及調整原則」，一至五層建築物採鋼筋混凝土等構造，每平方公尺單價為5,720 元。㈥有關「目前處理進度」一節，本案於105 年11月24日掛號申請。本局於105 年12月6 日通知補正後，迄今尚未提請復審或重新申請，已逾補正期限。」等語（見本院卷㈠第135 頁），可知原告雖有申請增建「高雄厝」綠能設施，然並非必然通過，且業經高雄市政府工務局於105 年12月6 日通知原告補正，迄今尚未提請復審或重新申請，已逾補正期限，尚難以原告已申請增建「高雄厝」綠能設施，即認系爭房屋違章建築之瑕疵業經補正。又本院於107 年3 月21日會同高雄市政府工務局人員履勘現場，雖經承辦人員到場陳稱：「（問：本件違建是否可能拆除？）仍希望屋主依照「高雄厝」光電屋頂補正申請，若未能補正，則依相關規定101 年4 月2 日以後違建為第一順位優先辦理」等語（見本院卷㈡第4 頁），並經黃美玉提出建物所有權狀（見本院卷㈡第73頁），其上記載系爭房屋建築完成日期101 年4 月1 日，然依黃美玉提出之新聞相關報導（見本院卷㈡第72頁），高雄市政府工務局於106 年1 月1 日修定發布之「處理違章建築執行要點」，於101 年4 月2 日以後建造之違章建築，除有以非永久性建材設置於合法建築物外牆之無壁體雨遮，及社區型集合式住宅基地內通路上所設置之管制設施，以上2 種態樣僅以拍照列管外，其餘違章建築則依法拆除，而系爭房屋之屋前車庫及平台之違章建築，非屬上開2 種僅以拍照列管之違章建築，依法仍應予以拆除，且不論拆除與否，均已構成瑕疵，黃美玉自應負物之瑕疵擔保責任，黃美玉此部分所辯，洵屬無據。（二）原告依民法第184 條第2 項、不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，有無理由？
按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：‧‧‧告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵，民法第184 條第2 項、不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款分別定有明文。原告固主張謝當霖違反不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定，而依民法第184 條第2 項規定，請求謝當霖應負侵權行為損害賠償責任云云。然查：
⒈不動產經紀業管理條例第1 條已明文規定：「為管理不動產經紀業（以下簡稱經紀業），建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」顯然係以「不動產經紀業」為主要規範對象，且該條例第4 條第4 款規定：「本條例用辭定義如下：經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。」第7 條第1 項前段規定：「經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會後方得營業，並應於六個月內開始營業。」第32條規定：「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人10萬元以上30萬元以下罰鍰。公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依前項規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以上30萬元以下罰金。」可知該條例所稱「得經營仲介或代銷業務者」，應係指經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會之公司或商號。另該條例第三章「經紀人員」，其第13條第1 、2 項規定：「中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀人。經中央主管機關或其認可之機構、團體舉辦不動產經紀營業員訓練合格或不動產經紀人考試及格，並向中央主管機關指定之機構、團體登錄及領有不動產經紀營業員證明者，得充任不動產經紀營業員。」可知該條例所稱「經紀人員」，包含不動產經紀人及不動產經紀營業員，且第16條規定：「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」第17條規定：「經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務。」可知經紀人員原則上應專任一經紀業，經紀業亦須僱用具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務。準此，依上所述，不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款所規範之「經營仲介業務者」，應係該條例第7 條第1 項所稱之「不動產經紀業」，而非第13條第1 、2 項所稱之「不動產經紀人」及「不動產經紀營業員」，且該款規定「經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託」，亦僅「不動產經紀業」始可接受當事人委託從事仲介業務，該款所稱「經營仲介業務者」顯然非指「不動產經紀人」及「不動產經紀營業員」，而謝當霖僅係系爭房地買賣之不動產經紀營業員，自無該條例第24條之2 第4 款規定之適用餘地。
⒉又謝當霖提供本件仲介服務時，原告並未提出任何證據證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，且謝當霖並未提供任何不實資料造成原告損害，又系爭說明書雖勾選「無違章建築」，然原告於本院審理時已自承：「我當時是先看好同社區誠義路5 巷27號的房屋，是由別家仲介帶看，看完我就通知謝當霖說我喜歡這一棟，想帶我母親要去看，謝當霖跟我說那間房子已經有買家預定中不能再看，並告訴我同社區有系爭房屋可以買，所以我就帶我母親來看系爭房屋」、「簽約當時黃美玉說沒有違建，謝尚霖就依照黃美玉說的在現況說明書上打勾」等語（見本院卷㈠152 頁），可知謝當霖係依黃美玉之說明而勾選系爭說明書，其無故意隱瞞瑕疵情事。另本院於107 年3 月21日履勘現場時，系爭房屋所屬社區建築型式確實均相同，並有現場相片附卷可參（見本院卷㈡第6 、7 頁），且依高雄市政府工務局105
年11月7 日函文所示（見本院卷㈠第13頁），系爭房屋所屬社區之同巷3 號、5 號、9 號、11號、13號、15號、17號、19號、21號、23號、25號、27號、29號、31號、33號、35號、39號、41號、43號、45號等房屋，屋前均未經許可擅自增建違建，則系爭房屋與同社區其他房屋並無特別差異之處，經高雄市政府工務局承辦人員於上開履勘現場期日提出系爭房屋使用執照所附平面圖說（見本院卷㈡第8 至10頁），始可比對得知系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，尚難認謝尚霖有未盡查知義務，而未能知悉系爭房屋有違章建築之瑕疵。
⒊從而，原告依民法第184 條第2 項、不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定，請求謝當霖應負損害賠償責任，洵屬無據。
（三）原告依民法第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2
項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，有無理由？
按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，民法第188 條第1 項前段及不動產經紀業管理條例第26條第2 項固分別定有明文。然查，謝當霖不負侵權行為損害賠償責任，已如前述，則不論謝當霖與富地公司間究係承攬或係僱傭關係，富地公司均無民法第188 條規定適用餘地，是原告依民法第188 條規定，請求富地公司負侵權行為之僱用人連帶賠償責任，洵屬無據。又原告未能證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，且未能證明謝當霖有何未盡查知義務等情事，亦均如前述，自難認原告係因謝當霖執行仲介業務之故意或過失致其受損害，則原告依不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，亦屬無據。
（四）原告請求若有理由，原告得請求之金額為若干？
⒈按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算（最高法院99年度台上字第1972號判決意旨參照）。又買受人依民法第359 條規定，請求因物有瑕疵而減少其價金者，旨在平衡買賣雙方之利益與損失，是該減少之價金數額，應依同品質物品之市場價值與瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。
⒉經查，系爭房屋經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定後，評估於105 年2 月間，系爭房屋車庫頂蓋若拆除並且回復為合法之通常使用狀態，標的合理市場交易價格應減價758,400 元（見兩造不爭執事項㈥），並有鑑定報告在卷足憑，業經大有國際不動產估價師聯合事務所以比較法及成本法等2 種方法，分別就「勘估標的合法登記建物及違建（系爭房屋車庫）部分合理市價」與「勘估標的合法登記建物部分合理市價」2 種情形，以加權平均方式前述兩種情形下之勘估標的合理市場交易價格後，再據以評估勘估標的合理市價應減價之金額，而認「勘估標的合法登記建物及違建（系爭房屋車庫）部分」合理市價為15,907,700元，「勘估標的合法登記建物部分」合理市價為15,149,300元，應減價金額為758,400 元，上開鑑定方法係依同品質物品之市場價值與瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準，其鑑定結果誠屬公平且合理，洵堪採認。原告雖主張應以系爭房地買賣總價1,650 萬元及系爭房屋面積約59.498坪計算，每坪約277,300 元，而認系爭房屋違章建築9 坪之買賣價格為2,495,700 元云云，然原告買受之系爭房屋坪數並未因違章建築而減少，其主張以違章建築之坪數作為減少價金之計算標準，顯有疑義，亦與民法第359 條減少價金應衡量之計算方式相違，洵無足採。又黃美玉雖辯稱：應以「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上記載房屋價值為568,000 元為基準云云，然買賣雙方至地政機關辦理所有權移轉登記時所檢附之契約書，其所記載之價值尚與市價有違，黃美玉此部分所辯，亦不足採。至原告雖請求本件送鑑定時，一併評估拆除系爭房屋之違章建物，其拆除暨修復工程所需費用為何（見本院卷㈠第170-6 頁），並經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定所需費用為396,500 元，然原告僅依民法第359 條規定請求黃美玉減少價金，則拆除違章建築暨修復工程所需費用並非減少價金涵攝之範圍，自不應併入計算減少價金之數額，附此敘明。
六、綜上所述，系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築，而有隨時經主管機關強制拆除之虞，構成民法第354 條第1 項規定之減少價值之瑕疵及減少通常效用之瑕疵，且本件無民法第355 條第1 項適用餘地，黃美玉應負物之瑕疵擔保責任，原告得請求減少價金之金額為758,400 元。又謝當霖僅係系爭房地買賣之不動產經紀營業員，並無不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定之適用餘地，且原告未能證明謝當霖早已知悉系爭房屋之屋前車庫及平台係屬違章建築而故意隱瞞上開瑕疵，亦未能證明謝當霖有何未盡查知義務等情事，難認原告係因謝當霖執行仲介業務之故意或過失致其受損害，則原告依民法第184 條第2 項、不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定，請求謝當霖應負侵權行為損害賠償責任，並依民法第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求富地公司負連帶賠償責任，均屬無據。從而，原告依民法第359 條規定，請求黃美玉給付758,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。又原告請求富地公司、謝當霖賠償部分，亦屬無據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、原告及黃美玉均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日民事第五庭法 官 秦慧君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日書記官 林雯琪