臺灣高雄地方法院107年度勞訴字第146號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第146號

原告

史志明

訴訟代理人

馬興平律師

被告

歡樂視聽歌唱有限公司

兼法定代理人

張福順

共同訴訟代理人

彭韻婷律師

複代理人

林奎佑律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國108 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠伊前於民國100 年3 月1 日起受僱於被告歡樂視聽歌唱有限公司（下稱歡樂公司）擔任○○，被告張順福為被告歡樂公司之負責人，前對伊佯稱為了向總公司有所交代，要求伊簽訂保證書（下稱系爭保證書），同意就侵占食用油乙事賠償新臺幣（下同）50萬元，其會將系爭保證書上載賠償金額50萬元補償予伊，伊為能繼續於被告歡樂公司工作，且信任被告張福順所為之承諾，而按其要求於104 年6 月25日簽訂系爭保證書，並已依系爭保證書第1 條給付10萬元，且遭被告歡樂公司按系爭保證書第2 條自104 年6 月薪資扣除25,000元，然被告張福順取得系爭保證書後，旋於104 年11月間對伊提出業務侵占之刑事告訴，且以伊侵占食用油為由，於104 年7 月31日終止勞動契約，亦未給付104 年7 月份薪資。則被告張福順明知伊並未侵占被告歡樂公司任何物品或款項，只是應其要求簽立系爭保證書，卻對伊提起業務侵占之刑事告訴，故意不法侵害伊之名譽，自偵查時起至二審判決無罪期間，伊除擔心受冤而遭受牢獄之災外，周遭親友亦因此對伊投以異樣眼光，於精神上受有損害，而被告張福順為被告歡樂公司之負責人，伊自得依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償50萬元之精神慰撫金，縱認不符連帶賠償之要件，被告歡樂公司亦應就此賠償之。

㈡被告歡樂公司未給付伊104 年7 月份工資55,000元，伊應得與其間之契約（下稱系爭契約）請求之，又縱認定伊與被告歡樂公司間之契約為承攬契約，且被告歡樂公司得為時效抗辯，然被告歡樂公司前以伊就系爭保證書之50萬元債務為抵銷，但系爭保證書為兩造間通謀虛偽而為意思表示，且被告歡樂公司前依系爭保證書之約定請求給付50萬元，業經判決駁回確定，被告歡樂公司所為之抵銷係屬無據，伊應得依不當得利之法律關係請求之。另被告歡樂公司在伊任職期間未替伊提繳勞工退休金至伊個人專戶，以伊100 年3 月1 日起至102 年3 月31日止、102 年4 月1 日起至103 年2 月28日止、103 年3 月1 日起至103 年10月12日止、103 年11月9日起至104 年7 月31日止每月工資分別為38,000元、45,000元、2 萬元、55,000元，伊應得請求被告歡樂公司提繳125,467 元至伊之勞工退休金個人專戶。

㈢被告張福順明知伊並無侵占被告歡樂公司財物，卻違反協議而以伊侵占財物為由終止勞動契約，並提出刑事告訴，而被告歡樂公司又違法終止與伊間之勞動契約，伊自得依勞動基準法第14條第1 項第2 款、第6 款終止勞動契約，並請求被告歡樂公司給付資遣費119,166 元。

㈣系爭保證書為兩造間通謀虛偽而簽訂，依民法第87條第1 項本文之規定為無效，是被告歡樂公司收受伊前依系爭保證書交付之125,000 元，並無法律上之原因，伊應得依民法第179 條之規定，請求被告歡樂公司返還之。且被告張福順向伊表示系爭保證書是要給總公司看，將來會補償原告，利用伊之信賴及需要該份工作，使伊簽訂系爭保證書，而交付10萬元，並讓被告歡樂公司扣薪25,000元，但被告張福順卻違反協議，其行為背於善良風俗，致伊受有125,000 元之損害，伊亦得依侵權行為之法律關係請求被告歡樂公司賠償該125,000 元。

㈤為此爰依侵權行為、不當得利、系爭契約之法律關係及勞工退休金條例第12條、第31條第1 項之規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告50萬元及自107 年8 月21日民事更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告歡樂公司應給付原告299,166 元及自107 年8 月21日民事更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被告歡樂公司應提撥125,467 元至原告之勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告因侵占被告歡樂公司餐飲專用油，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）以104 年度偵字第00000 號提起公訴，經本院以105 年度易字第000 號判決原告犯業務侵占罪，處有期徒刑1 年，嗣經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以106 年度上易字第000 號改判無罪確定（下稱系爭刑案），而觀諸高雄高分院改判無罪之理由，係認檢察官所舉之證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本於罪疑為輕原則判決原告無罪，並未指謫被告張福順、證人甲○○之證詞有何陳述不實，或系爭保證書是遭他人偽造等情，而依諸被告張福順、甲○○於系爭刑案中均證述原告係自行坦承有侵占油品之行為，且系爭保證書之和解條件對於原告極為不利，原告主張其係應被告張福順要求簽訂云云，實與常情有違而非可採，是伊等並未虛構事實或捏造證據，伊等請求司法機關調查原告侵占油品乙事，乃權利正當行使，並無不法，而不構成侵權行為，原告請求伊等連帶賠償50萬元，於法無據。

㈡原告係承攬被告歡樂公司之○○業務，負責○○○○，其上班時間不受限制，排班由其自行調配，原告自行雇用訴外人乙○○、丙○○於○○工作，每日僅上班3 小時，其餘則由乙○○、丙○○負責，報酬係由原告向被告歡樂公司領取，再由原告依乙○○、丙○○之工作時數發放薪資予其等，原告復同時在他處○○兼差工作，以○○○○○○○○○為投保單位投保勞工保險，顯見其係獨立從事勞動或同時兼作數份工作而未有一定雇主者，是原告與被告歡樂公司間並無人格上、經濟上、組織上之從屬性，且大量使用代理人，而非親自履行，其與被告歡樂公司間非勞動契約，被告歡樂公司無庸為原告提繳勞工退休金，原告亦不得向被告歡樂公司請求給付資遣費，且原告104 年7 月份承攬報酬請求權已罹於時效，被告歡樂公司得為時效抗辯。縱使原告與被告歡樂公司間為勞動契約，原告於104 年6 月25日簽訂系爭保證書，自承侵占油品達50萬元以上，而原告嗣就此雖經判決無罪確定，但依起訴書、系爭刑案第一審判決已有相當理由認定原告於101 年9 月某日起至104 年6 月25日止在伊處侵占食用油，乃違反勞動契約情節重大，被告歡樂公司因此依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止勞動契約，自屬合法終止，且無庸給付原告資遣費，況原告前於103 年10月12日曾離職，於103 年11月9 日再度任職，原告計算之資遣費金額亦有錯誤。

㈢原告係依兩造間之和解契約即系爭保證書給付125,000 元予被告歡樂公司，且原告又非遭強暴、脅迫、詐欺而簽訂該和解契約，原告自不得依不當得利或侵權行為之法律關係請求被告就此給付125,000 元。另原告既認其無侵占油品，其於簽訂系爭保證書時即明知保證書之內容不實，自應知悉其無給付之義務，卻仍為給付10萬元，並同意從104 年6 月份報酬扣還25,000元，其依民法第180 條第3 款之規定，自不得請求返還。

㈣綜上，原告之訴均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告張福順為被告歡樂公司之負責人。

㈡原告自100 年3 月1 日開始在被告歡樂公司擔任○○，於103 年10月12日終止與被告歡樂公司間契約，再於103 年11月9 日至被告歡樂公司擔任○○。嗣被告歡樂公司於104 年7月20日向原告為於104 年7 月31日終止兩造間契約之意思表示，且未給付104 年7 月份之報酬55,000元。

㈢被告歡樂公司前以原告侵占其店內餐飲專用油，而對原告提出業務侵占告訴，嗣經高雄地檢署以104 年度偵字第00000號起訴，經本院刑事庭以105 年度易字第000 號刑事判決原告犯業務侵占罪，處有期徒刑1 年，嗣原告提起上訴，經高雄高分院以106 年度上易字第000 號刑事判決撤銷原判決，改判無罪確定。

㈣原告前於104 年6 月25日在上載：「本人史志明，身分證統一編號：Z000000000，因工作職務之便，侵占公司○○財物，致公司蒙受經濟損失，經董事長及各股東原諒，取得以下和解條件：一、感謝董事長成全以台幣五十萬元賠付公司（實際金額應超過佰萬），若本人無法履行和解條件，願無條件接受公司將相關證據交由警方處理，將以實際損失金額要求賠付。二、第一期於民國104 年7 月1 日前賠付台幣10萬元整，爾後每期以本人104 年七月份承攬○○勞務所得55000 元中扣還台幣25000 元整。三、民國104 年6 月份進貨之油品，共計85桶，由本人全數補回，並接受公司懲罰罰款25000 元，由104 年六月份承攬○○勞務所得55000 中扣還台幣25000 元整。…」等語之系爭保證書上簽名。

㈤原告已依系爭保證書給付10萬元予被告歡樂公司，被告歡樂公司並依系爭保證書之約定而於原告104 年6 月份報酬中扣除25,000元。

四、本件之爭點

㈠被告是否侵害原告之名譽而應連帶對原告負侵權行為損害賠償之責？金額為何？

㈡原告與被告歡樂公司間之契約是否為勞動契約？

㈢原告得否請求被告歡樂公司給付104 年7 月份報酬？

㈣原告得否請求被告歡樂公司給付資遣費？

㈤原告得否依勞工退休金條例第31條第1 項請求被告歡樂公司賠償？

㈥原告得否依侵權行為或不當得利之法律關係請求被告歡樂公司給付125,000 元？

五、得心證之理由

㈠被告是否侵害原告之名譽而應連帶對原告負侵權行為損害賠償之責？金額為何？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文。又憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利，是除有法定限制事由或對他人誣告之情形外，不應對人民之訴訟權作任何不當之限制。而誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名，最高法院44年台上字第892 號刑事判例可供參照。準此，倘不能證明申告人有濫用告訴權或誣指他人犯罪，致他人名譽受損，尚難單憑其申告之事實嗣經法院判決無罪確定，遽行推論係誣告他人犯罪或濫行訴訟，驟認其有何故意或過失不法侵害他人權利可言。經查：

⒈被告歡樂公司前以原告侵占其店內餐飲專用油，而對原告提出業務侵占告訴，嗣經高雄地檢署以104 年度偵字第00000號起訴，經本院刑事庭以105 年度易字第000 號刑事判決原告犯業務侵占罪，處有期徒刑1 年，嗣原告提起上訴，經高雄高分院以106 年度上易字第000 號刑事判決撤銷原判決，改判無罪確定等節，固如前述，惟依諸上開說明，如原告不能證明被告有濫用告訴權或誣指其犯罪，致其名譽受損，尚難僅憑被告對其所提之刑事告訴，嗣經判決無罪，即認被告有何故意或過失不法侵害原告之名譽權可言。

⒉原告固主張被告張福順明知其並未侵占被告歡樂公司之油品，只是應被告張福順要求簽立系爭保證書，卻對其提起業務侵占之刑事告訴，故意不法侵害其名譽云云。惟：

⑴系爭刑案第二審判決係因檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信原告侵占油品為真實，而判決原告無罪，尚非因被告歡樂公司所訴之事實完全出於虛構，而誣指他人犯罪之故，此有該判決附卷可查（見本院卷㈠第8 至12頁），是應難據該判決認定被告張福順明知原告無侵占油品之事實仍代表被告歡樂公司提出刑事告訴。

⑵證人即被告歡樂公司實際負責人甲○○於系爭刑案本院審理中證稱當時其發現被告歡樂公司餐飲開支不合理，請會計從油方面查察，結果發現1 個月使用油量達120 桶，相較於其他分店油耗量過大等語（見本院105 年度易字第000 號卷〈下稱易字卷〉第134 頁），再佐以原告於系爭刑案本院準備程序時自承當時被告歡樂公司發現其用油過多，始要求其簽訂系爭保證書，其剛開始任職時是2 天換1 次油，若不是很髒會3 天換1 次油，嗣於102 年間才開始每天使用到3 桶多的油等語（見本院105 年度審易字第844 號卷〈下稱審易字卷〉第26頁、易字卷第18頁反面），足見原告在使用油品數量方面確實有發生異常，則被告因此懷疑油品遭侵占尚非全無所憑。

⑶原告前於104 年6 月25日在上載：「本人史志明，身分證統一編號：Z000000000，因工作職務之便，侵占公司○○財物，致公司蒙受經濟損失，經董事長及各股東原諒，取得以下和解條件：一、感謝董事長成全以台幣五十萬元賠付公司（實際金額應超過佰萬），若本人無法履行和解條件，願無條件接受公司將相關證據交由警方處理，將以實際損失金額要求賠付。二、第一期於民國104 年7 月1 日前賠付台幣10萬元整，爾後每期以本人104 年七月份承攬○○勞務所得55000 元中扣還台幣25000 元整。三、民國104 年6 月份進貨之油品，共計85桶，由本人全數補回，並接受公司懲罰罰款25000 元，由104 年六月份承攬○○勞務所得55000 中扣還台幣25000 元整。…」等語之系爭保證書上簽名乙節，乃為兩造所不爭執，又被告張福順前於原告所錄下兩人對話過程中，雖曾同意讓原告向肉商收取回扣，或使油商作帳，即實際上出15桶油，收據開20桶等方式，以補足原告因系爭保證書之支出，然原告當時曾提及：「經理那這樣我怕會去害到你」等語時，被告張福順回以：「不要去想那些啦。事情處理就處理，是在怕什麼。我說難聽點，你現在不處理的話，我現在也會頭痛，你也會頭痛。幹你娘真的，我真的是沒有地方可以說。你都不要煩惱我啦，你煩惱你自己就好，錢趕快拿出來，錢趕快用一用就好。你不要煩惱我，挺你就要挺到底了，不然，不是這樣嗎？挺就挺到底了，才5 個月而已，做不到嗎，現在是我現在沒有錢拿出來借你，真的不然我不用那麼辛苦」等語，此有錄音光碟及錄音譯文附於系爭刑案卷宗可證（見高雄地檢署104 年度他字第0000號卷〈下稱他字卷〉第34至39頁、光碟片存放袋），而衡情若係被告張福順為了向總公司有所交代，而要求原告配合簽訂系爭保證書，而非只是本於彼此交誼協助原告渡過其因該保證書所負給付義務而具之財務難關，原告乃為協助被告張福順，應不至於客氣提及怕該彌補方式會危害及被告張福順，而身為要求原告簽訂保證書協助應付總公司之被告張福順，亦不可能處處提及「挺你」，甚而提及若有錢會「借予」原告處理，反應按承諾直接予以補償原告，是難據該對話過程中，被告張福順同意原告為前述收取回扣等行為，即遽認其明知原告沒有侵占被告歡樂公司油品。再佐諸原告與被告歡樂公司終止契約時，其每月報酬僅有55,000元，而原告依系爭保證書所應賠償之總額達525,000 元，並需補足85桶油，該賠償額應已逾原告10個月之報酬，殊難想像若原告未有該保證書所載事實，僅為保有該工作，會同意簽訂而賠償高達10個月報酬。此外，原告就其主張其係因被告張福順承諾其會將系爭保證書上載賠償金額50萬元補償予伊，始為簽訂系爭保證書，被告張福順係明知其未侵占油品乙節，又無其他舉證以實其說，其上開主張自非可採，則原告既自行同意簽訂系爭保證書承認「因工作職務之便，侵占公司○○財物，致公司蒙受經濟損失」等情，自難認被告據此對其提起刑事告訴為濫用告訴權或誣指其犯罪。

⑷至原告雖另主張被告張福順於系爭刑案偵查中陳述：「並未另外獨立作帳，是告訴人並無每月回收廢油金額之資料，也是這樣才會讓被告有上下其手之機會」等，與事實不符之事，致其遭系爭刑案一審判決有罪，是故意以不法之方法侵害其名譽云云。惟系爭刑案第一審並未以前述內容為有罪認定之佐據，此有該刑事判決附卷可佐（見本院卷㈠第52至57頁），是原告上開主張，亦非可採。

⑸綜上所述，被告歡樂公司油品用量確有異常，且原告又簽訂系爭保證書承認侵占○○財物，被告據此對原告提起刑事告訴自有所憑，此自難認被告對原告提起業務侵占告訴為濫用告訴權或誣指原告犯罪，此外，原告就其主張被告張福順明知其無侵占油品之事實，仍提出刑事告訴乙節，又無其他舉證以實其說，其上開主張自非可採。

⒊綜上，原告既不能證明被告有濫用告訴權或誣指其犯罪，致其名譽受損，依諸前述說明，自不能僅憑被告對其所提之刑事告訴，嗣經判決無罪，即認被告有何故意或過失不法侵害原告之名譽權可言，是原告就此自不得依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償50萬元，或請求被告歡樂公司賠償50萬元。

㈡原告與被告歡樂公司間之契約是否為勞動契約？按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞基法之勞動契約指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與多數定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同，最高法院94年台上字第573 號判決意旨可資參照。是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別所在，乃僱傭係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務不生預期之結果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請求，除另有同意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務（民法第484 條第1 項參照），具有勞務之專屬性，並因而有從屬性之絕對服從關係。而承攬則以勞務所完成之結果為目的，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事人另有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨參照），而不具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示關係，但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行其告知義務（民法第496 條參照），並無絕對服從關係存在。另勞動契約之雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮，並有接受雇主為人事懲戒之義務。㈡經濟上之從屬性，即受僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業利益。

㈢組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產組織內，而依雇主之安排與其他受僱人同為生產組織之一部分。至於是否具備上開從屬性之要件，則應以所提供勞務之時間、場所、指揮監督及懲處權限等各項因素及規範內容為綜合判斷。本件原告固主張被告張福順、甲○○於系爭刑案第一審中均明確證述原告係受僱於被告歡樂公司，並提出薪資及出勤記錄，足以證明原告與被告歡樂公司間為勞動契約云云。惟查：

⒈甲○○於系爭刑案第一審雖曾證稱原告係受僱於被告歡樂公司，然其亦證述其沒有實際經營被告歡樂公司，被告歡樂公司之人事、業務都是由高雄的主管即被告張福順負責等語（見易字卷第133 頁反面至第134 頁），是其既未負責被告歡樂公司之人事，確有可能誤認原告與被告歡樂公司間之契約性質，此即難以其上開證述遽認原告與被告歡樂公司間之契約為勞動契約。而被告於系爭刑案中就被告歡樂公司與原告間之公司乃表明為統包關係（見易字卷第20頁），且被告張福順於系爭刑案第一審作證時雖曾陳稱剛開始原告是受僱於被告歡樂公司等語，但亦陳述原告實際上不算是受僱於被告歡樂公司，當初所談的條件是將○○勞務工作、料理及人力等○○工作都委託予原告，原告要休假必須要找到○○到場料理，其不會阻止原告找誰來料理，所以被告歡樂公司與原告間係屬勞務外包關係等語（見易字卷第76頁反面至第77頁），復佐以原告於被告歡樂公司所提另件業務侵占告訴偵查中亦自陳其與被告歡樂公司間為承包關係（見高雄地檢105年度他字第5072號卷〈下稱5072他卷〉第13頁反面），且原告與被告歡樂公司簽訂之系爭保證書乃以「承攬○○勞務所得」為被告報酬名稱，再參以被告歡樂公司於該刑事案件中所提出之原告薪資單自101 年4 月起即在原告姓名旁、階級職務攔下記載他○○人員姓名，此有該薪資單附卷可佐（見5072他卷第38至41頁），顯與一般勞動契約員工薪資單記載形式不同，是自難僅以被告張福順、甲○○於刑事案件所述及薪資明細，即認原告與被告歡樂公司間為勞動契約。

⒉證人即被告歡樂公司○○○○乙○○於系爭刑案第一審中證稱其係由原告應徵至被告歡樂公司任職○○，薪資由原告按月交付予其等語（見易字卷第138 頁），並於檢察官詢問：「所以你老闆是史志明？」時，答以：「我是跟他領薪水」等語（見易字卷第142 頁）；證人即被告歡樂公司主任戊○○於本院審理中證稱其當時在被告歡樂公司負責人事管理及現場管理，原告當時如有事不能到場，只要找到代班人員，不需要經過其同意，基本上原告只要有找到人從事○○工作，不一定要親自到場，又與原告同時期之○○人員都是原告找進來工作，被告歡樂公司不會干涉原告要找誰或不要找誰至○○工作，另被告歡樂公司對於員工有考績及獎懲，但對於○○人員並無考績、獎懲等語（見本院卷㈠第184 至189頁），而以證人乙○○、戊○○現均未在被告歡樂公司工作，與被告歡樂公司無密切之利害關係，且證人乙○○當時乃原告應徵至被告歡樂公司工作，與原告復為好友，其等應不可能甘冒偽證罪之風險，而故為不利原告之證述內容，其等上開證述內容應可採信，則被告歡樂公司對原告乃不同於其他員工，並無考績、獎懲，再佐以原告自承被告會要求其要先出什麼○○，但是不會干涉其○○等語（見本院卷㈠第118 頁反面），被告歡樂公司對其應無指揮監督關係，且原告亦無受被告歡樂公司懲戒之義務，而與被告歡樂公司間無組織上之從屬性。而原告於○○之○○工作，有別於被告歡樂公司其他受僱人，而較少有協力合作之處，其復自行僱請證人乙○○，為自己之營業利益，而使第三人代服勞務，於經濟上、組織上亦難認有從屬性。此外，依諸前述證人所述，原告於被告歡樂公司可以不用親自履行提供勞務，而得自行聘僱第三人至被告歡樂公司○○服勞務、代班，亦與勞動契約不得任意使用代理人之性質相左。綜上，原告提供被告歡樂公司勞務不具有從屬性之關係，亦不具勞務專屬性，足見原告與被告歡樂公司間之契約並非勞動契約，而屬承攬契約，至為灼然。

⒊至證人乙○○雖於本院審理中證稱其在被告歡樂公司工作時，薪資為被告歡樂公司發給，原告只是幫其代領，而非其老闆等語（見本院卷㈠第175 至176 頁），惟此與其於系爭刑案中前開證述內容不符，而觀諸證人乙○○於系爭刑案作證之際，距離其在被告歡樂公司任職時間較近，記憶應較為鮮明，且當時原告與被告歡樂公司間尚未因契約性質有所爭執，其就此部分應無動機為虛偽陳述，是自以其在系爭刑案所為上開證述內容較為可採，而難據其於本院證述內容而為有利於原告之認定。

⒋原告雖另主張若其與被告歡樂公司間為承攬關係，每月承攬報酬應係固定，不會有工讀生時薪、未打卡及遲到扣薪之情，且被告歡樂公司前以與其之間為勞動契約而起訴向其請求，即本院106 年度簡字第31號損害賠償事件，足見兩造間為勞動契約云云。惟被告歡樂公司所外包者既為○○勞務工作，應係以原告所提供之人力計算承攬報酬，則○○各時段在場工作人員人數，攸關承攬報酬之給付，是被告歡樂公司計算時薪、遲到扣薪、未打卡等情乃屬當然，自不能以此認原告與被告歡樂公司間非承攬關係。又被告歡樂公司於系爭刑案提起附帶民事訴訟，經移送本院民事庭審理時，雖主張原告自100 年3 月起受僱於被告歡樂公司擔任○○等語，有本院106 年度簡字第31號民事判決附卷可佐（見本院卷㈡第41頁），然觀諸前述原告與被告歡樂公司間之契約內容，其等間之契約應為承攬契約無訛，應難僅以被告歡樂公司前於其他民事訴訟事件之主張，即認原告與被告歡樂公司間存有勞動契約。

⒌綜上，原告與被告歡樂公司間之契約應為承攬契約無訛。

㈢原告得否請求被告歡樂公司給付104 年7 月份報酬？按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127 條第1 項第7 款、第128 條前段、第144 條第1 項分別定有明文。經查：

⒈原告固主張得依其與被告歡樂公司間之契約請求給付104 年7 月報酬云云。惟原告與被告歡樂公司間之契約於104 年7月31日終止，且其等間之契約為承攬契約，已如前述。又參諸證人甲○○於系爭刑案第一審審理時證稱原告之報酬於次月10日前給付等語（見易字卷第136 頁反面），則原告自104 年8 月10日起即得請求被告歡樂公司給付104 年7 月份承攬報酬，然原告係於107 年7 月6 日始提起本件訴訟向被告歡樂公司請求給付報酬，此有民事起訴狀上本院收文戳章可證（見本院卷㈠第3 頁），其104 年7 月份承攬報酬請求權自已罹於2 年之時效而消滅，而被告歡樂公司又已為時效抗辯，原告自不得請求之，其上開主張尚非可採。

⒉原告復主張若被告歡樂公司得為時效抗辯，以被告歡樂公司前係抗辯已支付104 年7 月份報酬，只是業以系爭保證書所載50萬元為抵銷，然其對被告歡樂公司並無該50萬元債務，被告歡樂公司所為抵銷抗辯自屬無據，其應得依民法第179條之規定為請求云云。惟原告前已否認被告歡樂公司曾於104 年7 月間為抵銷之意思表示（見本院卷㈠第172 頁反面），且被告歡樂公司前既係抗辯已為抵銷之意思表示，即難認其係抗辯業已給付104 年7 月份報酬，又被告歡樂公司縱不得以其104 年7 月報酬債務與原告就系爭保證書對其所負債務為抵銷，其所受之利益乃為原告依承攬契約所提供之勞務，尚非原告依承攬契約所得請求之報酬，而被告歡樂公司受有原告所提供之勞務既係本於承攬契約，自無不當得利之情，是原告上開主張亦非可採。

⒊綜上所述，原告應不得向被告歡樂公司請求給付104 年7 月份承攬報酬55,000元。

㈣原告得否請求被告歡樂公司給付資遣費？原告固主張其並無侵占被告歡樂公司財物，被告歡樂公司竟以此違法終止勞動契約，並提起刑事告訴，其應得依勞動基準法第14條第1 項第2 款、第6 款終止勞動契約，請求被告給付資遣費云云。惟原告與被告歡樂公司間乃為承攬契約，而非勞動契約，已如前述，則原告自不得依勞工退休金條例第12條之規定請求被告歡樂公司給付資遣費，原告上開主張尚屬無據。

㈤原告得否依勞工退休金條例第31條第1 項請求被告歡樂公司賠償？ 原告固主張被告歡樂公司於其任職期間未依勞工退休金條例為其提繳勞工退休金制其個人專戶，其應得請求賠償云云。惟原告與被告歡樂公司間乃為承攬契約，而非勞動契約，已如前述，則被告歡樂公司自無庸依勞工退休金條例之規定為原告提繳勞工退休金，是原告上開主張，亦屬無據。

㈥原告得否依侵權行為或不當得利之法律關係請求被告歡樂公司給付125,000 元？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第179 條、第184 條第1 項分別定有明文。經查：

⒈原告固主張系爭保證書為兩造間通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定無效，其自得依不當得利之法律關係，請求被告歡樂公司返還其業依該保證書所給付之125,000 元云云。惟如前述，原告就其主張其並無侵占被告歡樂公司財物，係因被告張福順要求而簽訂系爭保證書乙節，並未舉證以實其說，且被告張福順於前述錄音之對話中雖以同意原告收取回扣、作帳等方式，協助其因系爭保證書所需為之支出，然觀諸被告張福順於對話中亦提及若其有資力即可借款予原告支應因系爭保證書所負賠償責任等語，而若其乃代表被告歡樂公司與原告通謀虛偽而簽訂系爭保證書，原告即無按該保證書給付之義務，被告張福順自不可能存有借款予原告支付之想法，是被告張福順代表被告歡樂公司與原告簽訂之系爭保證書應非通謀虛偽意思表示甚明，原告上開主張，尚非可採。

⒉原告復主張被告張福順向其表示系爭保證書只是要給總公司一個交代，且會補償其因系爭保證書所支出支各項費用，被告張福順卻以系爭保證書向其求償，違反當時約定，是被告張福順乃背於善良風俗，致其受有損害，其應得依民法第184 條第1 項後段向被告歡樂公司請求賠償云云。惟如前述，原告就其上開主張並未舉證以實其說，其此部分主張，亦非可採。

六、綜上所述，原告既不能證明被告有濫用告訴權或誣指其犯罪，致其名譽受損，此即難認被告有何故意或過失不法侵害原告之名譽權，且原告與被告歡樂公司間之契約非勞動契約，原告自不得向被告歡樂公司請求給付資遣費，被告歡樂公司亦無庸依勞工退休金條例提繳勞工退休金至其個人專戶，此外，原告給付被告歡樂公司125,000 元係依系爭保證書之約定，其又未能舉證證明該保證書為其與被告通謀虛偽而無效，或被告張福順有何故意以背於善良風俗之方法致其受有損害，其自不得請求被告歡樂公司返還或賠償，從而，原告依侵權行為、不當得利、系爭契約之法律關係及勞工退休金條例第12條、第31條第1 項之規定，請求被告連帶給付50萬元及法定遲延利息，以及請求被告歡樂公司給付299,166 元及法定遲延利息，暨提撥125,467 元至其勞工退休金個人專戶，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併與駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。