臺灣高雄地方法院107年度訴字第580號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第580號

原告

朱啟文

訴訟代理人

陳豐裕律師

被告

先光海股份有限公司

法定代理人

盧國智

　　　　　　蔡秉錡

　　　　　　林聰發

上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1 分別定有明文。是以公司經撤銷登記，應行清算程序，且必至清算終結後，其公司之法人人格始行消滅。先光海股份有限公司( 下稱先光海公司) 雖由高雄市政府於89年3 月24日以高市建設二字第089188331 號函撤銷公司登記（卷第36頁），然未向法院聲報清算人就任而未為清算程序亦經查明（卷第43頁），足認先光海公司之現務尚未了結，其法人格尚未消滅，仍有當事人能力，且依公司法第322 條第1 項前段規定，公司之清算，以董事為清算人，故應以全體董事盧國智、蔡秉錡、林聰發為先光海公司法定代理人，又依公司法第334 條準用第85條第1 項規定，全體清算人各有對於第三人代表公司之權；又被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：如附表所示坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地及其上同小段14259 建號建物( 下稱系爭房地)為原告所有，原告於民國82年9 月27日將系爭房地設定擔保債權金額為新臺幣（下同）150 萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），以擔保訴外人朱德琳對被告之借款債權100萬元。朱德琳已於82年10月29日至84年9 月29日間陸續清償完畢，抵押權所擔保債權因清償而消滅，被告應塗銷抵押權；縱借款尚未清償，然抵押權所擔保之債權請求權，亦已罹於時效而消滅（自85年3 月24日起算），且於債權時效消滅後之5 年間，被告仍未實行抵押權，是原告亦得訴請塗銷。為此，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告答辯：被告法定代理人盧國智未於最後言詞辯論期日到場，惟之前到場及提出書狀答辯稱：債權尚未清償完畢，有聲請裁定並提出以盧國智為聲請人之本票裁定等語。

四、法院的判斷：

㈠原告主張系爭抵押權所擔保債權業經清償而消滅，原告得請求塗銷抵押權登記，雖提出中國信託銀行存款交易明細為證( 卷第15-18 頁) ，但被告否認業已清償之事實，原告所提之上開存款交易明細亦不能證明已清償之事實，而原告未提出其他已清償抵押債務之證明，則原告以業已清償抵押權擔保債務之事實，應認並沒有提出證據證明，不能認為有理由。

㈡但是，請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第767 條第1 項中段、第880 條）。經查：1.依系爭房地登記日期82年9 月27日字號苓專字第122390號抵押權登記內容所記載，抵押權約定之存續期間為82年9 月24日至85年3 月24日止，清償日期為85年3 月24日，債權請求權應自清償日時起算，債權請求權計算至100 年3 月24日止，已因15年不行使而消滅。且於時效完成後5 年之除斥期間內，即計算至105 年3 月24日時止，被告並未提出曾經實行抵押權之資料，依上開規定，原告主張抵押權已消滅，為有理由。

2.被告雖提出本院96年9 月29日雄院隆96執祿字第72827 號民事執行處鑑價函( 卷第70頁) ，但債權人為國泰世華商業股份有限公司；被告另提出本院107 年6 月4 日雄院和107 司執意字第44533 號執行處查封登記函，但債權人為盧國智，且日期已在上開除斥期間屆至之後；被告另提出本院107 年司票字第1141號民事裁定之聲請人也是盧國智而不是被告公司，日期也是在上開除斥期間屆至之後；綜合以上，被告的答辯都是沒有理由的。

五、結論：原告主張被告設定抵押權登記之債權已罹於請求權時效，且被告在時效完成後5 年之除斥期間內，並未實行抵押權，依民法第767 條第1 項中段、第880 條規定，請求被告塗銷抵押權登記，是有理由而應該准許。

六、據上論結：原告之訴為有理由。因此判決如主文。