107年度建字第68號｜民事：給付工程款｜裁判日期：108 年 10 月 24 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第68號原　　　告　國際得利捲門金屬建材有限公司即反訴被告法定代理人　陳欣葳訴訟代理人　李茂增律師複代理人　　杜承翰律師被　　　告　億權工程有限公司即反訴原告法定代理人　孫維澤訴訟代理人　孫易廷朱育男律師當事人間給付工程款事件，本院民國108年10月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請駁回。本訴訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣參仟陸佰玖拾柒元及自民國一○七年十一月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔千分之ㄧ，餘由反訴原告負擔。本判決第三項得假執行。但反訴被告以新臺幣參仟陸佰玖拾柒元為反訴原告預供擔保得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張及反訴答辯：訴外人皇嘉營造工程有限公司（下稱皇嘉公司）承攬屏東空軍基地陣地工程（32-2）營區新建工程，將其中「各式不銹鋼防火、防颱型電動捲門、不銹鋼透空式電動大門」工程（下稱系爭工程）分包予被告，被告再於民國104年7月間將系爭工程轉包予原告承攬施作，兩造因而簽定工程合約書（下稱系爭契約），原約定工程款為新臺幣（下同）7,837,000元（未稅）。兩造因履約產生爭議，遂協議系爭契約中未完成之軌道式電動門工程款769,780元，不再由原告施作，自上開原約定工程款中扣除，是原告得請領之工程款結算為7,420,581元。原告已領取部分工程款，尚餘尾款742,059元未支付。系爭工程中之防颱鎖固零件依約應由被告提供，原告僅負責施作安裝，被告竟以原告未提供防颱鎖固零件為由扣款175,775元，嗣又以防颱鎖固、上遮鈑與其他工項有瑕疵為由扣系爭工程驗收款，惟上遮鈑非原告承攬系爭工程範圍，被告亦曾在系爭工程施工期間詢價，爾後由原告贈送此部分工項，不在系爭契約範圍內。其他瑕疵扣款原告未接獲修補通知，不應由原告負擔，倘係因天災受損，亦不應由原告負責。且被告提出之單據均未能證明係施作防颱鎖固、上遮鈑或修補系爭工程瑕疵所支出，不得以此扣款，故被告抵銷抗辯無理由，應給付原告917,834元（扣款防颱鎖固175,775元＋驗收款742,059元＝917, 834元）。爰依民法第490條第1項、第505條第1項及系爭契約規定，提起本件訴訟，本訴聲明：㈠被告應給付原告 917,834元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。對反訴答辯則以：被告抗辯之抵銷債權均無理由，自無餘額得請求反訴等詞置辯。反訴答辯聲明：被告反訴駁回。二、被告答辯及反訴主張則以：尾款即工程驗收款請領依約定需由原告先提供工程款百分之10本票及保固書後始能請領，原告雖在訴訟中有提出保固書，但被告不願意接受，自不得請求支付。縱得請求支付，兩造約定防颱鎖固裝置零件應由原告提供，上遮鈑亦在系爭工程範圍內，原告未依約施作致被告另購入防颱鎖固裝置零件費用160,025元(原已扣款金額為175,775元，於訴訟進行中變更防颱鎖固裝置費用為160,025元)應自原告請領之工程款內扣除，故原告請求返還此筆扣款無理由。且被告依系爭契約得再向原告請求防颱鎖固裝置2倍金額320,050元之賠償。又原告已施作部分有缺失未進行改善，經通知後均未改善完成，被告因此支出上遮鈑修補費用193,663元、防颱鎖固修補費用76,291元及驗收前其它修繕與清潔費用83,811元後始在106年6月29日通過驗收，故上開費用均應由原告負擔並應依約再賠償被告2倍金額。另驗收後保固期間，系爭工程上遮鈑、防颱鎖固及門片操作不順有諸多應維修事項，原告均未履行保固責任，而由被告負責修繕，支出費用110,430元，亦應由原告負擔並依系爭契約再賠償被告2倍金額。再者，系爭契約約定進場後30日需完工，依最後施作之區域起算至遲在105年2月3日需完工，系爭工程在106年6月29日驗收完畢，故原告應依系爭契約賠償被告105年2月4日止至106年6月29日逾期損失822,885元。被告以上開債權【防颱鎖固裝置320,050元(160,025元之2倍 320,050元)＋上遮鈑修補580,989元(193,663元暨2倍賠償共580,989元)＋防颱鎖固修補228,873元(76,291元暨2倍賠償共228,873元)＋其他修繕及清潔費用251,433元(83,811元暨2倍賠償共251,433元)＋保固期間331,290元(110,430元暨2 倍賠償共331,290元)＋逾期賠償822,885元＝2,535,520元】與原告請求為抵銷，抵銷後原告請求已無剩餘等詞為辯。本訴答辯聲明：原告之訴駁回。反訴主張則以：抵銷後如有剩餘以反訴請求原告給付之，爰依系爭契約、民法第502條及承攬契約法律關係提起反訴。反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告2,535,520元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、兩造不爭執事項：㈠原告向被告承攬系爭工程，簽定系爭契約書，原約定工程款為7,837,000元。嗣因故協議未完成之軌道式電動門工程款 769,780元，不再由原告施作，自原約定工程款扣除，是原告得請領之工程款結算為7,420,581元。原告已領取部分工程款，尚餘尾款即工程驗收款未給付。㈡被告前以被告未施作防颱鎖固扣款175,775元。㈢系爭工程業經皇嘉公司在106年6月29日驗收完畢。㈣原告在107年11月30日送達工程保固書予被告，經被告退回。㈤原告在106年4月間收受反證4缺失改善通知後在同年月11日至13日進場清潔。四、兩造爭執事項：㈠防颱鎖固是否屬於系爭工程原告承攬施作項目？原告請求被告返還扣款之防颱鎖固裝置費用175,775元有無理由?另原告請求工程驗收款742,059元有無理由?工程驗收款計算基準應否扣除防颱鎖固裝置費用? ㈡被告以防颱鎖固裝置費用160,025元之2倍扣款共320,050元；驗收完成前被告修補防颱鎖固錯孔費用76,291元暨2倍扣款152,582元，合計228,873元為抵銷抗辯有無理由? ㈢上遮鈑是否屬於系爭工程原告承攬施作項目？如是應施作項目，驗收完成前被告修補上遮鈑之費用193,663元是否應由原告負擔？被告以此及2倍金額387,326元，合計580,898元為抵銷有無理由? ㈣被告以系爭工程驗收完成前缺失改善及清潔之費用83,811元暨2倍金額167,622元，共計251,433元為抵銷抗辯是否有據？㈤被告以保固期間修補費用110,430元為抵銷抗辯暨2倍金額220,860元，共331,290元為抵銷抗辯有無理由? ㈥原告施作系爭工程有無遲延完工情事?如有，被告以105年2 月4日起至106年6月29日逾期違約金822,885元為抵銷有無理由? ㈦承前，原告抵銷抗辯是否有剩餘，被告反訴請求原告給付抵銷後剩餘債權金額，有無理由?金額若干? 五、得心證之理由㈠防颱鎖固是否屬於系爭工程原告承攬施作項目？原告請求被告返還扣款之防颱鎖固裝置費用175,775元有無理由?另原告請求工程驗收款742,059元有無理由?工程驗收款計算基準應否扣除防颱鎖固裝置費用? ⒈原告主張防颱鎖固裝置為鐵件，應由被告提供材料予原告施作乙情，為被告所否認，並提出原告出具配件含「防颱鎖固『裝置』」之報價單為證(見本院卷ㄧ第70頁)。查系爭契約固約定鐵件由甲方(即被告)負責，有系爭契約第22條可稽( 見本院卷ㄧ第9頁)。惟ㄧ般商業習慣及經驗，在簽立系爭契約前，會就施作項目明細逐一確認除主體外有無附加其它便利或強化設施，俾以據此估算承攬價額，預先擬定估價單或報價單供定作人審閱，形成合意後直接以估價單、報價單作為簡易契約或另簽署正式契約。原告審理時稱：防颱鎖固經過議價屬於五金材料，應由被告提供自行施作等語(見本院卷第125頁)，然依上開報價單可見原告報價時既已將系爭契約文字所無之紅外線、防颱鎖固裝置、遙控器、含五金等，臚列在報價單配件中，足徵防颱鎖固在系爭契約簽署前經兩造協商且作為系爭工程配件，自無配件由定作人即被告自行提供施作之理。堪認防颱鎖固裝置兩造已另外合意由原告提供，此外之鐵件始屬被告應負責範圍。又依被告所提出之原告在104年12月14日出具之備忘錄，可認被告在是確已向原告催告提供防颱鎖固裝置施作經原告拒絕(見本院卷ㄧ第127頁)。則被告因此購置防颱鎖固裝置之費用自得從原告先前請領之工程款中扣除。 ⒉被告抗辯防颱鎖固裝置費用為160,025元(被告已扣款金額為175,775元)，並提出統一發票、支出證明為證(見本院卷ㄧ第189至191頁、卷二57至71頁)，雖為原告所否認。惟證人楊茂恩即總順金屬工業股份有限公司(下稱總順公司)人員證稱：施作空軍基地配件，甚麼配件忘了；送材料過來加工，山畝有送過2次105年12月17及22日等語(見本院卷二第374反面至375頁)，足見被告確有購置防颱鎖固裝置材料及僱工加工，總順公司出具之發票金額可認為被告因此之支出。原告亦自承未提供防颱鎖固材料只負責安裝等語，是以被告抗辯購置零件螺帽及由訴外人林育立開孔氫焊加工製作防颱鎖固裝置，堪予採信。然依證人楊茂恩前開證詞可見僅收受2次不銹鋼板材料，與被告抗辯因防颱鎖固裝置向山畝金屬有限公司(下稱山畝公司)購買3次材料之次數不符，審酌山畝公司發票開立日期分別為104年11月23日、104年12月3日(被告誤載104年11月30日、104年12月10日，卷一188頁反面)、105年1月27日，其中104年12月3日及105年1月27日之統一發票與總順公司105年1月6日、105年1月30日工資發票金額較為接近，且總順公司發票金額與山畝公司104年12月3日及105 年1月27日之統一發票金額之比例相近，衡情加工工資與被加工材料數量成正比，堪認山畝公司104年12月3日及105年1月27日之發票金額係被告購置防颱鎖固材料所支。至於山畝公司104年11月23日未能證明係防颱鎖固材料費用，自不予計入。另證人顏智全證述：104年10月6日全美工程行發票與防颱鎖固沒有關係等語(見本院卷二第371頁反面)，故此部分金額亦應扣除之，並為被告所不爭執且在此項抗辯扣除此筆金額(見本院卷三第175頁)。綜上，抗辯防颱鎖固裝置費用為131,972元，尚屬合理。逾此範圍之費用(即山畝公司 28,023元、全美工程行15,780元)，不應認列。故被告僅得扣除此部分工程款131,972元，原告請求返還43,803元(已扣款之175,775元－被告扣款防颱鎖固裝置有理由131,972元＝43,803元)，自屬可信，逾此範圍之此部分請求無理由。 ⒊原告請領本件工程驗收款，經被告抗辯原告未提出保固書及本票，故不得請領云云。查系爭契約第9、24條分別約定略以：驗收合格之日起算由乙方(即原告)出具工程保固書；乙方提供承攬總價百分之10公司本票，全部完成經驗收合格後無息交還等語(見本院卷一第7頁及第9頁反面)，而系爭契約第10條第2、4項約定略以：請領各期工程款時應於當月30日前開立當期請款總額百分之100統一發票寄送甲方(即被告) ，逾期順延次月辦理；付款辦法之工程驗收款為實際完成數量之百分之10等語(見本院卷第7頁)；報價明細第15條第3項約定請領驗收款時應檢附工程保固書(見本院卷一第12頁)。可見系爭契約係將本票、工程驗收款分別約定，未明文約定工程驗收款需以給付本票為要件。原告業已依被告要求出具保固書為被告拒收為兩造所不爭執，是原告已履行給付保固書之要件，被告受領遲延不可歸責於原告。又關於本票更約定驗收完成後無息退還，顯見本票係在完工驗收前交付，非為請領工程驗收款之要件，原告自無需提供本票請領工程驗收款，是被告此部分所辯，洵無可取。系爭工程既已經業主驗收完成，則原告請求被告給實際完工數量百分之10之工程驗收款，自有理由。 ⒋次按民法第497條所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用?(最高法院88年台上3222裁判意旨參照)。原告主張被告應給付之實際完工數量百分之10之工程驗收款為742,059元，被告抗辯應扣除防颱鎖固裝置費用云云。然防颱鎖固裝置固原告本應提供且施作之零件，業如前述，其裝置費用及施工工資依系爭契約包含在原告得請領之工程款內。原告未依約提供防颱鎖固裝置，要屬有違反契約之情事，被告固得請求原告負擔其代為支付之防颱鎖固裝置費用，然非等同於逕自將防颱鎖固裝置費用自約定之報酬總額內減縮，變更報總總額，蓋因此舉無異使原告不得依系爭契約向被告請求防颱鎖固裝置之報酬，又需負擔防颱鎖固裝置費用，對被告而言完全無須實際支付防颱鎖固裝置費用(包含系爭契約之防颱鎖固裝置費用也無須支付)，故依前引意旨，被告抗辯計算工程驗收款百分之10之基準應扣除防颱鎖固裝置費用云云，自屬無稽。是原告請求被告給付工程驗收款742,059元，為有理由。 ⒌綜上，防颱鎖固裝置應為原告提供，原告拒不提供則被告支付此部分裝置費用131,972元應由原告負擔，逾此範圍之扣款即43,803元應返還原告。另工程驗收款之給付依系爭契約並未加附本票之要件，且原告已應被告要求提出保固書遭拒收，是原告自得請求被告給付工程驗收款。至計算工程驗收款之基準如扣除防颱鎖固費用，等同內含在系爭契約報酬內之防颱鎖固裝置費用，被告亦無須負擔，非屬合理，被告請求將防颱鎖固裝置費用自工程驗收款內扣除無理由。故原告得請求之工程驗收款為742,059元。㈡被告以防颱鎖固裝置費用160,025元之2倍扣款共320,050元；驗收完成前被告修補防颱鎖固錯孔費用76,291元暨2倍扣款152,582元，合計228,873元為抵銷抗辯有無理由? ⒈系爭契約14條第2項固約定略以：前項初驗及驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符，應在指定期限內無償修改完善，並以一次為限，如不遵期辦理，逾指定修補期限日數照第11條第5款辦理(系爭工程契約第11條無第5款，見卷一第7頁反面)，逾修補期限尚未修改或經修改仍不完善部分，必要時得代辦修補工作，應負擔全部費用且依合約單價2倍扣款；另上開約定所稱之前項即第14條第1項略以：約定工程全部竣工時，乙方(即原告)應提出竣工報告書，由業主及甲方(即被告)常駐現場負責人先行進行初驗，初驗合格後報請業主驗收，驗收時乙方應派代表會同驗收即予以充分便利外，並作必要之挖除及修復工作，如乙方未到場，甲方驗收人員得逕行驗收，對驗收結果不得提出異議(見本院卷一第8頁)。再對比系爭工程契約第13條第2項施工期間發現所作工程不符合圖說或標準，得通知改正或拆除重作，此部分損失由乙方負責等語(見本院卷一第7頁反面)，並未約定得課予2倍扣款。可見第14條第2項之倍扣款必須在上開第14條第1項所稱「竣工時由業主、被告之現場人員辦理之初驗，及該初驗合格後之驗收」時逾修補期限，始得請求負擔費用及依合約單價2倍扣款，倘不符合前開約定之初驗及驗收情形支出之修補費用，則應適用民法承攬契約之規定。本件系爭工程在106年4月5日至7日由被告及其業主辦理初驗，該時防颱鎖固裝置已安裝完成，錯孔等瑕疵業已修補完畢乙節為被告所自承(見本院卷三第221頁)。足見原告未依約提供防颱鎖固裝置，非前引系爭工程契約14條第1、2項所約定，係在辦理初驗所發見之事項，自難依此約定命原告給付防颱鎖固裝置費用160,025元之2倍扣款共320,050元。 ⒉按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。本件被告抗辯驗收前因原告施作防颱鎖固發生錯孔有誤，經以電話通知原告修補未獲置理，被告因此支出修改費用76,291元云云，為原告所否認(見本院卷三第177頁)。被告未舉證其已以電話通知原告進場改善之事實，自與需先定期通知改善未完成始得請求修補必要費用之要件未合，被告請求原告給付防颱鎖固錯孔修補費用76,291元無理由。其併請求之2倍扣款金額，因防颱鎖固錯孔修補業已在初驗前完成，經被告自陳如前，復與系爭契約第14條第2項約定不符。故被告請求修補防颱鎖固76,291元暨2倍扣款152,582元，合計228,873元無理由。另原告抗辯施作錯誤為被告指示有誤所致等節，因被告此部分請求無理由，遂不再予以贅述。㈢上遮鈑是否屬於系爭工程原告承攬施作項目？如是應施作項目，驗收完成前被告修補上遮鈑之費用193,663元是否應由原告負擔？被告以此及2倍金額387,326元，合計580,898元為抵銷有無理由? ⒈原告主張上遮鈑非系爭契約承攬項目乙節，為被告所否認，並辯稱施工範圍以圖說為準，亦有系爭契約第6條第1項約定可參云云。惟查，兩造約定「施工範圍」依據業主方或甲方(即被告)規定及圖說為準，「施作項目」範圍詳承攬明細，系爭契約第6條第1、4項分別定有明文(見本院卷ㄧ第7頁)。依被告提供之圖說，同一圖說除系爭工程外，尚有營造工程及水電工程之規格及說明(見本院卷ㄧ第32頁至35頁反面)，可見同一圖說包含數個工程項目，是依上開系爭契約約定，承攬內容應為圖說施工範圍內，兩造所約定之施作項目為準，並非圖說範圍各個工項均屬原告承攬項目。原告送審圖說資料雖註記如天花鈑有裝飾時則免作門箱及機械蓋等語(見本院卷一第102頁)，然此主要係被告與業主間之約定，承攬契約各自獨立，施作項目仍應以兩造約定為準。而兩造約定之報價明細第7條約定估價含後遮鈑及下遮鈑，若需施作上遮鈑、前遮鈑另外計價等語(見本院卷一第12頁)。被告在105年2月間更有詢問原告上遮鈑價格；沒有上遮鈑也可以運作，但鳥或老鼠容易跑進去乙節為被告所自陳(見本院卷一第 125頁、卷二第368頁反面)，足見上遮鈑非系爭工程必要零組件。參以承攬契約側重於一定工作之完成，與報酬之給付具有對價性質，系爭工程上遮鈑施作費用既未包含在工程款內，自難認屬原告承攬之施作項目。 ⒉上遮鈑非系爭契約施作項目，如前所述。原告雖在系爭工程期間有施作上遮鈑，然原告確有向被告表示系爭工程不含上遮鈑，被告始在105年2月詢問追加費用並獲原告報價，惟被告仍認屬於系爭工程不同意追加等節，業據被告陳述在卷( 見本院卷ㄧ第125頁)，足見兩造就上遮鈑亦未達成追加工程之合意，原告施作上遮鈑後至今未再向被告請領此部分款項，則原告主張上遮鈑屬為系爭工程順利進行贈送之工項，即非無據。是上遮鈑既屬贈送之工項，非原告承攬並由被告給付報酬之施作項目，亦係在兩造已成立系爭契約後，始合意無償施作項目，難謂屬系爭契約一部。故兩造就上遮鈑部分，自未成立承攬契約。被告依承攬契約及系爭契約之法律關係抗辯原告應負擔修補上遮鈑費用暨2倍金額云云，礙難採憑。㈣被告以系爭工程驗收完成前缺失改善及清潔之費用83,811元暨2倍金額167,622元，共計251,433元為抵銷抗辯是否有據？ ⒈按所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則(最高法院86年度台上字第2298號裁判意旨參照)。本件被告抗辯得請求原告給付驗收完成前缺失改善及清潔之費用乙情，自應以催告原告修補為未完成為要件，倘未催告即逕行修補，不得請求修補費用。另2倍之賠償金額，依系爭契約第14條約定應以竣工後辦理初驗及驗收時所通知修補之瑕疵逾修補期限，始得請求之，先予說明。 ⒉被告抗辯系爭工程驗收完成前支出修補費用、運費、清潔費共83,811元，並提出單據及照片為證(見本院卷一第189、200至209頁、卷二第57頁)，均為原告所否認。查： ⑴系爭工程在106年4月5日至7日間辦理初驗，原告對於收受初驗之反證4缺失改善通知為不爭執，否認在此之前有收受其他改善通知。被告就此部分未證明確已在106年4月5日至7日之反證4缺失改善通知前，有另事先催告原告修補，此部分費用發票日期又在系爭工程106年4月5日至7日初驗前，難認在原告收受之反證4缺失改善通知範圍內，與上開意旨及系爭契約第14條約定均不符，故被告請求原告給付106年4月5 日至7日初驗前所支出修補費用暨2倍賠償金額，均不應准許。 ⑵本件原告對於收受初驗反證4缺失改善通知為不爭執，觀諸反證4之記載，系爭工程初驗時尚有鐵捲門收邊不良、動作不良、鐵捲門封版及與輕鋼架界面收邊不良、捲門箱收邊不良、捲門底座加強清潔等缺失(見本院卷一第227至228頁)。而原告收受通知後僅在106年4月11日至13日進場清潔，為兩造所不爭執，原告並提出清潔前後照片為證(見本院卷一第 51至55頁)，可見原告確已完成底座之清潔。被告雖抗辯清潔未完成云云，並提出106年5月13、14日清潔照片佐證(見本院卷二第139、141頁)，然此部分照片及說明為「門片清潔」，反證4通知內容為「捲門底座加強清潔」，是被告未通知原告應改善門片之清潔，被告因此支付之清潔費用暨2 倍賠償金額，自不應由原告負擔。 ⑶原告收受初驗反證4缺失改善通知後僅施作捲門底部清潔之改善工作，為原告所自陳。其餘項目原告經通知未改善修補，且此係竣工後辦理初驗時所通知應修補之瑕疵，核與系爭工程契約第14條第2項2倍扣款之約定相符，故被告請求此部分之修補費用暨2倍扣款，尚屬有據。審酌被告提出日期在 106年4月5至7日初驗後，並扣除摘要為清潔用品之單據後，僅有106年4月11日寶緯企業有限公司黑手平板夾鉗、106年5月17日劉勇志點工及鏥昇五金行自攻螺絲與106年5月31日東昇彎管有限公司不銹鋼管(核對發票名稱為東興五金有限公司，下以東興公司稱之)之收據(見本院卷一第199至205頁) 。查：其中106年4月11日寶緯企業有限公司黑手平板夾鉗經被告自稱為防颱鎖固錯孔所用(見本院卷三第119頁)，而防颱鎖固有誤非通知原告之反證4所列項目，被告復稱在初驗前已補正等語(見本院卷三第221頁)，是難認此筆費用應由原告負擔並扣2倍金額。被告雖辯稱106年5月17日劉勇志點工為修復鐵捲門收邊不良及動作不良與清潔之工資，然其亦自陳106年5月17日鏥昇五金行自攻螺絲與106年5月31日東興公司不銹鋼管均為修復鐵捲門收邊不良及動作不良所支付之材料費用(見本院卷三第117頁)，其上106年5月17日劉勇志點工之收據為僅有被告訴訟代理人孫易廷簽名之現金支出傳票(見本院卷一第204頁反面)，無劉勇志簽名，亦經原告否認真正，被告未舉證確有實際支出。況依一般點工薪資均係當日或工作完成後結算發放，倘劉勇志係為修復鐵捲門收邊不良及動作不良在106年5月17日領取工資，則其後在106年5月31日自不會在有材料支出，再者被告所提出106年5月17日之清潔用品費用公司名稱均辯稱為劉勇志(見本院卷一第199頁反面，核對實際統一發票公司名稱非劉勇志，發票日期亦非106年5月17日，詳參卷一第204頁)，是若被告將清潔用品均認列係對劉勇志之支出，則縱此筆支出為真，形式上觀之應屬清潔工資，難謂屬為修復鐵捲門收邊不良及動作不良之支出。至106年5月17日鏥昇五金行自攻螺絲與106年5月31日東興公司不銹鋼管既為修復原告收受通知後未改善之鐵捲門收邊不良及動作不良所支付之材料費用，則被告抗辯應由原告負擔並加計2倍金額共10,398元(725＋2,741＝3,466。3,466×3＝10,398)，應堪認定。 ⑷至被告抗辯其中運費係運送修補所需各項五金材料所支出，應由原告負擔云云。然被告購入防颱鎖固裝置係在104年12 月至105年1月間，如先前所述。與105年10月19日及105年12月1日運費相差甚為久遠(見本院卷一第頁200及201頁)，難認係因防颱鎖固裝置所支出之運費。上遮鈑非屬系爭契約承攬項目；其他在支出運費日期前之修補費用，因原告未經收受改善通知而不負擔費用，因此支出之運費，亦不應由原告負擔。 ⒊綜上，被告此部分之抗辯，原告就收受反證4改善通知不爭執，並主張未收受其他改善通知，被告未舉證以實其說，是在106年4月5至7日初驗前之修補費用因不能證明先行通知原告修補未完成而不應准許，並因未符合系爭工程契約第14條第2項要件再請求2倍金額無理由。106年4月5日至7日後之收據支出，清潔部分僅能證明被告有清潔門片，而反證4缺失改善通知指摘之底座業據原告清潔完畢，是清潔費用暨2倍金額要難認定。106年4月11日寶緯企業有限公司黑手平板夾鉗經被告自陳屬防颱鎖固費用，不在反證4缺失改善通知之列，且被告自稱在初驗前均已自行修復完畢；106年5月17日劉勇志工資未能證明支出收據之真正，亦與自陳購買修復材料日期齟齬，難認為真實。是僅認106年5月17日鏥昇五金行自攻螺絲與106年5月31日東興公司不銹鋼管為修復原告收受通知後未改善之鐵捲門收邊不良及動作不良所支付之材料費用並加計2倍金額共10,398元應由原告負擔。㈤被告以保固期間修補費用110,430元為抵銷抗辯暨2倍金額 220,860元，共331,290元為抵銷抗辯有無理由? ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之，民法第493條定有明文。並參酌前引最高法院86年度台上字第2298號裁判意旨，需以被告催告原告修補為要件。另系爭契約第9條約定略以：若於保固期間內因施工不良造成業主或甲方任何毀損及損失，應負無償修護及換新之責任(見本院卷一第7頁) ，可見兩造約定之保固責任以原告施工不良為限。且如欲要求原告履行保固責任，被告亦應通知原告有何需修補之處，原告拒不履行始有違反保固責任。 ⒉被告抗辯原告未履行保固責任乙情經原告否認，原告主張被告未通知有應修補之事項等語。被告自承保固期間如有發現需要保固，依系爭契約應通知原告處理，但因106年4月18日後通知原告都未理會，故之後未再通知；被告只通知複驗未過，106年4月18日電話通知及106年4月21日備忘錄，之後就沒有再連絡等語(見本院卷一第242頁及卷二第364頁)。原告並否認有收到106年4月18日通知，亦否認有預先表示不願修繕之行為。而106年4月21日備忘錄指摘缺失為上遮鈑，有該備忘錄在卷可參並經被告陳述在卷(見本院卷一第14頁、第 241頁)，兩造對上遮鈑是否為系爭工程承攬項目多有爭議，故難以原告未回應106年4月21日備忘錄即屬預先拒絕保固責任期間之修補改善。是姑不論是否係因施工不良造成之缺失或瑕疵，被告未通知原告缺失，自難請求原告負擔保固期間修復費用暨2倍金額。㈥原告施作系爭工程有無遲延完工情事?如有，被告以105年2 月4日起至106年6月29日逾期違約金822,885元為抵銷有無理由? ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上第字2280號判決意旨參照）；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。被告抗辯原告遲延完工應給付逾期違約金等情，為原告所否認。經查：⑴被告雖抗辯完工日期為106年6月29日云云，然此係系爭工程經業主驗收合格之日，縱原告施作系爭工程多有瑕疵，依前引意旨，亦難謂屬於未完成。是系爭工程完成時間，應視具體實際進度而定，非以驗收完成日為完工日，先予說明。 ⑵兩造約定略以：自通知開工日起30個工作天內完成等語，有系爭契約第8條可參(見本院卷一第7頁)。被告抗辯最晚通知進場施作之N棟鐵捲門，在105年1月4日已通知進場施作，並提出施工網狀圖、預定施工進度表為證(見本院卷二第321、323頁)，惟上開預定施工進度表下方載明預定進度隨各棟完成日期調整。證人李永清即被告業主皇家營造工程有限公司(下稱皇家營造公司)時任人員證稱：網狀圖會隨工程進度調整，被告提出的網狀圖是一開始的，之後還有修訂過等語( 見本院卷三第20頁反面)，足見105年1月4日縱屬N棟鐵捲門原預定施工時間，嗣亦已調整之，被告又未提出確實通知原告進場施作N棟鐵捲門之事證，難認被告抗辯105年1月4日為通知開工日為真。 ⑶原告亦否認上開施工進度表日期105年1月4日為通知進場時間，然其自陳：通知進場時間如表格記載實際進場施作前幾天等語(見本院卷三第21頁及卷二第400頁反面原告陳報之表格)，據此可知原告進場施作N棟鐵捲門進場時間為105年1月26日，是以至遲被告在105年1月25日已通知原告進場施作N 棟鐵捲門，應自該日起算30個工作天至105年3月11日為完工期限(扣除假日、春節及彈性放假與228補假，加計春節補上班)。 ⑷原告又主張兩造已合意變更完工期限至105年5月20日云云，並提出105年3月29日會議記錄為證(見本院卷二第303頁)。觀諸上開會議記錄內容可見係為協商施工及付款所召開，確認關於N棟鐵捲門協議材料進場及施工完成時間，並未提及變更完工期限或不計算逾期違約金之情事。上開會議之證人李永清證述：協商會議時沒有討論到施工期限往後延長或遲延，只是預定一個日期可以趕快完工，沒有討論期限延長或遲延等語(見本院卷三第18頁反面)，顯見係在確認可完工日期，未論及是否延長期限不計算逾期完成之情事。依常情，工程遲延時定作人通常會催促承攬人完工，並要求承攬人給予確定完工日期，要無已逾期後即放任承攬人施作，不再要求盡速完工之情事，是上開會議記錄非等同被告同意延長施工期限，僅係為確定施工進度確保盡速完工，與原告確認得完成之日期。原告主張兩造合意延長完工期限至105年5月20日，顯非足取。 ⑸原告再主張已在105年5月20日完工云云，並以應收帳款明細表之發票日期為105年5月16日為證(見本院卷一第131頁)。然皇家營造公司在105年7月4日通知被告鐵捲門工程進度落後等語(見本院卷二第43頁)，經函詢皇家營造公司後獲覆該通知之鐵捲門工程係指N棟鐵捲門，有108年7月1日回函可佐(見本院卷三第111頁)。是可認N棟鐵捲門在105年7月4日時尚未完工，被告抗辯105年5月16日發票僅係預先請款開立等語，堪予採信。再參酌前開105年3月29日會議記錄可見，雖就N棟之付款方式未詳定，然約定G及G1棟鐵捲門附款方式係完成(預定4月5日)後翌日(預定4月6日)會勘確認，並於嗣後5日(預定4月11日)付款達百分之90等語(見本院卷二第303頁)。以上開付款機制推論，N棟應係在被告最後匯款即105年7月21日前5日即105年7月16日完工，已逾越105年3月11日完工期限。 ⒉系爭工程契約第23條約定略以：不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償工程總價千分之3，上限為百分之 10等語(見本院卷一第9頁反面)。本件系爭工程原約定工程款為7,837,000元，嗣變更結算原告得請領之工程款為7,420,581元，堪認系爭工程總價已變更為7,420,581元，應以7,420,581元為計算逾期賠償之基準。系爭工程本應在105年3月11日完工，原告遲至105年7月16日完工，依7,420,581元千分之3計算上開期間之逾期賠償，已逾百分之10，兩造約定最高為百分之10。又被告請求逾期賠償金之計算式加計百分之5營業稅(見本院卷第187頁反面)，經詢問原告後，原告表示同意加計之(見本院卷三第222頁)。故被告得請求原告給付之逾期賠償為779,161元(7,420,581×百分之10×1.05＝ 779,161)，逾此範圍之請求無理由。㈦承前，原告抵銷抗辯是否有剩餘，被告反訴請求原告給付抵銷後剩餘債權金額，有無理由?金額若干? ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。原告對被告有返還溢扣其應負擔之防颱鎖固裝置費用43,803元，及工程驗收款742,059元，共785,862元之債權；被告對原告則有原告收受反證4初驗缺失改善通知後未修補善，應負擔原告支出106年5月17日鏥昇五金行自攻螺絲與106年5月31日東興公司不銹鋼管費用暨2倍金額共10,398元，與逾期賠償金779,161元，共789,559元之債權，相互抵銷後原告請求已無剩餘，故原告本訴請求無理由。 ⒉被告抗辯之前開債權經抵銷後剩餘3,697元，被告反訴請求原告給付，為有理由。六、從而，本訴部分：原告依民法第490條第1項、第505條第1項及系爭契約規定請求被告應給付原告有理由之金額785,862 元因被告抵銷抗辯有理由而無剩餘，其餘金額之請求無理由不應准許，故原告本訴之請求為無理由，應予駁回，其假執行之聲請因訴之駁回失所附麗併予駁回之。反訴部分：被告依系爭契約及承攬契約法律關係請求原告給付3,697元及自起訴狀繕本送達翌日起即107年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回，反訴所命給付之金額合計未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，並另依聲請酌定原告得供擔保免為假執行之金額。至被告反訴敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回之。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文；本件被告反訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 108 年 10 月 24 日民事第七庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 10 月 24 日書記官蔡佩珊

臺灣高雄地方法院107年度建字第68號

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