臺灣高雄地方法院107年度簡上字第199號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　107年度簡上字第199號

上訴人

張恆彰

被上訴人

林文章

訴訟代理人

林伯川律師

上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於民國107年5月17日本院高雄簡易庭106 年度雄簡字第121 號判決提起上訴，並請求就假執行部分，先為辯論及裁判，經本院於107 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455 條定有明文。次按訴訟當事人於第一審判決後，如對假執行之宣示有所不服，衹得於提起第二審上訴時，聲請法院先就應否假執行之部分辯論及裁判（最高法院19年上字第525 號判例參照）。查上訴人對於原審判決提起上訴，並具狀請求先就原審判決宣告假執行部分為辯論及裁判（限於原審判決主文第六項遷讓房屋部分，見本院卷第111 頁背面），經核無不合，衡諸上開規定，自應准許。

二、上訴人上訴意旨略以：原審判決命伊應將門牌號碼高雄市○○區○○○街000 巷0 號4 樓之5 房屋（下稱系爭房屋）返還予被上訴人，並依民事訴訟法第389 條規定職權宣告得假執行，嗣被上訴人於民國107 年6 月間持原審判決向本院聲請假執行，經本院民事執行處於107 年7 月12日前來履勘，且告知伊應107 年9 月30日前自行遷讓系爭房屋，復於107年9 月7 日以雄院和107 司執讓字第48060 號執行命令，通知定於107 年10月19日上午9 時30分執行遷讓系爭房屋並交還被上訴人。惟伊年事已高，又逢家道中落、身無分文之窘況，不得已才向張惠英商量暫時借居在系爭房屋，倘未能及時請求廢棄本件假執行，則於將遭遇流落街頭、無處安身之境等語，爰依民事訴訟法第455 條規定聲請本院就假執行部分先為辯論及裁判。並聲明：原審判決主文第六項關於遷讓房屋之假執行裁判應廢棄。

三、被上訴人則以：伊係依原審判決合法之執行名義向本院民事執行處聲請假執行，法院亦有給予相當期限命上訴人搬遷，上訴人所主張之理由不構成撤銷假執行之理由等語。並聲明：不同意撤銷假執行。

四、得心證之理由

㈠按被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係民事訴訟法第389 條（即應依職權宣告假執行之情形），法院應依其聲請宣告不准假執行，民事訴訟法第391 條前段，固有明文。且假執行制度之目的，乃在防止敗訴當事人提起無益之上訴，使權利人能早日實現其權利，簡易訴訟制度之目的，更在謀求訴訟迅速終結，儘速實現權利人之權利，故適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法律許法院依職權宣告假執行，以發揮假執行制度及簡易訴訟制度之功能。而假執行既係對債務人之財產為執行，本會對債務人之財產造成一定減損，此為必然之結果，倘因假執行之結果將會對債務人之財產造成一定損害為由，即得免除假執行之實施，則假執行之制度即無繼續存在之必要。是所謂因假執行恐受不能回復之損害，當係指被告因假執行所受之損害，有不能回復原狀，或回復顯有困難之情形而言，始足當之。如上訴人主張損害不能回復者，自須提出可使法院信其主張為真實，且可即時調查之證據，以釋明其因假執行將受不能回復之損害，法院始得依其聲請宣告不准假執行。

㈡經查，上訴人雖以其無力負擔原審判決就上訴人免受假執行之擔保金云云，作為提起本件假執行部分上訴之理由，惟民事訴訟法第427 條第1 項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，同法第389 條第項第3 款明定，本件被上訴人於原審係依民法第767 條請求上訴人遷讓返還系爭房屋，因訴訟標的價額未逾500,000 元，核屬民事訴訟法第427 條第1 項所定適用簡易訴訟程序之事件，原審判決依前揭規定，依職權宣告被上訴人得逕為假執行於法並無不合。且原審判決乃係依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依職權宣告上訴人預供擔保後，得免為假執行，被上訴人徒以自己經濟上之困難作為本件假執行部分上訴之理由，要不足採。至上訴人另以本件假執行之結果將使其流落街頭，認原審判決命其遷讓房屋部分應予廢棄云云，惟上訴人縱將系爭房屋遷讓與返還予被上訴人，待其取得合法占有權源後，尚非不可再次搬回系爭房屋，而上訴人復未提出其他得即時調查之證據資料，以釋明其個人生活可能因本案假執行受有影響，且已達到無從回復損害之程度，是其聲請本院宣告被上訴人所持原審判決不得假執行，尚乏所據。

五、綜上，本件上訴人請求本院廢棄原審判決主文第六項之假執行裁判，改判不准假執行，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條、第449 條第1 項，判決如主文。