臺灣高雄地方法院106年度重訴字第258號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第258號原　　　告　游上陞
訴訟代理人　焦文城律師
施秉慧律師
複　代理人　陳甲霖律師
被　　　告　游上德
游景勝
游景隆

游祝融
共　　　同
訴訟代理人　蔡育欣律師
陳家暄律師
複代理人　　駱憶慈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○、戊○○各應給付達民鐵工廠股份有限公司新臺幣陸仟玖佰捌拾肆萬參仟玖佰伍拾玖元，及均自民國一○六年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前項所命給付，如任一被告已為給付，其他被告於給付範圍內，免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、戊○○負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴時乃以本院104 年度聲字第273
號裁定所選派訴外人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）之檢查人即張森陽會計師於民國105 年10月17日提出檢查報告（下稱系爭檢查報告）為依據，主張被告乙○○、丁○○、戊○○涉嫌侵占系爭檢查報告所指出檢查人檢查後所發現重大事項之相關款項（包含：一、以公司名義頻繁提領新臺幣【以下未特別註明幣別者同】200,000 至490,000 元不等現金、如附件表一達民公司於101 年7 月1 日至104 年6 月30日期間大額領現明細表所示款項共計64,490,969元【下稱表一款項】；二、附件表二關係人動用公司資金明細表所示款項29,257,459元【下稱表二款項】；三、102 年至103 年達民公司銀行帳戶實際轉撥至丁○○、乙○○及訴外人游祥程、游祥祚、己○○、庚○○個人帳戶之薪資金額與其等該二年度綜合所得稅薪資扣繳通報金額之差額共計8,000,050 元【下稱系爭薪資差額】；四、由達民公司100 ％股權投資之大陸常州達德機械有限公司【下稱常州達德公司】於100 年、101 年之現金股利共計人民幣4,064,701.07元【換算為新臺幣19,098,018元，下稱系爭股利款項】），應負侵權行為損害賠償責任及返還不當得利為由，依公司法第214
條規定及侵權行為、不當得利法律關係為請求權基礎，請求乙○○、丁○○、戊○○應連帶給付達民公司69,843,959元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（下稱法定遲延利息）。嗣原告於本院審理期間，除維持前開事實主張外，並以丙○○為達民公司實質董事且自認有挪用公司資金為由追加其為被告，先位依民法第184 條第1 項、第185 條規定，備位依公司法第23條第1 項、民法第197 條第2 項、不當得利法律關係，請求被告負損害賠償責任，並先位聲明：被告應連帶給付達民公司69,843,959元，及乙○○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日起、丙○○自民事準備十四狀暨追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；備位聲明則為：㈠被告各應給付達民公司69,843,959元，及乙○○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日起、丙○○自民事準備十四狀暨追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈡前項所命給付，如任一被告已為給付，其他被告於給付範圍內，免給付義務（本院重訴卷一第147 頁背面，本院重訴卷二第27至29、35至53頁，本院重訴卷四第317 至320 、326 頁）。核原告上開所為變更、追加，均係關於表一款項、表二款項、系爭薪資差額、系爭股利款項等款項（下合稱系爭爭議款項），上開被告及追加被告即達民公司董監事是否應對達民公司負賠償責任一事所衍生之權義紛爭（下稱本件紛爭事實），其請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟資料於變更追加後仍得予以援用，應認屬基礎事實同一，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告為達民公司股東，持股230 股（下稱系爭股份），占全體股數11.5％。乙○○、戊○○、丙○○為達民公司現任董事，丁○○為達民公司現任監察人。原告就本件紛爭事實已於106 年1 月17日發函予達民公司監察人丁○○，請其對乙○○、戊○○提起損害賠償訴訟，惟丁○○於同年月19日收受函文後，未於30日內提起訴訟；原告另於108 年5 月9 日寄發存證信函予達民公司董事會，請求該公司董事會對監察人丁○○提起訴訟，惟該公司董事會於同年月12日收受存證信函後，亦未於30日內提起訴訟，是原告乃依公司法第214
條、第227 條規定，提起本訴。
二、本院前以104 年度聲字第273 號裁定選派張森陽會計師為達民公司之檢查人，依系爭檢查報告第13頁第㈥段、第20頁第㈦段內容，可知自101 年7 月1 日起至104 年6 月30日止，達民公司以公司名義自銀行帳戶頻繁提領200,000 元至490,000 元不等之現金合計64,490,969元（即表一款項），且自達民公司銀行帳戶以關係人名義提款或匯款轉入關係人帳戶而動用公司資金之金額合計29,257,459元（即表二款項），惟前開款項遭提領或轉匯後並無任何流向紀錄，顯已遭被告等達民公司管理階層人員侵占入己。
三、又依系爭檢查報告第27頁第㈥段所載，常州達德公司曾分別於100 年分配普通股股利人民幣1,064,701.07元，及101 年度分配普通股股利人民幣3,000,000 元，依100 年12月31日、101 年12月31日之匯率4.807 、4.660 換算成新臺幣金額各為5,118,018 元、13,980,000元，合計19,098,018元（即系爭股利款項），惟經檢查人核對達民公司向財政部高雄國稅局申報之101 年度結算申報書，其中「35投資損益及一般股息紅利（含國外）」欄位上所載金額為0 元，並未列報前揭已實現投資收益，且達民公司於101 年7 月1 日以後之往來銀行帳號內亦未見該等股利之資金存入，是系爭股利款項已遭被告等達民公司管理階層人員私下朋分。
四、再者，依系爭檢查報告第70頁第㈥段內容可知，達民公司於102 年、103 年逐月自大眾銀行苓雅分行活存帳戶轉撥款項至游祥程、游祥祚、己○○、庚○○、丁○○、乙○○個人帳戶，其匯撥金額與達民公司該二年度薪資扣繳通報金額相差8,000,050 元（即系爭薪資差額），渠等顯有溢領薪資情形。
五、本件被告為達民公司現任董監事，其中乙○○、戊○○、丙○○於101 年至104 年時依序為達民公司董事、監察人、實質董事，丁○○則為達民公司主要管理人。又101 年至104
年間之董事長為訴外人賴惠莉、總經理為游祥程，其二人育有己○○、庚○○、游雅詩、丁○○、戊○○，且渠等俱在達民公司任職，其中己○○、庚○○、游雅詩更負責公司財務、進出貨及管理工作，乙○○與渠等則有叔（姪）、堂兄弟姐妹關係，且乙○○與游祥程就常州達德公司經營權有私相授受朋分利益之協議，丙○○並自認將公司資金挪用且達民公司的股利沒有分配，而丁○○對於原告請求其代表公司對董事提起訴訟亦置之不理，堪認本件被告與上開家族關係人就侵占系爭爭議款項一事有犯意聯絡及行為分擔，致達民公司受有損害，爰依民法第184 條第1 項、第185 條規定，請求被告負連帶賠償責任，而如認侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，爰依民法第197 條第2 項、不當得利法律關係，請求被告返還不當得利。退步言，因系爭爭議款項係遭人侵占，而被告屬公司負責人，就非屬股東會決策事項之董事會決議事項應盡注意義務，並須就公司財務狀況加以管理監督，詎被告於擔任董事或監察人期間，未盡注意義務，其等就達民公司關於系爭爭議款項之損失，實有未盡善良管理人注意義務之過失，爰依公司法第23條第1 項規定，請求被告各對達民公司負損害賠償責任。又系爭爭議款項之總金額雖高於本件請求金額，然本件僅先一部請求69,843,959元。
六、先位聲明：被告應連帶給付達民公司69,843,959元，及乙○○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日起、丙○○自民事準備十四狀暨追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息。備位聲明：㈠被告各應給付達民公司69,843,959元，及乙○○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日起、丙○○自民事準備十四狀暨追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈡前項所命給付，如任一被告已為給付，其他被告於給付範圍內，免給付義務。
貳、被告則以：
一、丙○○於62年間獨資成立達民鐵工廠有限公司，嗣於72年時變更組織為股份有限公司即現今之達民公司，並因應公司法規定最低股東人數，將股份分散借名登記在家族成員名下，家族成員間之股份雖有移轉變動，然係由丙○○一人決定如何移轉、登記，家族成員對名下持股為若干均無所悉，更無出資可能。達民公司之股份實為丙○○一人所有，且未曾召開股東會，股東權利亦僅由丙○○一人行使，包含公司營運之決策、董監事之選任、增資及盈餘分派等，且家族成員每人均將1 至2 個私人帳戶交由丙○○周轉調度使用，存摺、印章亦係交由丙○○保管。原告雖於98年間登記為達民公司之股東，然系爭股份非原告出資購買，而係丙○○借原告名義登記，因原告屢以股東身分自居主張股東權利，嚴重妨礙公司運作，丙○○業已終止借名登記關係，並已將原告名下系爭股份移轉返還予己，原告已非達民公司登記之股東。縱認原告所持有系爭股份係丙○○所贈與，然因原告於107 年8 月3 日在高雄市○○區○○路00號房屋前，以暴力故意傷害丙○○致其受傷，已觸犯刑法第280 條傷害直系血親尊親屬罪，顯已該當民法第416 條第1 項第1 款撤銷贈與之事由，丙○○已於108 年7 月31日以存證信函通知原告為撤銷贈與之意思表示並請求其返還系爭股份，經原告於同年8 月1
日收受通知在案，是原告已未持有達民公司之股份，自無代達民公司提起本訴之權利。而股東依公司法第214 條第1 項規定提起代位訴訟之要件，除起訴時應符合外，其持股狀態須於整個訴訟進行中繼續存在，原告既已失去股東身分而不具當事人適格，本件應以欠缺權利保護要件為由予以駁回。另原告追加丙○○為被告，未依公司法第214 條第1 項規定以書面請求監察人為公司對丙○○提起訴訟，其此部分起訴亦不符法律要件。
二、原告本件請求僅以系爭檢查報告內容為據，然系爭檢查報告內容係在未進行實質查核、未究明實情之情況下所出具，對達民公司實際上是否受有損害，系爭檢查報告尚難有定論。又檢查人未獲允許，逕擴張檢查範圍為101 年7 月1 日至104 年6 月30日，卻僅以3 週進行檢查工作，期間顯然過短而流於草率，且檢查人曾電聯達民公司討論檢查報酬，並直接向賴惠莉表示如達民公司不願支付其所請求之報酬，原告願意支付等語，顯見檢查人確係獲得原告保證支付報酬之允諾而出具系爭檢查報告，有違非訟事件法第174 條規定，是系爭檢查報告是否係因原告保證支付報酬而為有利原告或有失專業、公正之內容，顯有可疑。另系爭檢查報告有諸多具體臆測之法律評價，諸如背信、侵占或未盡善良管理人職責等詞，已超越檢查人之專業性，非公正客觀之判斷，原告就系爭檢查報告內容對乙○○、丁○○、戊○○提出侵占、背信等罪嫌之刑事告訴後，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度偵字第8001號、第8002號為不起訴處分（下稱系爭刑事案件）確定在案，可知被告確無任何侵占、背信等侵權行為。
三、再者，表一款項部分，系爭檢查報告所見僅為銀行帳戶提領狀況，就各筆款項提領緣由未經實地核查，原告應就各筆提領金額確有損害達民公司情事負舉證責任。達民公司之人員或己○○、庚○○、游雅詩提領公司現金，均有所因，且係為公司利益而為，原告僅以資金有所動用即逕稱受損，顯屬無據。又表二款項中匯入常州達德公司帳戶者為交易貨款，匯入訴外人游祥志帳戶者為員工私人借貸，匯入戊○○帳戶之美金20,572元為戊○○向達民公司所購買美金，匯入己○○帳戶之550,000 元係達民公司於104 年6 月1 日向己○○借貸所為清償，103 年3 月10、26日匯入庚○○帳戶之700,000 元、1,000,000 元係達民公司向庚○○借貸所為清償，匯入賴惠莉帳戶之737,613 元係江益企業股份有限公司（下稱江益公司）持達民公司之支票換現後，賴惠莉先自個人帳戶領現給江益公司，再將支票存入個人銀行帳戶，其餘表二款項均係歸還丙○○業主往來之金額。被告已提出表一、表二款項之相關支出憑證，其中屬於業主往來而由丙○○取回部分，係因為88年間達民公司為拓展廠房用地要向他人購買坐落高雄市○○區○○段000000地號土地，當時購地資金乃丙○○出資借貸，故達民公司在營運無虞之情形下，於借貸金額範圍內，不定期返還丙○○，並登記為業主往來，以避免與達民公司必要支出混同。另表一、表二款項均係數十筆款項往來所得之加總，是否每筆均係侵權所為、各筆往來各應由何人負責或決策、是否為董事會或監察人決策事項、與現任監察人即當時品管人員丁○○有何關係、是否每筆均對達民公司造成損害、各筆款項中之何筆係被告之何人指示所為或所知悉、每筆損害與被告各有何因果關係、係故意或過失、有何共同侵權行為、連帶給付之法理依據為何等節，原告均未舉證以實其說，自無足採。
四、關於系爭薪資差額部分，游祥程、游祥祚、己○○、庚○○、丁○○於102 年、103 年間確實任職於達民公司，而乙○○係任職於達民公司關係企業即訴外人達明工業股份有限公司（下稱達明工業公司），達民公司每月匯予乙○○之款項係達民公司自每月應給付達明工業公司之應付款項中撥款代付，是達民公司每月支付上開人等之薪資款項，均有憑據。系爭檢查報告內容記載銀行給付與薪資所得有8,000,050 元之落差，係因薪資所得部分有高薪低報情事，國稅局已認定達民公司漏報之所得均係薪資所得，且經訴外人吳怡諄會計師核對達民公司102 年、103 年間大眾銀行每月轉帳予上開人等之款項及相關資料後，出具報告確認達民公司於102 年、103 年度透過銀行薪資轉帳給付予上開人等之款項，確有憑證而無溢領情事。又原告於102 年係31歲，在無其他工作經驗下，於常州達德公司任職每月領取薪資金額約144,964
元，而游祥程、游祥祚、己○○、庚○○、乙○○、丁○○之工作年資、能力及對公司貢獻度均顯高於原告，其中游祥程亦於達民公司擔任要職，相較之下上開人等所領薪資確無不相當之情。況實際負責人丙○○在各股東同意下，對於游祥程、己○○、庚○○、丁○○對達民公司之長期貢獻、能力及努力等綜合評估後，就渠等薪資有所調整，亦有當時簽呈可證，足認上開人等任職於達民公司所領取之報酬並無不當，亦無任何侵權行為。另因達民公司與達明工業公司均係游姓家族企業、股東組成相同，除丙○○曾實際出資外，其餘股東均無出資而係丙○○借名登記為股東，斯時丙○○基於達民公司之利益、業務發展及稅務考量而設立達明工業公司，二公司帳務均全權由丙○○掌管，所有股東均知悉且同意，丙○○在節省人力、時間等成本考量下，曾將達民公司應付予達明工業公司之貨款，部分以票據支付，部分以代付達明工業公司應付款項之方式扣抵應付予達明工業公司之貨款，如有差額則以現金給付，而代付款項中即有達明工業公司應給付予乙○○之薪資。
五、關於系爭股利款項部分，因斯時大陸對人民幣外匯有嚴格控管，常州達德公司為將上開盈餘匯回，確有於100 年及101
年將該款項匯入達民公司帳戶，僅係因作業及稅務上考量，而以「貨款」之名義匯入。其中就100 年度部分，常州達德公司於100 年1 月4 日至同年月26日分11次將款項匯入達民公司帳戶，合計美金161,416.17元，加計手續費、郵電費等必要規費後之總金額，依當時匯率計算約為人民幣1,069,872 元，顯高於應匯回之人民幣1,064,701.07元。另就101 年度部分，常州達德公司於101 年4 月1 日加計必要規費後，計匯回1 筆美金473,676.67元，依當時匯率計算約為人民幣2,987,384 元，與應分配盈餘人民幣3,000,000 元有所落差，係因斯時大陸外匯管控、報審通過及相關匯兌等因素所致，依江蘇省常州地方稅務局第一稅務分局對外支付稅務證明文件及常州達德公司之外匯請款單，可知斯時匯回之美金確係用以完全支付上開人民幣3,000,000 元之盈餘。系爭股利款項不論係股利或貨款，雖未反應於達民公司報表，惟既有進入達民公司而為其所取得，即不會使達民公司受有任何損害。
六、又丁○○係自104 年12月28日始登記為達民公司監察人，本件紛爭事實之發生日期均在104 年12月28日前，實與丁○○無涉，且丁○○僅係被丙○○指派擔任監察人，並無實際參與達民公司之經營。另乙○○、戊○○雖自98年12月23日起即分別擔任達民公司董事、監察人一職，然達民公司之股份本為丙○○借名登記在家族成員名下，公司營收開支皆由丙○○管理，期間達民公司董事長、董事或監察人無論登記為何人，均僅係配合公司法規定而為形式登記之人頭董監事，不負公司營運之責，亦非屬公司法之負責人，無可能代表公司經營或監督業務，自無依公司法規定擔負董監事責任之理，更不能僅因乙○○、戊○○為形式上董監事即認有構成侵權行為。退步言之，原告主張之侵權行為係發生於101 年至104 年間，惟觀諸原告起訴狀稱其自98年間即為達民公司股東，且達民公司為家族企業、原告為近親，原告對達民公司之運作實情向來知之甚詳，系爭檢查報告更明確指出資料來自原告交付等情，顯見原告對其所稱之侵權行為，本已知悉，卻在侵權行為損害賠償請求權罹於民法第197 條第1 項規定之時效後始提起本件訴訟，依法應駁回其請求。況原告備位主張依不當得利規定請求被告給付，亦應舉證證明被告受有利益，否則難謂已盡其舉證責任等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院重訴卷一第225 頁及其背面，本院重訴卷二第33、330 、412 頁，本院重訴卷三第144 至145 頁，本院重訴卷四第330 頁）：
一、乙○○自98年12月23日起迄今為達民公司登記董事；戊○○自98年12月23日起至104 年12月11日止為達民公司登記監察人、自104 年12月28日起迄今為達民公司登記董事；丁○○自104 年12月28日起迄今為達民公司登記監察人。
二、原告登記為達民公司股東之期間，於本件起訴時達1 年以上，持股230 股（即系爭股份），占全體股份總數11.5％。（兩造就系爭股份是否借名登記予原告、原告現是否仍持有系爭股份等項，則有爭執，詳下述）
三、原告於106 年1 月17日曾發函予監察人丁○○，請求丁○○為達民公司對乙○○、戊○○提起訴訟，游勝景於106 年1
月19日收到該函文，且於受請求日起30日內未提起訴訟；原告於108 年5 月9 日寄發存證信函予達民公司董事會，請求董事會為達民公司對丁○○提起訴訟，董事會於108 年5 月12日收到該函文，且於受請求日起30日內未提起訴訟。
四、本院前以104 年度聲字第273 號民事裁定，選派張森陽會計師為達民公司之檢查人，該檢查人於105 年10月17日完成檢查並提出系爭檢查報告。
五、原告所提原證1 、2 、4 、8 至13及另案返還股利等事件（案號：本院106 年度重勞訴字第5 號，下稱另案民事事件）於107 年7 月4 日之言詞辯論筆錄（本院雄司調卷第9 至14頁背面，本院重訴卷一第72至75、108 至119 、163 至177
頁），被告所提原證8 及被證11、12、13、15至18（本院重訴卷一第36、137 至138 、189 至205 、213 至222 頁），形式上均真正。
六、達民公司所申辦銀行帳戶於101 年7 月1 日至104 年6 月30日期間，經大額領現之明細表如附件表一內容所示。
七、於101 年7 月1 日至104 年6 月30日期間，達民公司帳戶金錢匯至關係人帳戶或由關係人提領之情形如附件表二內容所示。
八、達民公司於102 、103 年度從大眾銀行苓雅分行活存帳號轉帳至游祥程、游祥祚、乙○○、丁○○、己○○、庚○○個人帳號金額與達民公司該二年度薪資扣繳通報之金額差異8,000,050 元。
肆、本院得心證之理由：
一、關於本件原告之當事人適格及權利保護必要：
㈠所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又繼續1 年以上，持有已發行股份總數3 ％以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟，公司法第214 條第1 項、第2 項前段定有明文（107 年8 月1 日修正公布後之公司法第214 條第1 項規定降低少數股東提起代位訴訟之持股比例與持股期間之限制為：繼續6 個月以上持有已發行股份總數1 ％以上之股東）；前開規定於監察人準用之，但對監察人之請求，應向董事會為之，公司法第227 條規定亦有明文。此等規定使股東得在一定要件下，取得為公司提起訴訟之權利，股東依此規定起訴者，乃以自己之名義，主張公司對董監事之權利。換言之，公司法第214 條第1 項、第2 項前段、第227 條之規定，係在一定要件下，就公司對董事、監察人之請求，授予股東訴訟實施權，使股東得以自己之名義，在訴訟上主張公司之權利，則股東起訴違反該規定者，即屬訴訟實施權之欠缺而為當事人不適格，法院應認訴無理由，以判決駁回之。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，負舉證責任。
㈡被告雖辯稱系爭股份乃丙○○借用原告名義所登記，惟查：⒈原告登記為達民公司股東之期間，於其對乙○○、丁○○、戊○○提起本件訴訟時達1 年以上，系爭股份占全體股份總數11.5％，此為兩造所不爭執如前，復有達民公司股東名簿在卷可查（本院重訴卷四第472 至475 頁），此節先堪認定。被告雖於本院審理中追復爭執前開事實，然未提出任何證據證明其前開自認與事實不符（被告所提者均僅係關於系爭股份是否丙○○借名登記或贈與及原告目前是否仍為達民公司股東等項之相關證據，而與原告登記為達民公司股東之期間於前開起訴時是否已達1 年以上及當時持股數是否占全體股份總數11.5％一事無關），原告亦未同意被告撤銷自認，是依民事訴訟法第279 條第3 項規定，不生撤銷自認之效力。又被告雖辯稱前開股東名簿所載登記在原告名下之系爭股份，乃丙○○所借名登記，然揆諸前揭說明，被告應就借名登記之事實負舉證之責。
⒉觀諸被告所提出達民公司101 年間之股東名簿（本院重訴卷四第473 頁），達民公司當時股東有原告、乙○○、丁○○、戊○○、楊寶銀、賴惠莉、游祥程、己○○、游雅詩、庚○○等10人，然依90年11月12日修正公布之公司法第2 條規定，股份有限公司股東人數之限制已降低為2 人以上，股東人數已不須7 人以上，被告所辯借名登記之理由早已不復存在，然達民公司於101 年間之股東人數仍維持上開兩造家族成員共10人而無被告所辯稱之實質股東丙○○，則被告辯稱原告僅係為符合公司法規定而借名之股東云云，是否可採，顯有疑義。又依被告所提出達民公司歷年股東名冊（本院重訴卷四第448 至449 、463 、472 至475 頁）、財政部中區國稅局贈與稅核定通知書及贈與契約書（本院重訴卷四第381 至382 頁），以及原告所提出財政部高雄市國稅局（下稱高雄國稅局）贈與稅免稅證明書（本院重訴卷八第183 頁），可見丙○○於72年、91年間持股數為80股，至98年間已無持股，且股東結構從丙○○及其子媳、配偶，逐漸納入丙○○孫字輩成員（即原告、乙○○、丁○○、戊○○等），而於丙○○98年12月間贈與原告達民公司股份70股、原告母親楊寶銀98年12月間贈與原告達民公司股份160 股後，原告乃登記為達民公司股東並持有系爭股份共230 股等情；就此參以丙○○於另案民事案件之106 年5 月31日言詞辯論時陳稱：達民公司是我創立，我有發股份給我兒子，我兒子死後就由原告繼承，我有發股份給我的每個子孫沒有錯等語（本院重訴卷一第73頁）；其於106 年9 月19日系爭刑事案件偵查中亦陳述：我大兒子游祥柘過世之後，股份分給我媳婦楊寶銀跟原告、乙○○，他們怎麼分我不管，股份的數字代表的是我要分給子孫的財產，而且我為了照顧媳婦，也沒有讓全部的股份都跑去孫子輩手上，怕孫子不孝順媳婦，媳婦沒有錢等詞（本院重訴卷三第505 頁），足認丙○○本人實際上並無借用子孫或媳婦名義登記為股東之借名登記真意，若屬其分配給子孫、媳婦之股份，乃基於分配財產之意所為移轉或贈與，而原告所持系爭股份中70股是由丙○○贈與，其餘160 股則是來自楊寶銀之贈與甚明。丙○○於本院審理期間改稱原告所持系爭股份係其借名登記，其餘被告亦辯稱原告所持系爭股份乃丙○○所借名登記云云，均不足採信。
⒊至游祥程在另案民事事件107 年7 月4 日言詞辯論期日雖以證人身分證稱：我為達民公司股東，歷年來從未分得達民公司之股利或盈餘，我連自己在公司股份有多少都不清楚，都是丙○○自己登錄的，我也沒有出錢，本件訴訟之後我才知道我的股權比例等語（本院重訴卷一第114 至115 頁）；賴惠莉於同一言詞辯論期日亦以證人身分證述：我為達民公司股東，歷年來均沒有分得達民公司之股利或盈餘，原告為借名之達民公司股東，我不清楚我名下之達民公司股份如何而來，也不清楚是否為丙○○所贈與，要問丙○○，我沒有出資等語（本院重訴卷一第117 頁背面至第118 頁）。然縱使達民公司股東未曾分得股利，亦不當然可得出股東名下股份均係他人借名登記之結論，且賴惠莉證詞與前述客觀事證顯示原告股份應係來自丙○○或楊寶銀贈與之事實相左，遑論賴惠莉對於自己名下之達民公司股份如何取得不清楚，亦不知悉究為贈與或借名登記，卻對他人即原告名下股份屬借名登記股份一事知之甚詳，顯不合常情，是上開證人之證詞，尚難採為有利於被告認定之事證。是依被告所舉證據，無從認定其主張原告所持有系爭股份係丙○○借名登記一事為真，附此敘明。
㈢原告對本件被告起訴，是否符合公司法第214 條第1 項、第2 項前段、第227 條規定而具當事人適格？茲分述如下：
⒈查原告登記為達民公司股東之期間，於本件對乙○○、丁○○、戊○○起訴時達1 年以上，所持系爭股份占全體股份總數11.5％，且原告所持系爭股份確為其所有而非丙○○借名登記等節，業經認定如前。又原告於106 年1 月17日曾發函予監察人丁○○，請求丁○○就本件紛爭事實為達民公司對乙○○、戊○○提起訴訟，游勝景於106 年1 月19日收到該函文後，於受請求日起30日內未提起訴訟；原告復於108 年5 月9 日寄發存證信函予達民公司董事會，請求董事會為達民公司就本件紛爭事實對丁○○提起訴訟，董事會於108 年5 月12日收到該函文後，於受請求日起30日內未提起訴訟等節，為兩造所不爭執（如兩造不爭執事項三），是原告對乙○○、丁○○、戊○○起訴已符合公司法第214 條第1 項、第2 項前段、第227 條規定（原告最初起訴時雖未踐行以書面請求達民公司董事會對丁○○提起訴訟之程序，然於訴訟期間已補足）而具當事人適格，原告自得以自己之名義為達民公司對乙○○、丁○○、戊○○提起本件損害賠償訴訟。⒉另原告未提出其對丙○○起訴前，曾以書面請求監察人為公司對丙○○起訴且監察人逾30日未提起訴訟之相關事證，被告亦執此為辯，揆諸前開規定及說明，原告對丙○○提起訴訟部分，乃訴訟實施權之欠缺而為當事人不適格，本院自應以其此部分訴訟無理由而判決駁回之。因此，以下關於系爭爭議款項之相關論述，縱有論及有關丙○○之事實認定部分，亦僅屬認定原告之訴對乙○○、丁○○、戊○○部分有無理由之內容，無礙本件原告對丙○○之訴訟應予駁回之結果，併此敘明。
㈣原告目前仍具有達民公司股東身分：
被告雖辯稱原告現已非達民公司登記股東，並提出臺灣高等法院高雄分院108 年度抗字第104 號裁定、達民公司107 年8 月8 日股東名簿為證（本院重訴卷三第151 至155 、467
頁），然按公司法第165 條第1 項規定：股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。即一般所稱之「過戶」，其僅係股份轉讓之對抗要件，而非生效要件。因此，丙○○雖逕將原告之系爭股份全部，形式上登記於其名下，惟公司法第165
條所定之股東名簿「過戶」，並非股權移轉之要件，尚難單憑原告現非達民公司股東名簿形式上登載之股東一事認定其實質上不具股東身分。又系爭股份實際上乃原告所有而非丙○○借名登記，僅其中70股是丙○○所贈與，已如前述，縱使丙○○得因原告於107 年8 月3 日之傷害行為依民法第416 條第1 項第1 款規定撤銷前開70股股份之贈與，原告持股迄今仍至少有160 股來自楊寶銀之贈與而不因丙○○是否撤銷贈與而變動，原告就該160 股部分與丙○○間亦未曾為股份之讓與合意，是該160 股股份自始未為移轉，真正所有人仍為原告，原告實際上持股比例仍高於已發行股份總數3 ％且未完全喪失股東身分，則原告在對乙○○、丁○○、戊○○起訴時既符合公司法所規定少數股東提起代位訴訟之持股比例與持股期間要件，且迄今實際上仍為股東而未完全喪失股東身分，僅係形式上股東名簿之記載非股東，應認其仍具有提起少數股東代位訴訟之權利保護必要，且其對乙○○、丁○○、戊○○提起本件訴訟之當事人適格不因此受影響，否則公司在位者僅須形式上變更股東名簿之記載即可阻卻少數股東代表公司提起訴訟，顯非事理之平。
二、關於系爭爭議款項是否經乙○○、丁○○、戊○○無正當理由提領或收受而造成達民公司損害部分：
㈠表一、表二款項部分：
⒈系爭檢查報告指出：
⑴檢查人為證實達民鐵工廠公司101 年12月31日、102 年12月31日及103 年12月31日向高雄國稅局結算申報之資產負債表「銀行存款」科目金額之允當性，並了解該公司資金進出之對象是否存有「非屬進銷貨交易之關係人資金動用情形」，遂函請公司往來銀行即華南商業銀行高雄博愛分行、合作金庫商業銀行九如分行（註：另港都分行已併入九如分行）、大眾商業銀行苓雅分行提供自101 年7 月1 日至104 年6 月30日止期間之所有活存、支存、外幣、定存帳號資金進出明細。檢查人將該些資金進出明細表逐筆輸入電腦，總計有3,934 筆資金進出，再就銀行帳號逐筆進出金額，判斷其資金之來源、去路及其性質，予以區分出：①屬銷售貨款及其他收入性質者；②屬支付進料貨款及費用支出性質者；③屬固定資產增添性質者；④屬處分固定資產性質者；⑤屬該公司各不同銀行或不同帳號間資金調度移轉者；⑥屬關係企業或關係人間資金動用或存入者；⑦屬原因未詳而大額領取現金者；⑧屬其他（例：帳款沖正或銀行內部作業錯誤更正者）等欄位，另於備註欄位登打關鍵文字（例：重要關係人姓名、收支性質大類別等），並重新依各銀行別各帳號資金進出內容，製作A3紙張規格之各銀行帳號資金進出交易類別變動明細表共50頁（詳系爭檢查報告附件一）及102 年1 月1 日至103 年12月31日期間交易類別變動彙總表共1 頁（詳系爭檢查報告附件二），再運用該銀行帳號資金進出變動明細表之備註欄關鍵字，經由電腦分類、排序、統計而得出系爭檢查報告中各重大查核項目檢查結論之參考依據。其中於101
年7 月1 日至104 年6 月30日期間達民公司自銀行帳號以該公司名義頻繁提領200,000 元至490,000 元現金者為表一款項，同期間達民公司重要關係人自該公司銀行帳號動用資金或領取該公司資金後存入其個人或關係企業帳號部分為表二款項（本院雄司調卷第23至29頁）。
⑵達民公司102 年度及103 年度營利事業所得稅結算申報書第16頁分別有發放101 年度及102 年度之現金股利淨額8,081,438 元及9,008,820 元（未含17％股東可扣抵稅額，詳系爭檢查報告附件三十六）合計17,090,258元，由該公司往來銀行帳號資金支出欄位未見曾為發放股利而匯出予各股東之資金流出，因此很可能已含在表一款項之102 年至103 年期間頻繁領取現金合計金額45,767,969元或同時期表二款項之金額17,290,000元兩項之中。又達民公司向高雄國稅局結算申報l01 、102 、103 年12月31日資產負債表貸方「2192股東往來」登載之金額分別為：95,150,000元、93,000,000元、73,250,000元，經檢查人於105 年9 月13日發函請公司管理當局「提示該三年度『貸方股東往來』總分類帳及佐證資金借貸之憑證供核，並提供該三年底借款予該公司之股東姓名、貸放金額之明細表供參」，雖經1 個月等待仍全無音訊。又依該公司102 年度及103 年度取具進項憑證之分析發現該公司涉有虛報成本、費用會計科目金額之情，且該公司管理當局亦確有頻繁自該公司往來銀行帳號領取款項之舉動，其目的係期使以領取現金來主張其用途為給付該虛報成本、費用之金額，而且該公司管理當局自銀行帳號領取之資金於102 年度及103 年度尚超過虛報成本、費用之金額分別達2,150,000 元及19,750,000元，導致該公司年底結帳之資產負債表為使資產、負債科目能夠平衡，故將102 年度及103 年度超額溢領之資金，分別以清償102 年度及103 年度之「貸方股東往來」科目金額2,150,000 元及19,750,000元來權充，導致該公司102 年12月31日及103 年12月31日資產負債表貸方「2192股東往來」餘額二年度分別下降2,150,000 元及19,750,000元。若真正某股東曾匯入款項借給該公司，該公司即可名正言順匯回款項還給該股東，何必頻繁領取200,000
元至490,000 元不等之現金或一次領取達500,000 元以上現金而必須在銀行櫃台簽名，並須顧忌其他機關他日可能立案查核之風險。因此，就表一、表二款項，相關行為人應負擔法律責任（本院雄司調卷第50頁背面、第56頁背面至第57頁、第58頁背面至第59頁背面）。
⒉另證人張森陽於本院選任其為本件鑑定人前，曾就其製成系爭檢查報告之過程、查核方法及報告內容到庭具結證稱：我從104 年12月4 日收到法院選派我擔任達民公司檢查人通知時，就開始希望達民公司提供資料，但達民公司只有提供發票正本，提供2 天之後公司負責人賴惠莉及己○○就到我辦公室找我要把原來的發票正本拿回去，當時我有把發票全部影印完之後還給他們，發票大約有幾十本，是銷項發票，進項憑證我1 張都沒有從公司拿到，是從國稅局的營業稅體系那邊拿到資料，進項憑證才會有浮報的問題。為了查核我有請法院承辦股發文給國稅局調完整申報資料，由國稅局資料了解達民公司有哪些銀行帳戶，並發文給銀行請其提供達民公司101 年7 月1 日至104 年6 月30日的交易明細，這些交易明細彙整在系爭檢查報告附件一，我整理出每一筆進出資料，由進出資料去辨別交易型態，由交易型態去對照國稅局所開立的發票，我有取得進貨廠商、銷貨廠商的交易資料，去跟銀行存款進出資料核對，把交易資料做歸屬，看要歸屬到進貨資料、銷貨資料、購買設備等，以這樣的方式整理出附件一，並自附件一資料裡面若可能被領出現金的部分整理出表一；關於表一款項部分，因為公司沒有任何傳票資料給我，不清楚支出的用途，只有感覺很頻繁，在我執業敏感度感覺這樣不是正常的交易，公司都有零用金的控管方式，通常零用金是金額在2 、3000元以下的才會用零用金支付，其他一般都是支票或是轉帳支付，我也不清楚此部分資金的用途，只有把不正常的交易列出來。另外有一些特殊的交易資料對不出來相關進貨或銷貨，我們就會懷疑這筆錢到底是誰領走了，有一些在存摺後面會寫說是誰領走，有一些沒有寫，因為每家銀行的作業內規不同，這樣的資料大約有4 、50筆，我有另外發文給銀行，請銀行提供相關交易傳票才能判斷錢是否是關係人拿走，並再整理出表二資料，我不清楚關係人有何理由可以領走，此部分我也有發函請公司確認，但公司並沒有回應，所以我認為管理當局就表二款項29,257,459元可能涉及背信、侵占、未盡善良管理人職責。我本人投入檢查報告的時間大約240 小時，我的助理投入的時間大約250 小時，若公司有配合提供帳冊的話，不需要花這麼多時間。因法院指派檢查人案件並不像鑑定會列出鑑定事項，所以我由公司的帳及相關資料檢查後發現異常，並發覺重大事項即系爭檢查報告第11至65頁之六項重大檢查報告等語（本院重訴卷二第311 至314 、320 頁）。
⒊是依上開系爭檢查報告及張森陽會計師證述內容，可知張森陽會計師業已詳述其製作系爭檢查報告之過程及其查核方法，並就其於製作系爭檢查報告時無法獲得相關支出憑證且經相關查核認屬非正常交易而由公司銀行帳戶流出之大額領現現金或匯入關係人帳戶、由關係人領取之款項，予以整理成表一、表二款項，被告復不爭執確有表一、表二款項之資金流向，僅辯稱各該款項均與達民公司業務有關或未造成達民公司損害，是此部分應審究者，應為表一、表二款項用途是否正當而與公司業務有關，抑或各該款項流出未造成公司損害。而被告於本院審理期間雖提出達民公司大額領現支付明細表（本院重訴卷四第45至67頁，下稱系爭明細表【即被證21】）及相關憑證（本院重訴卷四第69至288 頁【即被證22】），暨達民公司零用金支出明細表（本院重訴卷五第37至108 頁【即被證29】）及相關憑證（本院重訴卷五第109 至597 頁，本院重訴卷六全卷，本院重訴卷七全卷【即被證30】），以及達民公司歸屬業主往來支出明細表（本院重訴卷八第29至37頁【即被證35】）等文件（下合稱系爭文件），欲證明表一、表二款項之支出均屬正當，然因涉及專業會計認列事項及系爭文件中所含憑證是否前經檢查人製作系爭檢查報告時已於其他項目認列扣除之問題，經本院認有請原檢查人為相關鑑定之必要，遂檢附系爭文件為附件，函請原檢查人即建和聯合會計師事務所之張森陽會計師鑑定被告所提系爭文件之憑證是否前經檢查人製作系爭檢查報告時於其他項目認列扣除，並依會計原理原則判斷被告所提出相關支出憑證可否作為表一、表二款項支出之認列扣除項目等項，經該會計師出具報告如下：
⑴109 年7 月31日檢查人補充說明報告（下稱系爭補充報告）稱：
①因檢查人105 年10月17日出具之系爭檢查報告，在達民公司不願配合提供帳證檢查之前提下，向各相關單位蒐集之資料，相對較完整齊備者，僅限於102 年1 月1 日至103 年12月31日期間。因此，法院檢附之憑證屬於101 年12月31日之前或104 年1 月1 日之後之憑證，本檢查人就該部分不予表示意見，合先敘明（系爭補充報告第2 頁）。
②依各憑證之性質逐一歸類後，予以區分為4 個類別：①屬有向國稅局申報營業稅進項稅額扣抵之發票憑證；②屬不可申報營業稅進項稅額扣抵之外來進項憑證（包括交際費性質發票、旅費、交通費、保險費、退休金、稅捐、製－其他製造費用）；③屬達民公司內部之薪資印領清冊；④屬達民公司拜拜用品之經手人內部憑證（系爭補充報告第2 至3 頁）。③關於上述①憑證部分，檢查人於105 年2 月取得高雄國稅局提供之達民公司101 年度至103 年度營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源）共147 頁（置於檢查人工作底稿第5 冊第56至202 頁）。為便於核對，遂將該147 頁進項來源之發票內容逐筆輸入電腦後，將屬於102 年1 月1 日至103
年12月31日期間之進項來源明細予以彙整而得22頁有申報扣抵營業稅之進項發票明細表（詳系爭補充報告附件1 ）。經統計附件1 達民公司102 年度及103 年度曾向國稅局申報營業稅之進項發票明細表，合計金額為165,250,150 元（尚未包含進項5 ％營業稅金額）。再將法院檢附附件中屬於102
年1 月1 日至103 年12月31日期間者，予以逐筆彙整，並對應到附件1 的營業稅申報期別；另行編製依個別廠商之「進項發票查核彙總表」5 頁，計103 筆（詳系爭補充報告附件2 ），合計該103 筆進項發票金額為5,213,421 元，進項稅額260,670 元，總計達民公司主張102 年1 月1 日至103 年12月31日期間係以大額領現之資金支付可申報扣抵營業稅之進項發票金額合計為5,474,091 元。由附件2 表格中「營業稅申報期別」欄位可知，法院檢附附件中屬於可申報進項營業稅扣抵之憑證，皆已存在於檢查人105 年2 月由高雄國稅局提供之達民公司進項來源交易明細表（即系爭補充報告附件1 ）內。因達民公司不願提供帳冊憑證供檢查人查核，檢查人遂將高雄國稅局及其往來銀行提供的資料予以彙整銀行帳號內資金之來源與去路類別，進而編製系爭檢查報告的附件一及附件二。由系爭檢查報告附件二、102 年1 月1 日至103 年12月31日期間交易類別資金變動彙總表可知屬「支付貨款及費用」之金額為241,847,645 元，而該241,847,645
元係支付於何種性質之貨款與成本費用明細，由附件一之銀行存款明細表「備註1 」及「備註2 」可知皆有脈絡可循，而非檢查人憑空虛構。退步言之，若檢查人對該241,847,645 元之支出歸類為「支付貨款及費用」有誤，因所有帳證資料全部在達民公司手中，達民公司要推翻檢查人之論斷，自屬輕而易舉。惟自105 年10月17日出具系爭檢查報告迄今109 年7 月31日，已逾45個月，未見達民公司有此作為，益證檢查人將該241,847,645 元歸類為「支付貨款及費用」類別，尚可採信而無偏誤之情。由本次補充說明檢查人所彙編達民公司102 年度及103 年度所有申報扣抵營業稅之進項發票明細表（即系爭補充報告附件1 ）可知合計金額為165,250,150 元；另併入102 年度及103 年度經由銀行轉帳支付之員工薪資55,015,284元（詳系爭補充報告附件4 ，其中可能包含伙食費、加班費之支出在內），將兩項合計220,265,434
元，與上述歸類為「支付貨款及費用」類別金額241,847,645 元相較，尚有餘額21,582,211元足以支應其他費用。因此達民公司主張以大額領現之資金支付該103 筆發票金額（含營業稅）5,474,091 元，實不足採。又達民公司挑出附件2
該103 筆支出（單筆支出金額係介於10,000元至250,000 元之間），主張係以大額領現之資金來支付而非以開立支票方式或以匯款方式支付，驗之系爭檢查報告附件一第84至94頁「合作金庫銀行九如分行支票帳號」及附件一第117 至126
頁「華南銀行高雄博愛分行支票帳號」的付款金額係介於數百元至數拾萬元，顯有違達民公司付款之內部控制習性。換言之，達民公司對於外來憑證金額百元至千元者，尚以支票方式支付，為何對於萬元至20多萬元者，反而係以現金方式支付，誠有違重大性原則、一般公司零用金作業規則及一般社會常情之經驗法則。由系爭檢查報告附件二102 年度及103 年度之銀行帳號支出欄位合計用於「支付貨款及成本費用」的合計金額241,847,645 元，已包括該二年度全部取具發票憑證之支出金額在內；若達民公司主張另以該附件二「提領大額現金」欄位之二年度合計金額45,767,969元或銀行帳號支出類之「其他」欄位合計數註記D 者（即17,290,000元）來支付其於109 年度始提出之零星相關憑證，那麼達民公司應先釋明系爭檢查報告附件二「支付貨款及費用」欄位支出金額241,847,645 元之中有哪些支出非屬「支付貨款及費用」性質，否則豈非一筆進項發票憑證有二次以上重複付款之情況發生。又達民公司並未舉證該103 筆進項發票金額業經相關26家供應商簽收之證明，僅憑達民公司一方之說詞，檢查人認為尚不足採（系爭補充報告第3 至7 頁）。
④關於上述③憑證部分，經統計102 年1 月1 日至103 年12月31日期間主張以大額領現之資金在43個不同日期支付薪資者，累計共有119 位員工，支付薪資合計金額為6,628,867 元（詳系爭補充報告附件3 ）。達民公司該119 位員工102 年度及103 年度給付之薪資，依高雄國稅局提供的102 年度、103 年度綜合所得稅BAN 給付清單（即系爭檢查報告第343
至352 頁附件三十七），兩年度合計扣繳通報薪資金額為36,003,448元。又102 年度及103 年度達民公司由大眾商業銀行苓雅分行000000000000帳號轉帳給付之薪資分別為25,208,769元及29,806,515元（詳系爭補充報告附件4 ，此係由系爭檢查報告附件第一冊銀行存款進出資金明細表頁碼第103
至109 頁備註1 欄位文字登載「薪資」或「薪資轉帳」者依日期排序彙總而得），兩年度合計由銀行轉帳給付薪資55,015,284元。再將大眾商銀苓雅分行於102 年1 月1 日至103
年12月31日轉帳給付達民公司的員工薪資明細表（即系爭檢查報告第247 至第335 頁附件32）逐筆輸入電腦，得到共65頁薪資轉帳明細表（詳系爭補充報告附件5 ）。另再將該65頁薪資轉帳明細表依個別員工姓名予以加總，而得到該119
位員工102 年1 月1 日至103 年12月31日期間經由銀行轉帳給付的個人薪資合計金額明細表（詳系爭補充報告附件6 ）。復將系爭補充報告附件6 、3 先行合計後，再與高雄國稅局105 年2 月19日提供的達民公司員工扣繳通報薪資金額比較，而得到該119 位員工由達民公司給付薪資總金額與扣繳通報薪資金額之差異比較表（即系爭補充報告附件7 ）。由附件7 ，得知達民公司主張給付該119 位員工61,644,151元的薪資係較向國稅局扣繳通報者計36,003,448元，超過金額高達25,640,703元。而由系爭檢查報告附件一、達民公司大眾商銀苓雅分行活存000000000000帳號「支付貨款及費用」欄位，可知已有包括單次領取現金10萬元以內者，因此達民公司平常支付屬零用金性質款項，在系爭檢查報告已經予以考量在內。又未加計達民公司於109 年度始提出部分印領清冊，主張有動用大額領現之資金支付102 年度及103 年度薪資計6,628,867 元之前，檢查人在105 年度檢查時即已有發現達民公司經由銀行轉帳給付之薪資金額55,015,284元較達民公司向國稅局通報其員工薪資所得合計金額36,003,448元，溢付19,011,836元之情況存在。若先扣除系爭薪資差額，其他113 位員工在102 年度及103 年度合計亦已超額給付11,011,786元薪資，迄今達民公司並未說明對一般員工累計鉅額溢付之原因；如今若又加計達民公司主張以大額領現之資金給付薪資款6,628,867 元，則溢付一般非管理當局之員工薪資金額將更擴大為17,640,653元。達民公司109 年度主張另以大額領現之資金支付薪資者，觀其印領清冊存有兩種不同簽收方式，屬以簽名方式簽收者計3,130,871 元，另以用印方式簽收者計3,497,996 元（詳系爭補充報告附件7 ）；其中屬外勞員工之部分，檢查人發現同時存有用印及簽名兩種簽收方式之異常情由，誠有待達民公司舉證外勞以用印方式簽收薪資之事實。另檢查人發現達民公司主張以大額領現之資金支付之薪資印領清冊中，存有未有用印或未簽名者，其是否有實際給付，尚有未明（如102/8/8 陳映合2,860 元；102/9/6 陳映合2,229 元、陳映君5,582 元；102/10/8黃源榮4,430 元；張穎宗16,096元；102/10/21 邱承聖10,000元）。因此，達民公司109 年另行主張以大額領現之資金來給付員工薪資，不足採信（系爭補充報告第7 至9 、12至14頁）。
⑤關於上述②憑證部分，達民公司主張102 年度及103 年度期間以大額領現之資金給付【保險費、交通費、旅費、交際費、退休金、稅捐、營業費用－雜費（就業安定費）、營業費用－雜費（拜拜支出）、製造費用－其他（加工費）】一項共106 筆支出，合計金額5,665,021 元，將該106 筆支出依會計項目之性質類別及日期先後予以彙整於系爭補充報告附件8 。另由系爭檢查報告附件十八第206 至213 頁，達民公司向國稅局申報營利事業所得稅結算申報之損益表（含營業費用）、營業成本表、製造費用明細表、營業費用－其他費用明細表等資料，檢查人彙整與附件8 有關之各會計項目申報金額於表5 （系爭檢查報告第15至16頁）。又有關達民公司主張於102 年11月7 日以大額領現之資金支付游祥柘之遺產稅3,511,493 元一項，經檢查人核對系爭檢查報告第80頁至第126 頁附件一、各銀行帳號支出欄位之資金明細，並未發現該3,511,493 元（或是3,065,376 元、446,117 元）之數額支出，且遺產稅係屬游祥柘之繼承人個人楊寶銀、乙○○、甲○○應負擔之稅捐，按法理而論應與達民公司無關。另系爭明細表（本院重訴卷四第55頁）中顯示日期2013/11/7 、傳票號碼0000000000、摘要「代支遺產稅」、金額1,311,493 元；又本院重訴卷四第188 頁之支出證明單102 年11月7 日事由「代繳遺產稅」、金額3,511,493 元，兩張憑證金額相差2,200,000 元。該2,200,000 元數字雖然曾在系爭檢查報告附件一、第114 頁及第121 頁102 年11月29日出現，但除了日期102 年11月29日係在102 年11月7 日或102 年11月26日之後外，該金額是由華南銀行高雄博愛分行之活存帳號轉至同銀行支帳號，供達民公司開立支付貨款或費用付款支票兌領之用，顯非供繳納該遺產稅之用。系爭補充報告附件8 共有106 筆支出憑證，金額合計5,665,021 元，除上述2 筆支付遺產稅之合計金額3,511,493 元外，其他104 筆支出合計2,153,528 元，由系爭補充報告附件8 之各會計項目所列示之合計支出金額皆遠低於表5 所列示達民公司向國稅局結算申報之各會計項目金額，亦可證明該104 筆支出2,153,528 元係已存在系爭檢查報告第55至59頁之「支付（進貨）貨款及費用（薪資、伙食費、加班費、加工費等）金額之查核說明」中（系爭補充報告第14至19頁）。
⑥關於上述④憑證部分，該33張支出證明單尚無載明採買細項之金額，僅籠統寫「金紙、水果、禮盒、牲禮、飲料等」，憑證之外觀尚不符合國稅局認定合法憑證之規範；又拜拜用品之支出證明單，僅三牲、水果之生鮮類支出，稅捐機關始允許由經手人出具證明；至於禮盒、飲料、金紙尚須取具收據或發票類的支出憑證。但達民公司僅憑一張支出證明單就要主張有該萬元以上之拜拜貢品支出，恐有舉證不足之憾（系爭補充報告第22至23頁）。
⑦從而，達民公司109 年度提出相關憑證，主張係以大額領現之資金來支付102 年度及103 年度該些貨款及費用合計金額17,767,979元（即有申報扣抵營業稅之發票金額5,474,091
元＋薪資6,628,867 元＋交際費、旅費等費用5,665,021 元），檢查人認為達民公司應先就系爭檢查報告第127 頁附件二「102 年1 月1 日至103 年12月31日交易類別資金變動彙總表」之「支付貨款及費用」欄位合計金額241,847,645 元的細項支出內容提出哪些支出款非屬「支付貨款及費用」性質之佐證，否則即有一筆進貨或費用憑證給付二次款項之不合理情形。達民公司不提供完整帳證供查核之前提下，僅以跳躍式隨機之方式提出部份憑證，就要主張係以大額領現之資金所支付，在沒有供應商簽收該現金款之客觀憑證證明且迄今有關全部102 年度及103 年度進項發票與轉帳給付薪資之合計數220,265,334 元尚遠低於241,847,645 元之情況下，僅憑該些發票或支出證明單尚有證據不足之憾而難予採信（系爭補充報告第23頁）。
⑵針對被告就系爭補充報告所提出質疑（本院重訴卷九第11至12頁），張森陽會計師亦於109 年10月8 日提出民事陳述意見狀（下稱系爭陳述狀，本院重訴卷九第191 至239 頁）稱：
①因達民公司於105 年10月17日前並不願配合提供其往來銀行帳號中支出的原始憑證（含進項發票、收據、支票存根、甲存對帳單等）、相關傳票、日記帳、明細分類帳、總帳供檢查人查核，故僅能透過歷次向法院聲請調閱達民公司向高雄國稅局申報之相關資料，及向達民公司各往來銀行發函所調得之101 年7 月1 日至104 年6 月31日期間10個銀行帳號之資金收入、資金支出交易明細內容，經由分析、比對相關資料後，先將各銀行不同帳號間轉帳收入及轉帳支出者者（即非屬真正收入、支出性質之資金）找出，再將屬「投資活動」與「籌資活動」的現金流入、現金流出之資金歸類（即「購買固定資產」、「出售固定資產價款」欄位），最後始得到歸類為屬「營業活動」的「現金流入」與「現金流出」項下的構成因子，將屬「現金流入」者歸入附件一及附件二「貨款及其他收入」欄位；將屬「現金流出」者歸入附件一及附件二「支付貨款及費用」欄位。而因自高雄國稅局三民分局調閱之達民公司101 至103 年度營業人進銷項資料並非達民公司101 至103 年度每次發生銷貨交易所開立或發生進貨交易所取得的不同廠商逐張發票內容，而是財政部財稅資料中心將達民公司每二個月（一期）自行申報營業稅之明細（即達民公司與某一往來廠商的逐張銷售發票金額或逐張進貨發票金額），經依交易對象的統一編號分別彙總加計該期申報的金額，在達民公司不願配合提示完整帳證（例：現金明細帳、銀行存款明細帳、應付帳款明細帳、應付票據明細帳、支票存根，甲存對帳單，傳票等）供鑑定人查核之情況下，要期盼鑑定人就個別進項發票予以認定為達民公司各不同往來銀行帳號中的那一筆資金所支付，確有顯著困難（本院重訴卷九第191 至195 頁）。
②一般經營略有規模之企業均會有書面制度，要求收到現金當日（最遲次日）必需如數存入銀行帳號；另對企業所需支付的帳款，金額逾幾千元以上（一般為2 千或3 千元），禁止以現金支付，而必須以支票或轉帳匯款支付。係因現金具有貨幣購買力，最易遭人覬覦，且為保全資產，避免資產被竊或無效率的使用（即現金存在手中或保管箱無法孽息），因而有「零用金制度」的內部控制規定。又為避免管錢又管帳有作假帳之風險，而有出納負責保管現金資產與會計負責記帳的職能分工要求，以期可供第三者核證企業的「現金」與「銀行存款」項目餘額之正確性。達民公司為62年設立，從事機車零配件之製造業，其102 及103 年度的營業收入金額分別為1 億4 千多萬元及1 億5 千多萬元，且102 年度、103 年度曾經聘用員工人數同為99人，係屬具有40年資歷及一年營收逾億元規模之製造公司。依常情判斷，達民公司內部對購買貨品及費用性質之給付方式與辦法存有一套作業標準可循。由系爭檢查報告附件一達民公司102 年度及103 年度「支付貨款及費用」欄位，可知採銀行帳號轉帳匯款或以支票付款之方式來給付貨款與費用的細項金額，其中小於千元者繁多，本件被告所提被證30中240 張轉帳傳票（即109 年9 月18日陳報狀附件二十）係以支票或匯款方式給付，可窺其端倪。有關「本件被告以子吟數位彩色印刷有限公司設址在達民公司馬路對面為由，主張該11,340元，確以現金支付」一項，除本件被告未提示對方簽收現金之證明而難予採認外，子吟數位公司對已設在對面經營逾40年之達民公司，應有相當熟識而不致有淪為呆帳之風險，若其收取達民公司支票再兌付，就雙方資金控管而論皆屬有利而無害，只要有採行「零用金制度」之企業，不會因距離之遠近而捨棄其既有內部控制的要求。又達民公司與「民豐塑膠行」的交易紀錄至少有出現4 期，可見本件被告所述「一次性交易」不可採；而單色塑膠袋1 公斤的價格在60元左右，一次購買10,322元的塑膠袋其數量有160 多公斤，難道不用驗收而要在送貨時馬上以現金一次付款？企業的內部控制制度不會因第一次交易的往來廠商就破例採現金支付，其主因除尚不知其貨物之品質優劣外，也不願棄守既有的內部控制制度規定。何況達民公司是經營40多年的老牌企業，實不必對非特殊技能或非稀有的塑膠袋而枉顧內控制度的要求。況系爭檢查報告附件一「支付貨款及費用」欄位可知已存有領取現金10萬元以內的零用金額度可供達民公司支應其零星現金支付所需，且經由銀行帳號給付之「支付貨款及費用」欄位總計金額241,847,645 元，已足以支付102 年度及103 年度之各項開銷，惟本件被告卻一再主張係以「大額領取」之現金來支付其所提出被證21、22的進項發票金額，誠不足採（本院重訴卷九第201 至205 頁）。
③就本件被告所列示「系爭補充報告附件2 中有28筆發票皆不存在於附件1 之明細表」部分，逐項駁正或說明原先判斷之依據如下（本院重訴卷九第207 至237 頁）：
Ａ關於宏沅不銹鋼五金材料有限公司計9 筆部分，其中5 筆進項發票部分，被告顯然係因其將「有含5 ％營業稅之附件2
『總計』欄位數字，對應到「未含5 ％營業稅之附件1 『銷售額』欄位數字所導致之錯誤判斷。另103 年6 月10日含5
％進項稅額金額為15,826元該筆：因105 年2 月23日高雄國稅局提供之進項來源彙加金額103 年6 月該期為185,504 元，又達民公司在該張發票上蓋103 年7 月15日該期申報之條章（即申報103 年5 月、6 月該期銷項發票時提出扣抵）；本件被告並未提出構成103 年6 月該期185,504 元之全部逐筆發票明細佐證，故鑑定人認定係被歸入103 年期別6 月金額185,504 元內，尚無違誤。又103 年10月2 日金額49,380元、103 年11月17日金額15,910元、103 年12月3 日金額32,584元，其未含5 ％進項稅額之金額分別47,029元、15,152元、31，032 元，合計93,213元部分；達民公司在該3 張發票上蓋104 年1 月15日該期申報之條章（即申報103 年11月、12月該期銷進項發票時提出扣抵），且由系爭補充報告附件1 得知達民公司103 年11月、12月該期有申報取得「宏沅不銹鋼五金材料有限公司」96,522元（未含營業稅在內）的進項發票；本件被告並未提出構成該96,522元之全部逐筆發票明細佐證，故鑑定人認定係被歸入103 年期別12月之金額96,522元內，尚無違誤。
Ｂ關於清安彈簧企業有限公司計5 筆部分，因達民公司在該5
張發票上有蓋102 年3 月15日該期申報的條章（即申報102
年1 月、2 月的該期銷項發票時提出扣抵），且由系爭補充報告附件1 得知達民公司102 年1 月、2 月該期有申報合計取得「清安彈簧企業有限公司」的進項發票金額為191,856
元（未含營業稅在內），係較本件被告提出上列102 年1 月、2 月的5 張發票合計金額122,965 元多，被告並未提出構成102 年2 月該期191,856 元之全部逐筆發票明細佐證，故鑑定人認定係應歸入102 年2 月該期申報金額191,856 元內，尚無違誤。
Ｃ關於高奕企業有限公司計2 筆部分，因102 年1 月11日金額113, 104元該張發票上，達民公司有蓋102 年3 月15日該期申報的條章（即申報102 年1 月、2 月該期銷項發票時提出扣抵），另由系爭補充報告附件1 可知，達民公旬102 年1
月、2 月該期有申報合計取得「高奕企業有限公司」241,294 元（未含營業稅在內）的進項發票；本件被告並未提出構成102 年2 月該期241,294 元之全部逐張發票明細加以佐證，故鑑定人認定係應歸入102 年2 月該期申報金額241,294
元內，尚無違誤。又102 年3 月25日金額42,256元該張發票上，因達民公司有蓋102 年5 月15日該期申報的條章（即申報102 年3 月、4 月該期銷項發票時提出扣抵），由系爭補充報告附件1 得知達民公司102 年3 月、4 月該期有申報合計取得「高奕企業有限公司」227,072 元（未含營業稅在內）的進項發票；本件被告並未提出構成102 年4 月該期之全部逐張發票明細加以佐證，故鑑定人認定係歸入102 年4 月該期申報金額227,072 元內，尚無違誤。
Ｄ關於永煜不銹鋼材料有限公司計1 筆部分，達民公司在該張發票蓋上102 年7 月15日該期申報之條章（即申報102 年5
月、6 月該期銷項發票時提出扣抵），且本件被告並沒有提供構成102 年6 月該期96,024元之全部逐筆發票明細佐證，故鑑定人認定係應歸入102 年6 月該期申報進項彙加金額96,024元內，尚無違誤。
Ｅ關於尚旺管理顧問股份有限公司計1 筆部分，因達民公司在該張發票上蓋102 年5 月15日該期申報之條章（即申報102
年3 月、4 月該期銷項發票時提出扣抵），且由系爭補充報告附件1 得知達民公司102 年3 月、4 月該期有申報合計取得「尚旺管理顧問股份有限公司」165,075 元（未含營業稅在內）的進項發票，本件被告並未提出構成102 年4 月該期165,075 元全部逐張之發票明細加以佐證，故鑑定人認定係應歸入102 年期別4 月該期申報金額165,075 元內，尚無違誤。
Ｆ關於億立信企業有限公司計1 筆部分，達民公司在102 年1
月31日金額105,001 元該張進項發票有蓋上102 年7 月15日該期申報的條章（即申報102 年5 月、6 月該期銷項發票時始提出補充扣抵），且由系爭報告附件1 可知，達民公司在102 年5 月、6 月該期營業稅申報有提出扣抵「億立信企業有限公司」的進項發票101,001 元（未含營業稅在內）」，該100,001 元乘上1.05即為105,001 元（含進項稅額在內），與102 年1 月31日金額105,001 元之該張進項發票金額吻合。被告以該發票憑證開立之日期為102 年1 月31日，但鑑定人認為被歸入之營業稅期別為102 年6 月份，因而論斷「日期與期別相距甚遠，難認同筆款項」，實乃本件被告疏於查明達民公司自己在102 年7 月15日該期銷項額申報時始提出申報進項稅額扣抵，且不諳「加值型及非加值型營業稅法施行細則」第29條允許進項發票在次期或是次次期始提出申報扣抵之規定，致被告存有誤解。
Ｇ關於億將實業有限公司計1 筆部分，因達民公司在101 年12月26日該張金額16,000元進項發票有蓋上102 年3 月15日該期始提出申報之條章（即申報102 年1 月、2 月的該期銷項發票時提出扣抵），且由系爭補充報告附件1 可知，達民公司在102 年2 月該期營業稅申報合計提出扣抵「億將實業有限公司」的進項發票金額為15,238元（未含營業稅在內）」，該15,238元乘上1.05即為16,000元（含進項稅額在內），與101 年12月26日金額16,000元該筆進項發票金額相符。
Ｈ關於駿翔企業社計1 筆部分，達民公司在該發票備註欄蓋上102 年3 月15日該期申報的條章（即申報102 年1 月、2 月該期銷項發票時提出扣抵），且由系爭補充報告附件1 得知達民公司在102 年1 月、2 月該期有申報合計取得「駿翔企業社」152,000 元（未含營業稅在內）的進項發票，本件被告並未提出構成102 年2 月該期152,000 元之全部發票逐筆明細供鑑定人查核，鑑定人因核對申報期別相符，且102 年1 月20日該進項發票金額83,849元尚在102 年2 月期別申報彙加金額152,000 元範圍內，故鑑定人認為將之歸入102 年期別2 月申報金額152,000 元內，尚無違誤。
Ｉ關於聯合報股份有限公司計3 筆部分，有關102 年1 月29日含5 ％進項稅額金額為16,859元該筆：因105 年2 月23日高雄國稅局三民分局提供之進項來源「彙加」金額102 年2 月該期為33,721元，又達民公司在該張發票上蓋102 年3 月15日該期申報之條章（即申報102 年1 月、2 月該期銷項發票時提出扣抵）；且本件被告沒有提供構成102 年2 月該期33,721元之全部逐筆發票明細供核，在該期「彙加」進項來源33,721元大於16,859元之情況下，鑑定人認定應歸入102 年2 月該期申報之金額33,721元內，尚無違誤。至102 年2 月20日含5 ％進項稅額金額為19,603元之發票，因鑑定人109
年6 月首次核對法院交付之憑證時，將該發票的「營業稅申報期別」予以登載為102 年3 月有誤，經於109 年9 月再予核對該筆19,603元金額，若予併入102 年1 月、2 月該期考量，則合計金額34,726元將大於102 年2 月該期「彙加」金額33,721元而存有不合理之情況；而由本件被告提示之原始憑證可知，達民公司該張發票上沒有蓋提出扣抵5 ％進項稅額的申報期別條章，且款項係由信用卡後4 碼8301的人士以刷卡支付，故確定該筆102 年2 月20日進項發票不在系爭補充報告附件1 中。另103 年5 月3 日金額16,400元之發票，係收銀機發票，與其他102 年度取得聯合報股份有限公司的8 筆進項發票是電子計算機統一發票形態不同，係由信用卡後4 碼1100的人士所付款，且未見達民公司蓋何期申報的條章，鑑定人109 年9 月再次核對高雄國稅局三民分局105 年2 月23日檢呈之103 年度彙加進項來源，並無聯合報股份有限公司103 年度之資料，因此確定達民公司在103 年度並未將該進項發票提出營業稅進項稅額之扣抵申報，故系爭補充報告附件2 聯合報股份有限公司103 年5 月3 日金額15,619元該張發票確定並不存在於附件1 中。
Ｊ關於佳侑製衣有限公司計1 筆部分，該張103 年11月18日金額14,784元發票上沒有蓋提出扣抵5 ％進項稅額的申報期別條章，且經核105 年2 月23日高雄國稅局三民分局檢呈之103 年度12月該期「彙加」進項來源申報金額只有12,640元，此數額係與103 年9 月4 日取具發票號碼CE00000000未含5
％進項稅額之發票金額12,640元相符。換言之，103 年11月8 日該張進頊發票14,784元，在104 年1 月15日申報103 年11月、12月該期銷項發票時並未提出進項稅額之扣抵申報，故確定系爭補充報告附件2 「佳侑製衣有限公司」103 年11月8 日金額14,080元該張發票並不存在附件1 中。
Ｋ關於成宏電器行計1 筆部分，鑑定人初次核對該103 年3 月5 日進項發票16,500元時，誤認係存在101 年6 月該期16,000元內，致認定此筆進項發票被歸入該期申報而存在於附件1 中，然經鑑定人再次核對，發現存有103 年度憑證誤核至101 年度「彙加」資料之誤。因此，實可確認系爭補充報告附件2 之103 年3 月5 日發票金額15,714元之憑證不存在附件1 中。
Ｌ關於慧澤生物環保有限公司計1 筆部分，達民公司在該筆102 年11月26日進項發票的備註欄有蓋上103 年1 月15日提出申報進項稅額扣抵的條章（即申報102 年11月、12月該期銷項發票時提出扣抵），且由105 年2 月23日高雄國稅局三民分局檢呈之102 至103 年度彙加進項來源，得知達民公司102 年12月該期有申報取具慧澤生物環保有限公司的進項發票13,800元，鑑定人109 年6 月初次將逐張發票個別核對本件被告所提示之該10,500元發票時，因其申報期別吻合且該102 年11月26日進項發票金額10,500元尚在13,800元範圍內，故認定該10,500元進項發票應被歸入102 年12月該期申報13,800金額之額度而予以論斷附件2 的進項發票係存在附件1
之中，然鑑定人於彙整本件被告所提示的進項發票憑證以編製附件2 彙總表時，因未能及時發現「彙加」進項來源102
年12月該期金額13,800元已被102 年11月19日該張進項發票13,800元佔滿額度，而不能再含括102 年11月26日的進項發票，故附件2 中屬慧澤生物環保有限公司102 年11月26日的進項發票確定並不存在附件1 之「彙加」進項來源中。
Ｍ關於迪禾五金有限公司計1 筆部分，鑑定人核對105 年2 月23日高雄國稅局三民分局檢呈之達民公司102 至103 年度「彙加」進項來源的營業稅申報期別，尚無發現達民公司曾有取具「迪禾五金有限公司」進項發票的通報資料。另鑑定人於系爭補充報告附件2 「營業稅申報期別」的年月處空白，係因該發票沒有蓋上提出扣抵的期別條章，故附件2 中屬「迪禾五金有限公司」102 年8 月25日金額10,000元之進項發票確定並不存在附件1 的「彙加」進項來源中。
Ｎ從而，經鑑定人109 年9 月30日再次核對，其中存有前述6
筆合計88,287元（未含5 ％進項稅額金額為84,083元）未見達民公司提出申報進項稅額扣抵，故該6 筆進項發票不存在102 至103 年度「彙加」進項來源的資料中，但系爭檢查報告附件二「支付貨款及費用」欄位總計金額241,847,645 元，已足以支應102 年度及103 年度達民公司需動用資金之各種開銷，實無需再動用該「大額領現」之資金來重複給付，被告一再主張以102 年度及103 年度「大額領現」之資金用於支付其109 年度所提出原始憑證各項開銷，實不足採。
⑶109 年11月20日鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）略稱：
①因鑑定人在達民公司不願配合提供帳證檢查之前提下，向各相關單位蒐集之資料，相對較完整齊備者，僅限於102 年1
月1 日至103 年12月31日期間，故屬於101 年12月31日之前或104 年1 月1 日之後之憑證，鑑定人不予表示鑑定意見，合先敘明（系爭鑑定報告第3 頁）。
②針對被證30之102 年1 月1 日至103 年12月31日期間之各張憑證依其所載內容，除將「轉帳傳票」者計240 筆已彙整於附件20，本件被告主張以大額領現之資金支付零星小數額之支出計573,673 元外，其他計1,697 筆交易憑證，鑑定人予以區分為16個會計項目，並彙整各會計項目的筆數及金額於附件42，合計金額為2,357,766 元。再將系爭補充報告附件8 的各個會計項目的金額與附件42的各個會計項目的金額予以合併，得到本件被告所提示被證22、30憑證之各個會計項目合計金額，再與達民公司向高雄國稅局申報之102 年度及103 年度營利事業所得稅結算申報書的二個年度各個會計項目合計金額做比較，以判斷本件被告所提示被證30該些憑證是否於製作系爭檢查報告時認列扣除。因此鑑定人彙整本件被告所提示被證22、30憑證的各個會計項目合併憑證金額與達民公司102 及103 年度營利事業所得稅結算申報各會計項目之合計金額製作比較彙總表於附件43。經由鑑定人比對附件43欄位C 與欄位F ，可知本件被告所提示被證22、30的憑證所歸屬之會計項目合計金額，皆尚在達民公司102 年度及103 年度向高雄國稅局結算申報的各會計項目合計金額範圍內，且已包含於鑑定人製作系爭檢查報告時於其他項目認列扣除（系爭鑑定報告第3 至7 頁）。
③系爭檢查報告附件二、「支付貨款及費用」欄位之總計金額241,847,645 元，已足以支應全部102 年度及103 年度有申報扣抵營業稅之進項發票金額165,250,150 元（詳系爭補充報告附件1 ）與轉帳給付薪資55,015,284元（詳系爭補充報告附件4 ，此金額較達民公司向國稅局通報員工薪資所得合計金額36,003,448元多出19,011,836元，其中除屬給付投保在達明工業公司中12位員工薪資4,848,772 元及系爭薪資差額外，尚有溢付6,163,014 元，因此鑑定人判斷該轉帳給付薪資之溢付額6,163,014 元應有包括屬達民公司員工之「伙食費」、「加班費」之會計項目合計金額3,355,879 元【見系爭補充報告第11頁表4 註2 】在內，因此若再予扣減「營－伙食費」、「製－伙食費」及「營－加班費」會計項目之金額，尚有溢付2,807,135 元之緣由未明，惟該差異數額2,807,135 元經鑑定人研判屬隱藏在「製－其他製造費用」項目中之「製－加班費」細項的機率最高），尚有餘額21,582,211元；若再將該21,582,211元餘額扣減動用於給付102 年度及103 年度「不可扣抵營業稅之其他進項營業費用、製造費用」項目等憑證金額16,481,318元，尚有剩餘額度5,100,893 元。又經鑑定人分析被證30之「轉帳傳票」240 筆後，將其性質歸屬達民公司「進貨數量折讓」或提早給付貨款之「現金折讓」者金額為434,146 元。再者，屬給付102 年度及103 年度有申報扣抵5 ％進項營業稅之進項發票合計總金額165,250,150 元之進項營業稅為8,262,507 元。由上開多出的額度2,807,135 元、5,100,893 元，加上不必支付之進貨折讓金額434,146 元，三者合計為8,342,174 元，若再予以支付第5 項進項發票5 ％營業稅8,262,507 元後，則尚存有餘額79,667元。因此，證明系爭檢查報告附件二、「支付貨款及費用」欄位總計241,847,645 元，已足以給付「可扣抵營業稅之進項金額」、「不可扣抵營業稅之進項憑證金額」、「屬員工薪資、伙食費及加班費」、「可扣抵營業稅之進項發票5 ％營業稅」等全部102 及103 年度成本、費用支出，尚有剩餘79,667元之額度。由上可知，達民公司102 年度及103 年度銀行帳號中動用於「支付貨款及費用」總計241,847,645 元顯足以支付該公司102 年度及103 年度之所有進項支出，實不需再以表一、表二款項中102 年度及103 年度之資金來支付本件被告所提示被證22、30中屬102 年1 月1 日至103 年12月31日期間之達民公司營業上各項貨款或費用之憑證支出，且因本件被告迄今仍未提出達民公司102 年度及103 年度完整帳冊、憑證（含主張係以現金支付之簽收單據）以供鑑定人查核其向高雄國稅局結算申報102 年度及103 年度營利事業所得稅所列示財務報表中之「進貨」、「製造費用」、「營業費用」各項目餘額係允當表達，故認系爭檢查報告推定達民公司102 年度及103 年度涉有虛列成本、費用合計金額28,821,553元為真實（系爭鑑定報告第10至15頁）。
④另就被證21、29、35各明細表中之憑證款項，鑑定人舉例其已違反會計原理原則及認列標準之意見如下（系爭鑑定報告第19至26頁）：
達民公司為具有40年資歷及1 年營業收入逾億元規模之製造公司。依常情判斷，遠民公司內部對購買貨品及費用性質之給付方式與辦法存有一套作業標準可循。除系爭陳報狀所載關於子吟數位彩色印刷有限公司11,340元單據、民豐塑膠行10,322元單據以現金支付部分，有違內部採購品管制度或內部零用金控管制度，並因未提示對方簽收現金之證明而有違商業會計法第19條之規定外，有關被證29部分，被告未提示相關經辦人員簽名之零用金撥補單，亦有違商業會計法第19條及第35條規定。另基於會計處理之企業個體慣例【即會計上把企業視為一個與業主（股東）分離的經濟個體，業主（股東）個人的交易應與企業本身的交易劃分】，因此，凡屬於股東個人的支出（例：個人汽車加油之油資、個人旅遊之車資、食品、飲料、住宿費、機票及房租等）自不得列為達民公司的費用。此項企業個體慣例之原則，營利事業所得稅查核準則第62條有明文規定。惟若屬達民公司公務性質之出差，應遵循營利事業所得稅查核準則第74條旅費之規定，提示逐日前往地點，訪洽對象及內容之出差報告單及相關文件，以佐證與達民公司業務有關，否則並不得認定為達民公司之費用支出。又被證35尚未見相關佐證支出之原始收據或發票之憑證，且達民公司並不配合提供對應期間（例：102 年1 月1 日至103 年12月31日）「股東往來」明細分類帳，及相關傳票憑證供核，致鑑定人誠難予以認定有該股東往來交易之發生。再者，憑證中屬102 年1 月1 日至103 年12月31日期間僅以「支出證明單」給付「邱玉信」之貨款金額計93,758元，若加計鑑定人於系爭補充說明報告附件8 同期間支付同一人「邱玉信」之零件加工支出金額192,751 元，則該二項金額合計為286,509 元，而達民公司102 年度及103 年度薪資及其他所得扣繳通報給付清單中並未出現「邱玉信」該人之姓名，且觀察達民公司該些「支出證明單」只有經手人旁出現「邱玉信」之簽名，並未經達民公司的主管或出納、會計人員簽名確認，顯然有違商業會計法第35條規定，且此種歸屬外來憑證性質之支出憑證，其證據力恐因未經達民公司內部經辦人員確認而顯有不足；又「邱玉信」係為達民公司作何項加工程序，相關支出證明單上未有文字載明，顯然有違商業會計處理準則法第6 條規定。
⑤總結論（系爭鑑定報告第26至29頁）：會計上對商業交易之事實真假有其流程之審計軌跡可驗證。因此自交易發生至產生財務報表之期間，流程有「原始憑證取得」、「傳票製作（含會計科目代號、日期、傳票編號、摘要、金額）」、「過帳」而得日記帳（或分錄簿）、明細分類帳、總分類帳、編制列印「財務報表（含試算表、資產負債表、損益表、現金流量表、權益變動表）」。惟被告僅提供達民公司片斷的部分「零用金支出明細表」、「歸屬業主往來支出明細表」，就要主張係以「大額領現之資金」或「關係人動用公司之資金」支付該些憑證，在屬達民公司全部銀行帳號內「支付貨款與費用」類別之總動用資金241,847,647 元已經超過達民公司向國稅局申報之「進貨及費用類支出而須動用資金者」227,612,475 元之情形下，實已不存在本件被告所主張需再以「大額領現之資金」或「關係人動用公司之資金」來重複給付之額度。又被證30憑證中關於102 年度及103 年度部分，絕大部分的發票憑證係原可在取得後10年內申報營業稅時提出扣抵者，但達民公司卻反而不提出申報，大部分實屬個人性質之支出機率頗高，恐係達民公司害怕若提出營業稅進項扣抵申報會遭營業稅管區質疑而未敢提出申報。驗之一般經驗法則，縱使如本件被告所主張達民公司相關經辦人員自己有以小額現金支付之情況，惟在存有資金去路不明之情境下，尚不排除達民公司相關經辦人員其所先墊付之小額款，已由達民公司以銀行轉帳方式或開立支票之方式給付予該相關經辦人員。因此，前述達民公司由其往來銀行之帳號轉帳給付或以領出現金10萬元以內來「支付貨款及費用」之金額合計241,847,647 元，已有包括達民公司小額資金之需求在內，實不再存有由「大額領現之資金明細表」或「關係人動用公司資金明細表」來支付之必要。
⑷綜上，鑑定人認自被告所提出憑證之外觀形式或所記載之支出項目以觀，該等憑證支出是否均與達民公司業務有關或是否均有確實支出等存有疑義，且憑證中屬於102 年、103 年間部分之支出，實已經鑑定人此前製作系爭檢查報告時於其他項目認列扣除，則被告所提出該二年度之支出憑證是否確係使用表一、表二款項支出，甚有疑慮。
⑸關於被告質疑系爭檢查報告、系爭補充報告及系爭鑑定報告公正性部分：
被告雖以張森陽會計師未依一般公認審計準則外勤規則相關規定就查核案件製作工作底稿、系爭補充報告內容不實等事由聲請拒卻鑑定人，惟經本院以109 年度聲字第256 號裁定以其聲明無理由駁回其聲明在案。被告另指摘系爭檢查報告內容使用侵占、背信等用詞非公正，且檢查人曾就法院酌定之檢查費用金額不服提起抗告、再審而心有不甘，故認張森陽會計師所出具相關報告不足採信云云。然張森陽會計師就系爭檢查報告、系爭補充報告、系爭鑑定報告之論斷依據及所憑資料內容均已詳述如前，而系爭檢查報告相關附件於本院審理期間已經本院調取後交付兩造閱覽，其他報告相關附件亦經該會計師提出至法院，其就系爭補充報告中誤載部分亦已為更正說明，縱其為系爭檢查報告或本件鑑定過程未設置工作底稿，亦不當然可認其所製作相關報告不具可信性，且經本院調取該會計師前向法院聲請酌定檢查人報酬之再審案卷（案號：臺灣高等法院高雄分院107 年度非再抗字第1
號）後，可知其於進行檢查人事務時確曾製作工作底稿共5,080 頁並曾於該案提出至法院，是系爭檢查報告之查核過程亦非未經檢查人設置工作底稿。再者，系爭檢查報告用語是否直接或檢查人是否對其經法院核定之檢查報酬不符，均與系爭檢查報告、系爭補充報告、系爭鑑定報告可否採信一事無直接關聯，且系爭檢查報告雖有提及「查核範圍受到重大限制，因此本報告之部分內容尚難有定論」、「無憑證及帳冊可供核對，致亦無法就各會計科目餘額允當性進行證實測試」等詞，然均僅係在說明因達民公司未配合提出所有帳冊憑證，在有限資料下所為查核結果，並非當然可論斷系爭檢查報告內容均不可採信，相關內容仍可於本院審理期間透過被告提出完整帳冊憑證為釐清（惟被告拒不提出完整之帳冊憑證，詳下述）；而被告除曾具狀針對系爭補充報告提出部分質疑，並已經張森陽會計師於系爭陳述狀中闡述說明並更正錯誤內容外，被告未就系爭檢查報告、系爭補充報告、系爭鑑定報告何處有錯誤一事提出其他具體之指摘，是被告以前詞辯稱上開報告內容不足採信云云，難以採信。
⒋除下述第⒌點所示已有相當事證可認定達民公司未因該部分帳戶資金流出受有損害外，本院認原告主張其餘表一、表二款項乃遭人無正當理由提領或收受一節為真實，理由詳下述：
⑴表一、表二款項乃達民公司檢查人於製作系爭檢查報告時未獲得相關支出憑證或傳票而無法確定用途並認屬非正常交易之款項，而被告所提出憑證屬於102 年、103 年間部分之支出是否確係使用表一、表二款項支出，已有疑問，若欠缺達民公司完整帳冊資料供會計師詳為核對，實難認被告所提該二年度之支出憑證確係使用表一、表二款項支出等節，業經系爭檢查報告、系爭補充報告、系爭陳述狀、系爭鑑定報告及證人張森陽上開證詞詳述在卷，已如前述。
⑵再觀諸被告所提系爭明細表及其相關憑證（本院重訴卷四第45至288 頁，本院重訴卷五第109 至597 頁，本院重訴卷六全卷，本院重訴卷七全卷），可見系爭明細表所列多有於提領大額現金並扣減被告主張之支出項目後尚有餘額時，又提領款項之情形，抑或存有應支出總金額高於已提款金額之情形，各筆提款後之大部分應支出總金額無法與提款金額完全互相合致，並有諸多返還丙○○借款之業主往來項目，惟依被告所提土地登記第二類謄本、資產負債表（本院重訴卷四第289 至293 頁），實無法證明被告辯稱丙○○曾借款高額金錢予達民公司以供公司購置廠房用地一事為真，難認丙○○有以業主往來名義動用達民公司銀行帳戶內資金之正當理由。又前開憑證中多張傳票無經辦人員簽章，並顯示有許多以現金支付工資一情，與丙○○於107 年7 月18日在另案刑事案件（案號：本院109 年度訴字第351 號）接受法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問時陳稱：達民公司支付薪水都是銀行轉帳，只有遇到發薪日前離職的員工才會用現金結帳等語（另案刑事案件調查卷第3 頁），以及游祥程於107 年7 月11日在另案刑事案件接受高雄市調處詢問時陳述：達民公司支付薪水原則上都是銀行轉帳，只有少部分是用現金等詞（另案刑事案件調查卷第23頁）不符；而部分憑證則屬購買手機、機票、照相機、禮盒或餐費、油資等無從判定是否屬於達民公司所需抑或屬私人用途支出之相關憑證。另達民公司前於107 年3 月30日函文稱：101 年至103 年間相關帳證傳票因時隔已久及保存不易而佚失大部分等語（本院重訴卷一第93-1頁），且被告訴訟代理人於本院審理時亦陳稱：當初沒有預計會進行訴訟，會計資料已經都不見了等語（本院重訴卷一第142 頁），則被告嗣於109 年間始提出用以主張關於表一、表二款項對應支出之系爭明細表及相關憑證等資料，是否確係達民公司當初提領表一、表二款項所支付款項之相對應支出情形及相關憑證，確有疑義。⑶按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282 條之1 定有明文。本院前函請張森陽會計師就被告所提出系爭文件為上開鑑定，經鑑定人具狀表示須被告配合提供達民公司相同期間完整之帳冊憑證（含營業人銷售額與稅額申報書、營業稅申報之進項憑證明細表、合作金庫銀行及華南銀行之支票帳號對帳單、支票存根等）供其鑑定查核，否則無法出具完整鑑定報告等詞，有109 年9 月18日民事陳報狀附卷可查（本院重訴卷九第36頁），則考量勤合佳記帳士事務所已將達民公司之帳務資料歸還達民公司一情，有該事務所109 年8 月10日函文在卷足考（本院重訴卷八第117 頁），可知現為董監事之被告應無提出相關帳冊資料之困難，且原告亦請求本院命被告提出鑑定人請求調取之相關資料，本院遂於109 年9 月23日言詞辯論期日當庭諭請被告提供鑑定人所需相關資料供鑑定（本院重訴卷九第149 頁），然被告仍僅以系爭檢查報告或系爭補充報告偏頗、有錯誤為由拒絕提出，惟若鑑定人所出具報告確有謬誤，本可由被告提出完整帳冊憑證予鑑定人及法院查核驗證，被告一方面拒絕提出完整帳冊憑證，一方面又指摘系爭檢查報告或鑑定人所製作之相關報告是在無完整帳冊憑證下所製作而有錯誤，實已構成無正當原因而妨害原告使用該等帳冊憑證供會計師鑑定相關事項之舉證行為。復審酌被告於本件審理期間所提出答辯狀內容陳稱達民公司獲利皆由丙○○掌控，並用於支付家中所有開銷及其他投資等語（本院重訴卷一第129 頁背面）；丙○○前於106 年9
月19日系爭刑事案件偵查中亦陳稱：我在達民公司擔任董事長，一切都是我在管，他們都需要我同意才能進行，表一款項是我拿存摺給我孫女己○○、庚○○叫他們幫我領錢的，平常存摺、印章都是我保管，領回來的錢都交給我本人，提款目的是家庭開銷用，例如上大學的費用、保險、醫療費用、交際等都是這裡支出，我個人也有用，公司員工薪水會直接轉，哪一筆給公司開銷、哪一筆給家庭開銷我分不清楚；以前我兒子、女兒的存摺都是在我手上，他們可以算是我的人頭，戶頭都是我在使用；隨意提領達民公司的錢，隨意轉帳達民公司的錢到私人帳戶的行為都是我做的等詞（本院重訴卷三第501 至507 頁），可知丙○○確有將表一、表二款項挪為私用之情形，並參以系爭檢查報告、系爭補充報告、系爭陳述狀及系爭鑑定報告所出具上開意見，以及系爭明細表及其相關憑證存有前述⑵所示相關疑義等情，本院爰依民事訴訟法第282 條之1 第1 項之規定，認原告請求本院命被告提出達民公司相同期間（即101 年至104 年）完整帳冊憑證供鑑定人鑑定欲證明表一、表二款項（除下述第⒌點因卷內有相當證據資料可認未造成達民公司損害外）乃經人無正當理由提領或收受一事為真實。
⒌關於表一、表二款項支出未造成達民公司損害部分：
⑴被告辯稱表一款項中，於103 年7 月21日自達民公司大眾銀行苓雅分行帳戶提款現金300,000 元部分，乃於同日匯入達民公司合作金庫九如分行帳戶內一節（本院重訴卷四第63頁），有前開合作金庫九如分行帳戶之交易明細存卷可參（本院重訴卷二第270 頁），是此節尚堪採信，而該筆款項既僅係於達民公司銀行帳戶間流動，達民公司自無受有任何損害。
⑵被告辯稱表二款項中，關於103 年3 月10日自達民公司大眾銀行苓雅分行帳戶匯入庚○○大眾銀行博愛分行之700,000
元，以及於同年月26日自達民公司合作金庫九如分行帳戶匯入庚○○同一銀行帳戶之1,000,000 元部分，係返還達民公司向庚○○借貸之款項一情（本院重訴卷四第62頁），經證人庚○○於本院審理時證稱：我記得我曾經借公司錢，後來公司有把錢還我等語在卷（本院重訴卷八第16頁）；就此佐以庚○○確曾於103 年1 月23日以現金存入940,000 元至達民公司大眾銀行苓雅分行帳戶，且庚○○大眾銀行博愛分行帳戶於103 年1 月27日轉匯700,000 元至達民公司大眾銀行苓雅分行帳戶內等情，有系爭檢查報告、達民公司大眾銀行苓雅分行帳戶交易明細存卷可考（本院雄司調卷第52頁及其背面，本院重訴卷二第172 頁），姑且不論庚○○匯付上開款項至達民公司帳戶是否係基於「借款予達民公司」此事由，因庚○○確曾於達民公司帳戶流出上開兩筆資金前匯付940,000 元、700,000 元至達民公司帳戶，則被告辯稱前開兩筆匯入庚○○銀行帳戶款項係用以返還庚○○前已匯給達民公司之款項而未造成達民公司損害部分，於庚○○前曾匯款至達民公司銀行帳戶共1,640,000 元（940,000 元＋700,000 元＝1,640,000 元）範圍內，尚屬有據。
⑶被告辯稱表二款項中，關於104 年2 月16日匯至賴惠莉合作金庫九如分行帳戶之737,613 元部分，係江益公司持達民公司之支票換現後，賴惠莉先自個人帳戶領現給江益公司，再將支票存入個人銀行帳戶之事實，經賴惠莉於106 年10月17日系爭刑事案件偵查中接受檢察事務官詢問時陳稱：104 年2 月16日737,613 元匯入我的帳戶，是達民公司付帳款給上游公司，好像是江益公司，江益公司拿票給我，支票換現金，我把支票存進合庫，從我自己使用的玉山銀行領錢給他等詞（本院重訴卷四第299 頁），並提出江益公司出具之證明書（其上記載江益公司因與達民公司往來而收取達民公司開立之支票，票面金額為737,613 元、日期為104 年2 月15日，江益公司曾持該支票向賴惠莉週轉現金，票面金額扣除江益公司請賴惠莉向他人代購商品之款項後，經賴惠莉匯付餘款給江益公司等詞；見臺灣高雄地方檢察署105年度他字第
446 號卷【下稱他二卷】第20頁）為證，足認達民公司本負有支出該筆款項予江益公司之義務，且最終由賴惠莉提出相當款項給予江益公司，難認達民公司因其帳戶匯付該筆款項至賴惠莉帳戶為受有損害。
⒍關於被告所舉其他事證及辯詞不足採信之理由：
⑴證人庚○○於本院審理時證述：我有於100 年至103 年間經手達民公司員工薪水發放，有些是轉帳，有些是現金給付，我離開達民公司之前外籍勞工領薪的方式已經改成用轉帳，何時開始改的我不記得，達民公司若跟廠商叫貨，廠商拿請款單過來，我會先幫丙○○核對，與公司留存的送貨單上的金額與數量是否吻合；另外廠商客戶要送禮的部分我有負責過，我也有處理過公司硬體汰換，但不一定全部都是由我經手；達民公司有做制服，要買給員工穿的，達民公司每逢初二、十六都要拜拜，有時候沒有空的話就會提前，神明生日或是其他節日也會拜拜，拜拜的用品丙○○有叫我去大賣場買過，但不一定每次都是我買；至於達民公司前往國外的機票我沒有處理過；被證22單據及憑證（本院重訴卷四第68至288 頁）裡面實領現金的員工確實是達民公司的員工沒錯，且相關廠商支出也是達民公司進貨或加工的廠商，保險單上顯示的車牌都是公司車的車牌，其餘雜支也都是公司的支出，機票部分我不一定有經手，但是要跟公司有關的丙○○才會開立支出憑證，並放在公司帳務袋內，這些資料我以前常接觸，所以我了解，丙○○有找人做傳票，傳票是誰做的我不清楚，我不確定被證22所附傳票是否確實是公司傳票，但憑證部分確實是公司相關支出；員工薪資部分都是我有印象有經手，機票我可能有看過，但機票我沒有經手，廠商部分確實是公司當時的廠商，但我無法確定每張廠商單據我都一定有經手等詞（本院重訴卷八第13至14頁），顯見證人庚○○並非經手過所有被告所提出單據或憑證，其所述現金發放員工薪資部分亦與丙○○、游祥程在另案刑事案件於高雄市調處接受詢問時所述互異，尚難憑其前開證詞認定被告所提出被證22單據或憑證均與公司支出相關，更無法證明該等單據或憑證之相關支出確係用表一、表二款項支應，是上開證人證述無法採為有利被告認定之事證。
⑵被告辯稱表二款項中，於101 年9 月11日匯至常州達德公司帳戶之美金32,150元部分（換算新臺幣為956,623 元），係達民公司應支付常州達德公司之貨款一節，未見被告提出達民公司曾向常州達德公司進貨之進口報單、提單等文件，是被告辯稱該筆款項屬達民公司應付給常州達德公司之交易貨款，難認有據。
⑶被告就其辯稱表二款項中，於102 年6 月4 日匯入訴外人游祥志帳戶420,000元 為員工私人借貸，且104 年6 月15日匯入己○○帳戶之550,000 元係達民公司於104 年6 月1 日向己○○借貸之還款等部分，並未提出游祥志確實有向達民公司借、還款或己○○有借款予達民公司之相關事證，且與證人己○○於本院審理時曾證稱：表二所示我的玉山銀行北高雄分行、華南銀行博愛分行帳戶都是丙○○在使用，我本人不會提領這2 個帳戶的錢作為私用等語（本院重訴卷二第323 頁），意旨附件表二所列其所申辦帳戶非其實際使用一情不符，是被告此部分所辯尚難採信。
⑷被告辯稱表二款項中，於104 年5 月20日匯入戊○○帳戶之美金20,572元為戊○○向達民公司所購買美金，且由己○○代為匯款返還一節，固經被告提出己○○於104 年5 月29日匯款627,960 元至達民公司華南銀行帳戶內之存摺影本為證（本院重訴卷十第101 頁），然一般人民至銀行兌換美金並無困難，戊○○實無必要向主要經營汽機車等零件製造買賣事業之達民公司購買美金，況被告所稱匯還款項者為己○○而非戊○○，復未見戊○○本人提出其有匯付款項予達民公司或己○○或委託己○○代為還款之事證，實難認被告辯稱前開美金是戊○○向達民公司購買，並已委由己○○匯還款項等詞為真。
⑸另被告於本院審理期間自行委由吳怡諄會計師就其製作之系爭明細表與相關憑據為查核，經該會計師出具查核報告書稱：本會計師係依照一般公認審計準則規劃並執行查核工作，以合理確信大額領現支付明細表有無重大不實表達。除就查核結果所發現予以調整或應予說明事項予以揭露外，依本會計師之意見，第一段所述之大額領現支付明細表，係依照一般公認會計原則之基礎編製，除104 年度外均有相關憑證提供核驗，足以允當表達達民公司在101 年7 月1 日至104 年6 月30日之大額領現支付狀況等語（本院重訴卷八第73頁），是該報告書尚且認定系爭明細表記載內容有需調整及說明事項，且104 年度缺乏相關憑證供核驗，遑論該會計師非一開始為達民公司檢查人職務者，無法排除檢查人前已認列扣除項目而經其重複扣除之問題，故該查核報告自無從採為有利被告認定之證據。
⒎關於除上述第⒌點所示未造成達民公司損害之款項外，其餘提領或收受表一、表二款項者，是否為乙○○、丁○○或戊○○之認定：
⑴丙○○前於106 年9 月19日系爭刑事案件偵查中自承表一款項是其指示己○○、庚○○提領，且兒女戶頭由其使用，並有隨意提領達民公司帳戶內金錢及轉帳達民公司帳戶內金錢到私人帳戶的行為等情（本院重訴卷三第501 至507 頁）；而丙○○於經原告追加為被告前，並曾以證人身分到庭證稱：達民公司從我創業至今都是由我個人在經營，所有決策都是我決定；達民公司帳戶內資金運用都是我在使用，公司大小章、存摺都在我這邊，以前我有自己去提款、轉帳，後來叫庚○○、己○○、賴惠莉去領，他們錢領回來要把錢及存摺拿給我，錢都是我在管等詞（本院重訴卷三第479 、482
頁）。
⑵證人己○○於本院審理時證稱：達民公司財務、經營決策由丙○○負責處理，丙○○會指派我去匯款、提款，我有處理過大額提領現金情形，但我無法確認是表一款項的哪一筆，至於提領的用途我不清楚，我提領完之後會把公司大小章、存摺及錢拿給丙○○，表二所示我的玉山銀行北高雄分行、華南銀行博愛分行帳戶都是丙○○在使用，我本人不會提領這2 個帳戶的錢作為私用等語（本院重訴卷二第322 至323
頁）。
⑶證人庚○○於本院審理時證稱：我在達民公司從事行政類工作，大概從100 年9 月開始，我沒有管到財務，達民公司財務、經營決策者都是丙○○；我有提領過大額現金，丙○○叫我去的話我就會去，但無法判斷是表一款項中哪幾筆，我不清楚提領的用途及原因；表二款項中註明大額現金提款部分因為時間太久了，我不確定提領原因及用途，關係人轉帳款項部分我也不記得，我錢領回來都是給丙○○；大眾銀行博愛分行、合庫九如分行帳戶在我結婚以前都是丙○○在使用，103 年結婚後丙○○就把帳戶歸還給我使用等語（本院重訴卷二第326 至328 頁）。
⑷游雅詩於107 年1 月11日在系爭刑事案件偵查中陳稱：表二中所示玉山銀行北高雄分行戶頭在阿公丙○○手上等詞（臺灣高雄地方檢察署105年度他字第10127號卷【下稱他一卷】第202 頁）；游祥程於106 年10月17日在系爭刑事案件偵查中陳述：表二這些帳戶都不在我的手上，應該是在我父親丙○○手上等語（他二卷第15頁）。
⑸是依上開丙○○及游姓家族成員所述內容，可知表一、表二款項中大額領現部分乃丙○○指示己○○、庚○○提款後轉交予其使用，且丙○○確有將達民公司帳戶內資金轉匯至關係人帳戶之行為，並普遍存在游姓家族成員申辦之銀行帳戶實際上由丙○○管理使用之情形，足認表一、表二款項之動用大多係丙○○所為。再者，原告並未提出其他證據證明表一款項之提領與乙○○、丁○○、戊○○有關，且表二款項中屬於大額現金取款部分，提領者為游祥程、庚○○或賴惠莉而非乙○○、丁○○、戊○○所為；而表二款項中屬於匯入乙○○、丁○○、戊○○帳戶者，分別為101 年11月27日匯入乙○○帳戶美金190,000 元、103 年12月22日匯入丁○○帳戶之850,000 元、103 年12月22日匯入戊○○大眾銀行博愛分行帳戶之600,000 元及104 年5 月20日匯入戊○○華南銀行博愛分行帳戶之美金20,572元，除依被告本件辯詞，可知104 年5 月20日收受達民公司銀行帳戶所轉匯美金20,572元之帳戶為戊○○個人掌控使用，以及依乙○○於107 年1 月11日在系爭刑事案件偵查中陳稱：表二上所列是我個人帳戶，當時常州達德公司缺資金周轉，給公司的資金先流入我的個人帳戶，後續再以貨幣形式我逐年還給丙○○等語（他一卷第202 頁），足認101 年11月27日收受達民公司銀行帳戶所轉匯美金190,000 元之帳戶為乙○○個人掌控使用外，就表二款項中匯入丁○○或戊○○大眾銀行博愛分行帳戶部分，確實無法排除為丙○○向渠等借用帳戶並由丙○○實際掌控使用之可能性，此部分丁○○、戊○○所辯亦與丙○○互核相符，原告並未提出其他事證證明此二帳戶確由丁○○、戊○○實際使用，尚難認達民公司銀行帳戶轉匯至該二帳戶之款項係經丁○○、戊○○個人所收受。是以，表一、表二款項中經本院認定遭人無正當理由提領或收受部分，依卷內事證，僅能認定表二款項中之101 年11月27日匯入乙○○帳戶美金190,000 元係由乙○○收受（被告於本件辯稱此筆為丙○○業主往來款項一節與乙○○本人在系爭刑事案件所述不符而不足採信，且乙○○未就其有何正當理由使用該筆款項為舉證）、104 年5 月20日匯入戊○○華南銀行博愛分行帳戶之美金20,572元由戊○○收受，其餘部分均難認定與乙○○、丁○○、戊○○有關。
㈡關於系爭薪資差額：
⒈依被告提出之達民公司投保資料、打卡單（本院重訴卷三第161 至165 、173 至180 頁），可見游祥程、游祥祚、丁○○、己○○、庚○○等人在102 年、103 年間，均係經達民公司投保勞工保險之員工，其中游祥祚、丁○○、己○○、庚○○等人尚留有102 年間部分打卡單之上班紀錄。就以佐以證人即達民公司員工洪懌聞於臺灣高雄少年及家事法院
107 年度家護字第1705號通常保護令事件審理中證稱：達民公司負責人應該是丙○○，游祥程是總經理等語（本院重訴卷一第151 頁背面）；證人己○○於本院審理時證述：我大約100 、101 年底開始在達民公司任職，剛開始是做品質管理，後來做客戶窗口，目前則是處理關於員工薪資的列帳等語（本院重訴卷二第322 頁）；證人庚○○於本院審理時證稱：我大概從100 年9 月開始在達民公司擔任行政類工作等語（本院重訴卷二第326 頁）；丙○○於經原告追加為被告前，以證人身分到庭證述：乙○○剛開始有在達民公司工作，後來到常州達德公司後就沒有在達民公司工作，也沒有在達明工業公司工作過，乙○○擔任達明工業公司顧問只是掛名而已，乙○○沒有在達民公司任職後，達民公司沒有再給付薪資給他，薪水都是大陸那邊發的；丁○○到現在仍在達民公司任職，擔任品管職務及工廠管理，游祥程、游祥祚、己○○、庚○○也在達民公司任職，我有幫丁○○、庚○○、己○○、游祥祚、游祥程調薪過等詞（本院重訴卷三第480 至482 、489 頁），暨乙○○係於95年1 月至常州達德公司任職一節，有常州達德公司所開具證明存卷可參（本院重訴卷四第31頁）。堪認除乙○○在102 年、103 年間因早已至常州達德公司任職而實際上未在達民公司及達明工業公司任職外，游祥程、游祥祚、丁○○、己○○、庚○○在該二年度均係達民公司員工。本院斟酌達民公司之股東均為家族成員而為傳統之家族企業，達民公司因此同意給予兼為股東及員工之家族成員即游祥程、游祥祚、丁○○、己○○、庚○○較高金額之薪資，並非顯然違背常情，亦非當然對達民公司造成損害，且參酌原告自承其102 年起在常州達德公司（即達民公司100 ％持股之公司）任職時月薪約人民幣19,000元至20,000元（本院重訴卷三第310 頁），其所領每月薪資亦非遠低於游祥程、游祥祚、丁○○、己○○、庚○○等人，難認游祥程、游祥祚、丁○○、己○○、庚○○於該二年度所領取薪資顯然過高不當。原告雖舉丁○○於106 年7
月11日系爭刑事案件偵查中陳稱其剛進達民公司每月薪水30,000多元（他一卷第150 頁），以及游祥程於106 年10月17日系爭刑事案件偵查中陳稱其離職前月薪20,000元，且於104 年底或105 年初離職等詞（他二卷第13頁），惟系爭薪資差額爭議產生於102 、103 年間，丁○○所稱剛進公司時之薪資金額是否包含102 、103 年間，游祥程所稱離職前薪資金額是否包含102 、103 年間並持續至其離職前，均非明確而有疑問，是本院尚難以丁○○、游祥程前開偵查中所述內容，認定其等所領薪資各逾30,000元、20,000元部分即屬溢領薪資。證人張森陽於本院審理時亦證稱：系爭薪資差額是由大眾銀行的達民公司員工名冊及國稅局申報資料做比對所得出，有詢問被告是否實際薪資是高薪低報情形，但被告也沒有回應，我也不清楚實際薪資狀況等語（本院重訴卷二第317 至318 頁）。是以，在原告未進一步舉證證明游祥程、游祥祚、丁○○、己○○、庚○○於102 年、103 年間所領取薪資金額與其等實際應領金額不符之情形下，無法排除其等之薪資差額僅係高薪低報之結果。是除乙○○於102 年、103 年間無領取達民公司所給付薪資金額共840,000 元（見系爭檢查報告附件三十四，本院重訴卷一第175 頁背面）之正當理由並造成達民公司損害外，難認游祥程、游祥祚、丁○○、己○○、庚○○領取與達民公司所通報扣繳薪資金額間之差額薪資具有不法性或造成達民公司受有損害。
⒉被告雖辯稱乙○○曾於102 年、103 年間擔任達明工業公司顧問，且達民公司以代付達明工業公司應付款項之方式扣抵應付予達明工業公司之貨款，故達民公司於該二年度給付給乙○○之薪資乃代達明工業公司為給付云云，然其所辯核與丙○○前開於本院審理中所為乙○○到常州達德公司工作後（乙○○於95年1 月至常州達德公司任職，如前述），未曾在達明工業公司工作之證詞不符。又證人己○○於本院審理時固證稱：我好像有掛名達明工業公司董事長一段時間，但實際上沒有擔任任何職務，也沒有參與經營，乙○○是在達明工業公司擔任顧問，他擔任顧問時在常州達德公司，丙○○是達民公司、達明工業公司、常州達德公司之創辦人，因為達明工業公司幫達民公司做加工，所以達民公司要付給達明工業公司的加工款項會以直接付達明工業公司員工薪資及水電費的方式來支付，聘僱乙○○擔任達明工業公司顧問是丙○○的意思，乙○○擔任顧問期間有無實際上作為要問丙○○等詞（本院重訴卷四第332 至334 頁），然其自承僅是達明工業公司掛名之董事長而未擔任任何職務，且不知乙○○任職期間有無實際上作為，所述乙○○有在達明工業公司擔任顧問職務一事復與主導公司運作之丙○○不符，是證人上開證詞無從作為乙○○具正當理由收受達民公司所匯付薪資款項之有利證據。被告復未主張或提出事證證明乙○○有何其他正當理由收受達民公司匯付之前開款項，則原告主張達民公司以薪資轉帳名義，自其帳戶匯至乙○○帳戶之款項共840,000 元乃經乙○○無正當理由收受，確有其據。
⒊另被告所提出由吳怡諄會計師於108 年10月31日製作之達民公司會計師檢查協議程序執行報告，雖記載：給付關係人乙○○之款項係公司代付款項藉以抵減對關係企業達明工業公司之債務，經核公司提供之帳載紀錄及交易憑證，尚無不符等詞（本院重訴卷二第420 頁），然同一報告中亦記載：由於本會計師並非依照一般公認審計準則查核，因此對上述各項程序整體是否允當表達不提供任何程度之確信等詞（本院重訴卷二第421 頁），顯然此份報告非依照一般公認審計準則查核，且會計師對於其所表達意見不提供任何程度之確信，自無法作為有利被告認定之證據，附此敘明。
㈢關於系爭股利款項：
⒈常州達德公司之股東僅有達民公司一節，有常州達德公司之公司登記資料存卷足按（本院重訴卷一第176 頁及其背面），是若常州達德公司有股利要匯出，自應匯入唯一股東達民公司帳戶內。又參以證人張森陽於本院審理中證稱：依系爭檢查報告附件第二冊第162 、163 頁之常州達德公司101 年權益變動表，有顯示「人民幣-0000000」，左邊文字顯示是對所有者（或股東）的分配，這代表分配股利，又101 年度權益變動表有註記「上年金額」即指100 年度部分，其中行次24部分顯示有分配人民幣0000000.07利潤，這是大陸註冊合格會計師所出具的簽證報告，且報告經過海基會認證。另依常州達德公司公司章程第3 條，顯示投資者就是達民公司，所以常州達德公司確實是達民公司100 ％享有股權之公司。由大陸會計師簽證報告可以看出常州達德公司應該有分配股利給股東，至於有無金流流出不清楚，因為沒有分配的話在會計科目裡面會顯示應付股利未分配的負債科目，但是報告裡面並沒有這個科目，代表股利已經分配出去，大陸會計師應該有相關帳冊資料，才會做這樣的報告，我不知道常州達德公司實際上有無股利匯出及匯至何處等語（本院重訴卷二第314 至315 頁）；佐以上開證人所提出陳報狀載明：依100 年、101 年度常州達德公司經會計師簽證之財務會計決算報表（本院重訴卷二第367 至387 頁）之所有權益變動表，可知該二年度有分配股利，其金額分別為人民幣1,064,701.07元、3,000,000 元，惟該二年度資產負債表「應付股利」金額皆為0 ，表示當年要分配之股利在年底時已經分配予股東，而常州達德公司之投資股東同為達民公司、持股比例同為100 ％等詞（本院重訴卷二第365 頁）。足認系爭檢查報告所稱系爭股利款項，實各係在100 、101 年年底前已分派之股利款項，而非預計在次年（即101 、102 年）始分派之股利款項，是被告若有提出100 、101 年度自常州達德公司帳戶匯款至達民公司帳戶之相關事證，且其匯款金額在考量相關手續費及匯率因素後可以與系爭股利款項互相合致，應認被告已提出系爭股利款項匯入達民公司之事證，原告主張被告須提出101 、102 年度匯回股利之交易紀錄，容有誤會。
⒉乙○○、丁○○、戊○○辯稱常州達德公司於100 年1 月4
日至同年月26日分11次將美金161,416.17元匯入達民公司帳戶，加計交易手續費、郵電費等規費後之金額，依當時匯率計算約為人民幣1,069,872 元，高於系爭檢查報告所載應匯回之人民幣1,064,701.07元；另於101 年4 月1 日加計必要規費後，計匯回1 筆美金473,676.67元，依當時匯率計算約為人民幣2,987,384 元，與系爭檢查報告所載應分配盈餘人民幣3,000,000 元有所落差，係因斯時大陸外匯管控、報審通過及相關匯兌等因素所致等情，業經被告提出與其所述大致相符之華南商業銀行匯款水單、中央銀行外匯局107 年6
月21日函文所附外匯收入明細表、華南商業銀行股份有限公司高雄博愛分行108 年7 月3 日函文所附達民公司外匯存款帳戶交易明細、中國農業銀行常州天寧支行客戶回單、境外匯款申請書、「服務貿易、收益、經常轉移和部分資本項目對外支付稅務證明」、常州達德公司外匯請款單、中國銀行外匯牌價查詢資料為證（本院重訴卷一第27至32、138 頁，本院重訴卷二第15至19頁，本院重訴卷三第257 至305 頁）；上開客戶回單、境外匯款申請書、外匯請款單之原本及對外支付稅務證明複印本均裝訂在常州達德公司會計帳本內，原本部分與卷附影本相符，且對外支付稅務證明複印本上有經辦人親筆簽名之筆跡一情，亦經本院當庭勘驗被告所提出常州達德公司之原始會計帳本後確認屬實而可確認前開文書資料之形式上真正（本院重訴卷三第312 、315 頁）；而原告對首揭100 年至101 年自常州達德公司匯入達民公司帳戶之美金金額及其換算人民幣之金額亦不爭執（本院重訴卷三第477 頁）。從而，被告辯稱系爭股利款項確實已匯入達民公司銀行帳戶內，並未遭私人不法侵占或挪用等詞，堪以採信。
⒊另原告主張乙○○有於常州達德公司匯付上開款項至達民公司帳戶後之101 年11月27日，從該帳戶內取得美金190,000
元而有侵占系爭股利之嫌等詞，惟依卷附存摺影本、合作金庫商業銀行九如分行108 年12月10日函文暨所附取款憑條及轉帳傳票（本院重訴卷三第96、135 至139 頁），可知101
年11月27日自達民公司合作金庫九如分行帳戶轉帳至乙○○帳戶之美金190,000 元，實與表二款項所列出達民公司合作金庫九如分行帳戶匯至關係人乙○○帳戶之款項美金190,000 元為同一筆，本院已就該筆美金190,000 元是否屬乙○○無正當理由收受部分論述如前，於此不予贅述。
三、關於原告先位依民法184 條第1 項、第185 條規定，為達民公司對乙○○、丁○○、戊○○為先位聲明之請求部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184 條第1 項、第185 條分別定有明文。又民法第184 條第1 項前段所保護之法益，原則上限於既存法律體系所明認之權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的，故該條項前段所定侵權行為之成立，須以「權利」受侵害為要件之一。次按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第602 條第1 項前段、第603 條分別定有明文。依上開規定，存款戶將存款交付金融機構，所有權即已移轉為該金融機構所有，二者間發生消費寄託關係，存款戶僅得請求返還同數額之金錢而已。
㈡查達民公司有因系爭爭議款項之提領、轉匯而受有損害者，僅有自達民公司銀行帳戶內提款或轉匯款項至關係人帳戶之表一、表二款項部分（除表一款項之103 年7 月21日自達民公司大眾銀行苓雅分行帳戶提款現金300,000 元；表二款項之103 年3 月10、26日分別自達民公司大眾銀行苓雅分行帳戶、合作金庫九如分行帳戶匯入庚○○大眾銀行博愛分行之700,000 元、1,000,000 元部分在1,640,000 元範圍內；表二款項之104 年2 月16日自達民公司合作金庫九如分行帳戶匯至賴惠莉合作金庫九如分行帳戶之737,613 元外），以及自達民公司銀行帳戶轉匯之系爭薪資差額中經乙○○收受之840,000 元部分（下合稱系爭損害款項，共計91,910,815元【計算式：表一款項總額64,490,969元－300,000 元＋表二款項總額29,257,459元－1,640,000 元－737,613 元＋840,000 元＝91,910,815元】），已如前述。足見本件原告所主張達民公司受有損害而經本院認為有理由部分，達民公司所受侵害者，並非達民公司之金錢或貨幣所有權此具體之權利，而係達民公司對於該等銀行之消費寄託債權，核屬受有純粹經濟上損失，揆諸前開說明，並非民法第184 條第1 項前段保護之「權利」範圍，則在原告以民法第184 條第1 項為請求權基礎情況下，其依民法第184 條第1 項前段為本件請求權基礎部分並無理由，原告僅能於舉證證明乙○○、丁○○、戊○○有「故意以背於善良風俗之方法」加損害於達民公司者，始能依同條第1 項後段規定，對被告主張侵權行為損害賠償責任。
㈢又系爭損害款項中與乙○○、戊○○有關者，固有表二款項之101 年11月27日匯入乙○○帳戶之美金190,000 元（換算新臺幣5,536,600 元，如附件表二所示）、達民公司銀行帳戶轉付之薪資款項至乙○○帳戶之840,000 元，以及表二款項之104 年5 月20日匯入戊○○帳戶之美金20,572元（換算新臺幣626,623 元，如附件表二所示），惟丙○○前以證人身分到院證稱達民公司大小章、存摺均在其手中，達民公司帳戶內資金均由其運用等語如前，且乙○○、戊○○亦非當時董事長，則上開匯入乙○○、戊○○銀行帳戶之款項是否由其等指示他人挪用達民公司銀行帳戶內資金，抑或僅係被動收受，已有疑問。若乙○○、戊○○僅係被動收受上開款項，縱事後知悉有上開款項匯入其等帳戶而未主動返還，亦難認屬「故意以背於善良風俗之方法」加損害於達民公司。是以，在卷內事證不足以認定乙○○、戊○○就上開款項有故意侵占或挪用達民公司銀行帳戶內資金之情形下，尚難認其等須依民法第184 條第1 項後段規定負損害賠償責任。
㈣原告雖以乙○○、丁○○、戊○○與丙○○或其他附件表二所示關係人具親屬關係，且乙○○、戊○○於101 年至104
年間為達民公司董、監事，丁○○則為達民公司主要管理人且其對於原告請求其代表公司對董事提起訴訟置之不理為由，主張乙○○、丁○○、戊○○有共同侵占系爭損害款項之意思及行為。然除上述經達民公司銀行帳戶匯入確由乙○○、戊○○掌控使用之個人帳戶款項，而各與乙○○、戊○○有關外，縱乙○○、丁○○、戊○○與丙○○或其他附件表二所示關係人具親屬關係，且丁○○在達民公司擔任要職，渠等亦不必然對丙○○或附件表二所示其他關係人提領或收受達民公司帳戶資金一事有所知情或參與。另乙○○、戊○○縱因未確實執行董、監事職務而有未盡善良管理人注意義務之情（詳下述），亦不能反面推斷其等就丙○○或其他附件表二所示關係人各次無正當理由提領或收受達民公司銀行帳戶內資金一事均有所知悉及參與。至丙○○於106 年9 月19日系爭刑事案件偵查中雖曾稱：隨意提領達民公司的錢，隨意轉帳達民公司的錢到私人帳戶的行為都是我做的，這些行為楊寶銀、原告都知道，我們家庭內的人都知道，大家都一起參與，我的子孫、兒子都跟我共同犯罪等詞（本院重訴卷三第507 頁），惟原告已否認自己知情，且丙○○前以證人身分到庭作證時證稱：達民公司所有事情都是我在處理，要如何花錢乙○○、丁○○、戊○○沒有權利管我，我就達民公司進行資金運作之具體情形，原告、乙○○、丁○○、戊○○都沒有在管，也沒有辦法管我等詞（本院重訴卷三第482 至483 頁），是乙○○、丁○○、戊○○對丙○○無正當理由提領或使用達民公司帳戶內金錢是否均有知情並參與，確有疑慮，尚難僅以丙○○前開偵查中所述為不利乙○○、丁○○、戊○○之認定。原告復未提出其他證據證明乙○○、丁○○、戊○○就系爭損害款項，有以故意背於善良風俗之方法共同加損害於達民公司，原告顯未就其主張之侵權行為事實盡舉證之責，難以採信。從而，原告依民法第184
條第1 項、第185 條規定請求乙○○、丁○○、戊○○負侵權行為連帶賠償責任部分，俱屬無據。
四、關於原告備位依公司法第23條第1 項、民法第197 條第2 項、不當得利法律關係，為達民公司對乙○○、丁○○、戊○○為備位聲明之請求部分：
㈠關於原告以公司法第23條第1 項為請求權基礎部分：
⒈按本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事；公司之監察人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第8 條第1 、2 項、第23條第1 項分別定有明文。又依公司法第228 條規定，董事會為依法負責編造財務報表之人，財務報表雖得由公司會計或財務相關人員先行編造，而非由董事親自編造，然董事應就公司之執行業務人員負有內部監察之權限及責任，並應依其法定職責執行職務發揮功能，是董事（會）就公司財務報表仍須為實質審核通過確認，其後始得交監察人查核。另股份有限公司之監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況及查核簿冊文件，且應對於董事會編造提出各種表冊予以查核，若監察人在行使上開監察權時不具備專門知識者，亦得委託律師、會計師審核之。公司法第218 條第1 項、第2 項及第219 條第1 項、第2 項定有明文。
⒉查乙○○自98年12月23日起迄今為達民公司登記董事；戊○○自98年12月23日起至104 年12月間止為達民公司登記監察人、自104 年12月28日起迄今為達民公司登記董事；丁○○自104 年12月28日起迄今為達民公司登記監察人等事實，為兩造所不爭執如前，此部分事實堪以認定。是自形式上觀之，丁○○乃於系爭損害款項所涉期間（即101 年7 月至104
年6 月）後始擔任達民公司監察人，且於101 年7 月至104
年6 月間均非達民公司登記之董監事（見本院重訴卷一第40至45、134 至136 頁所附股份有限公司變更登記表），原告雖主張丁○○為主要管理人，卻未提出任何事證證明丁○○具有公司法第8 條何項規定之公司負責人身分，是原告主張丁○○就系爭損害款項須依公司法第23條第1 項規定對達民公司負損害賠償責任部分，於法無據。
⒊又達民公司自99年至108 年間向主管機關申請改選董監事之變更登記時，均有提出董事會議事錄、董事會簽到簿、股東臨時會議事錄（本院重訴卷十第27至67頁），顯示達民公司確有於98年12月間至108 年間召開股東會選任董監事之相關紀錄，且董事均有在選任董事長之董事會議簽到簿簽名之情形，堪認乙○○、戊○○於101 年至104 年間確為達民公司股東會所選任之董事、監察人，依上開法規說明，其等屬公司法第8 條第1 項、第2 項規定之公司負責人，對達民公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務。證人游祥程、賴惠莉於另案民事事件審理中雖證稱達民公司於原告提告前未曾召開股東會等詞（本院重訴卷十第92、95頁），然其等所為證詞與前開客觀事證顯示達民公司確有股東會召開紀錄之情狀不符，尚難採信。是被告於本件言詞辯論終結後之109 年12月4 日始具狀引用上開證人證詞，辯稱達民公司於101 年至103 年間未曾召開股東會，故乙○○、戊○○於101 年至103 年間未合法經股東會選任為董事或監察人而從未受達民公司委任為董事或監察人，非達民公司負責人，故無須依公司法第23條規定對達民公司負損害賠償責任云云，不足採信。
⒋另丙○○前以證人身分到庭作證時證述：達民公司帳戶內資金都是我在使用，公司大小章、存摺都是在我這邊，至今仍是我在保管，我就達民公司所進行資金運作之具體情形，被告都沒有在管等語（本院重訴卷三第482 至483 頁）。而依被告辯詞，可知乙○○、戊○○均自認達民公司由丙○○一手主導管理，其等僅是形式上配合公司法登記為董事、監察人一情（本院重訴卷一第131 頁背面）。足見乙○○、戊○○於其等擔任董監事期間，確實未曾依首開公司法規定執行其等應盡之職務長達數年之時間。縱乙○○、戊○○如其等所稱並未實際參與公司營運，乙○○亦無從卸免董事內部管控監督及實質審查財務報表之法定責任，戊○○亦不得卸免監督公司業務之執行，並對於董事會編造提出各種表冊予以查核之法定義務。是以，乙○○、戊○○對於達民公司營運漠不關心，且長期間未就公司財務狀況為監督或查核，已有疏失，以至於無法預防、及時發現查出遭他人無正當理由提領或收受之系爭損害款項，復放任丙○○或其他關係人無正當理由提領或收受系爭損害款項，致達民公司受有損害，難謂其等無違忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，且其等就損害之發生應各負全部給付義務，原告僅依公司法第23條第1 項之規定就系爭損害款項為一部請求，即請求乙○○、戊○○各給付達民公司69,843,959元及法定遲延利息，如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付之責，核屬有據。
⒌原告就其以民法第197 條第2 項、不當得利法律關係為請求權基礎部分，乃主張如本院認侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，始依前述規定優先審理，然本件原告所主張侵權行為損害賠償請求權部分均無理由，業經認定如前，本件自無原告所稱侵權行為損害賠償請求權罹於時效而須先依前開規定審理之問題，雖可認此時原告仍有併以不當得利法律關係為請求權基礎之意思，然原告應無在侵權行為損害賠償請求權無理由情況下，仍請求本院就此部分優先審理之意思，而僅屬同時主張數訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決之選擇合併，本院就乙○○、戊○○部分既已擇一（公司法第23條第1 項）判決原告勝訴，即毋庸就原告另依民法第179 條規定請求部分加以審究，附此敘明。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。查原告就其主張丁○○有侵占系爭損害款項之意思及行為一事，並未盡其舉證責任，已如前述，原告復未證明丁○○有自系爭損害款項獲利，則原告依不當得利法律關係請求丁○○返還不當得利部分，並無理由。
五、綜上所述，原告依公司法第214 條第1 項前段、第2 項、第23條第1 項規定，請求乙○○、戊○○各給付達民公司69,843,959元，及均自起訴狀繕本送達翌日即106 年6 月8 日起（本院雄司調卷第64、66頁）至清償日止之法定遲延利息，如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付之責，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。另本件原告未聲明供擔保請准宣告假執行，本院亦未為原告供擔保得為假執行之宣告，是被告聲明如受不利判決，願供擔保免為假執行，即無審酌必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日民事第四庭 法 官 林明慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日書記官 林雅婷